PGN - ENRIQUECIMIENTO ILEGAL A FAVOR DE TERCEROS - Por venta con avalúo irreal

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal

Radicación #165-28369-99 Disciplinado y/o investigado Juan José Neira Liévano. Cargo y entidad Secretario general de la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVIAS Quejoso De oficio -Publicación periódico El TiempoFecha Queja27 de junio de 1998 Fecha Hechos2 de febrero de 1998 Asunto Fallo de primera instancia Bogotá, D. C 22 AGO 2002 l. OBJETO Al Despacho, se encuentran las presentes diligencias, seguidas contra Juan José Neira Liévano, secretario general de la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS, para proferir fallo de primera instancia, conforme a las previsiones del artículo 93 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, hoy artículo 170 de la Ley 734 de 2002, previo el siguiente estudio.

II. CARGO Usted, en la calidad aludida, no ejerció, como era su deber, la vigilancia del cumplimiento de la orden de servicios 0053-0-98de 2 de febrero de 1998, a nombre

de Gabriel Restrepo Giraldo1. Tal proceder condujo a que no incluyeron las especificaciones de los rieles (densidad y calibre), su estado (bueno, regular o malo), si se encontraban completos o no, la cantidad, ni su verdadero valor. Además, usted, en dicha condición, adelantó, con sustento en los irreales avalúos realizados en virtud de dicha orden, los procesos de venta de los lotes de rieles Nos. 97, 101 y 102, por precios muy inferiores a los que correspondía, mediante contratos

044, 055 y 056, adjudicados según resoluciones 122, 346 y 347 de 20 de febrero de 1998 la primera y, de 14 de mayo del mismo año las restantes. 1 Su objeto consistía en prestar servicios profesionales con el fin de realizar el avalúo de los bienes muebles de propiedad de la entidad que estén en disposición de comercializar, verificando el estado actual, la utilidad, la edad y el servicio que pueda prestar dentro de la Empresa y fuera de ella En efecto, el valor de venta de los tres lotes, que comprendían desde el kilómetro 114 (Lenguazaque) 227 (Barbosa), fue, en su orden, de $12.000.000, $27.150,000 y $27.000,000, para un total de $66. 150.000, pese a que existía en la empresa estudio anterior realizado por Ricardo Enrique Galezo Mazenett, quien calcula en $2.319'824.410 el tramo entre los kilómetros 34 (La Caro) y 227, inventario que fue valorado y aprobado por la interventoría de FERROVIAS. Aunque, si bien existe una discrepancia de 80 Kms. entre los trayectos en mención, también lo es que la diferencia de precios es abismal, de $2.253'674.000. Otros contrastes entre los dos avalúos aparecen palpables en el siguiente cuadro. Contratista Ricardo Galezo M. Gabriel Restrepo G Tipo de riel 60 y 75 libras por yarda 30,32 y 55 libras por yarda Estado Regular y malo No se dice nada Aún en el caso de aceptar que en el corredor férreo tan sólo existía el 25% de riel, como dice el último de los avaluadores, su monto, de acuerdo con el primero de

ellos supera en más del doble la venta realizada, como se demuestra a continuación: Nro. Kms.= 227 (punto final) -114 (punto inicial)= 113 113 Kms. X 2 (paralela)= 226 Kms. X 25% = 56.5 Kms. Valor del 25% = 56.500 Mts. X $2.400 (valor metro 60 libras por yarda en mal estado. En el inventario de Galezo M. no existen rieles de 30, 32 y 55 libras por yarda) = $135.600.000. Lo anterior generó un enriquecimiento ilegal, a favor de terceros, al menos de $69.450.000, cifra que resulta de la diferencia entre la venta de los tres lotes, $66.150.000, y $135.600.000, atrás deducidos.

III. RECAUDO PROBATORIO

Entre otras pruebas, aparecen las siguientes: a. Visita especial en FERROVÍAS (Folios 9 y 10 cuaderno original 1). b. Expediente 143/98, adelantado por los mismos hechos en la mencionada empresa (Folios 6 a 8, y 11 a 116). c. Fotocopia contrato de prestación de servicios 02-0194-0-97, suscrito entre la entidad y Ricardo Enrique Galezo Mazenett (Folios 117 a 136). d. Declaración rendida por Ramiro Alberto Pinilla Galeano (Folios 137y 138) e. Declaración rendida por Jorge Ernesto Márquez Cristo, representante legal de Inversiones Rubio -Márquez & Cía. Ltda. (Folios 2 a 4 cuaderno original 2). f. Declaración rendida por Ricardo Enrique Galezo Mazenett (Folios 110 a 113

mismo cuaderno). g. Avalúo efectuado por Gabriel Restrepo Giraldo, en desarrollo de la orden de servicio OS-0053-0-98 (Folios 3 a 8 cuaderno original cuaderno original 3) h. Declaración rendida por dicho señor (Folios 9 a 12 citado cuaderno).

1. Respuestas de la Siderúrgica de Boyacá, SIDEBOYACÁ y Acerías Paz del Río

(Folios 17 a 20 cuaderno original 3) j. Copia de la orden de servicio OS-0053-0-98 suscrita el 2 de febrero de 1998 con Gabriel Restrepo Giraldo (Folios 55 y 56 cuaderno original 3). k. Oficio OJUR-0139 de 3 de mayo de 2001, mediante el cual la Secretaría General de FERROVÍAS remite unos antecedentes, y manifiesta que no hay documentación alguna sobre el informe de estudio y valoración de la línea férrea que realizó Gabriel Restrepo Giraldo (Folios 62 a 70 cuaderno original 3). Además obra el informe rendido por las funcionarias instructoras (Folios 21 a 35 cuaderno original 3).

IV. DESCARGOS Se rindieron por apoderada de oficio, mediante escrito visible a folios 169 a 174, en el que tras referirse a la imputación, y al origen de las diligencias, resalta que en la resolución 355 de 1 de marzo de 1996, expedida por FERROVÍAS, que sirvió de sustento para la venta de los activos no necesarios, se exige el concepto técnico acerca del desmantelamiento, el cual debe ser expedido por los directores

regionales. Este documento, se agrega, en el que deben estar incluidas las cantidades y valores comerciales por cada elemento, soportado en el respectivo avalúo comercial, puede ser realizado por un funcionario capacitado de la Entidad, y en el evento de que no haya podrá contratarse. Al observar el expediente, anota la defensora, se encuentra a folio 17 del cuaderno de copias, una comunicación enviada por el Director Regional Central al acusado, entregando concepto favorable para comercializar los rieles de 30 y 32 Ibs/yda., tendido que corresponde a la línea interrumpida del Km. 114 Estación Rabanal, hasta la Estación Barbosa Km. 227, haciendo hincapié en el mal estado, deterioro, desgaste y obsolescencia técnica. Dentro del plan referido en la aludida resolución, se ordenó por parte del implicado a dicho Director el levantamiento de la línea tendida en tramos interrumpidos entre Saboya La Estación Barbosa (Santander) y la Caro-Belencito. Por su parte, el Presidente de FERROVÍAS le ordenó al implicado llevar a cabo un proyecto de comercialización de rieles en la línea férrea de Lenguazáque a Barbosa, que en su mayoría está compuesta por carriles de 30 y 32 Ibs/yda., por los constantes robos de los mismos (Folio 18). El avalúo se cumplió, en forma prioritaria, por parte de un perito (J experto en la materia, ingeniero Gabriel Restrepo Giraldo, cuya labor tardó de 2 a 3 meses, con un costo de $8.000.000, según orden de servicios 053-0-98, a partir de 2 de febrero de

1998, profesional que, en su declaración rendida posteriormente señaló que el riel que encontró era de 33, 40 y 55 libras, totalmente desgastado, oxidado y en algunos sitios suelto. La apoderada también resalta lo que dijo el profesional sobra la forma como efectuó su trabajo. Recoge, por otra parte, la versión del ingeniero Galezo Mazenet, quien indica que el corredor se encontraba en 95% completo, como lo refleja en su informe, en regular y mal estado, y enterrado, por no haber sido sometido a ningún mantenimiento ni reparación, para sostener que los declarantes coinciden sobre el estado o condición de los elementos. A partir de o narrado, concluye que si bien es cierto se llevó a cabo la venta de 117 kilómetros de línea férrea, por parte del doctor NEIRA LIÉVANO, lo hizo bajo una conducta justificable contemplada en la Ley 200 de 1995, debido a que el cargo de secretario general que desempeñaba estaba sujeto a las normas que debía cumplir, particularmente las pautas fijadas en la resolución 355 citada. Además, dice, se llevaron a cabo todos los pasos que ordena la ley de contratación para vender el lote de las líneas en cuestión, previo concepto técnico, y aunque existía un avalúo realizado en el mes de septiembre de 1997, no encuentra la razón por la cual no se pudiera confirmar con otro, realizado, inclusive, con menor costo que el primero, por un experto, el cual concuerda con su colega en cuando al estado del material. La discrepancia, puntualiza, se presenta respecto a la extensión, densidad o peso exacto del elemento valorado, entendiendo que este último aspecto no puede ser el

mismo, por cuanto medió la depreciación y deterioro, pues estas extensiones datan de 1920 aproximadamente, agregando que la falta de mantenimiento es nula, tal como lo señalan los dos estudios. Además, en otros sitios ni siquiera existía el tendido por los hurtos y por los derrumbes que lo taponaron, por lo que surge contradicción en lo concerniente al porcentaje de la existencia de la carrilera, puesto que mientras Galezo Mazenet habla de un 95%, Restrepo Giraldo menciona un 25%. Así las cosas, considera que los dos informes adolecen de exactitud en la contabilización del kilometraje, por lo que es imposible dar un resultado conciso y claro sobre el valor real y único de los bienes muebles enajenados, presentándose una confusión que conlleva a una duda absoluta y, por consiguiente, no se puede asignar una presunta responsabilidad o culpabilidad única a su defendido. Lo anterior agregado al hecho de que el origen de las diligencias obedece al despliegue publicitario dado en un periódico de amplia circulación, y a la información dada a la luz pública por el Presidente de la empresa, los cuales emitieron juicios a priori, sin detallar la conducta de los presuntos responsables. En consecuencia, solicita absolver a su protegido.

V. CONSIDERACIONES 5.2. Marco jurídico Una de las mayores preocupaciones del constituyente, potencializada por el legislador ha sido, de antaño, en sistemas y países con tendencia a la venalidad y corrupción de los servidores públicos, la de intentar blindar los recursos públicos contra los feroces y despiadados ataques de quienes anteponen oscuros y

mezquinos propósitos individuales sobre los intereses generales, lo cual se hace evidente, en especial, en los procesos contractuales. De ahí que el Estatuto Disciplinario, en el numeral 23, del artículo 40 erigió como un deber del funcionario oficial el de vigilar y salvaguardar los intereses del Estado, exigiendo, concordantemente, en el numeral 21, ibídem, la obligación de ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe. Por su parte, el normado 23 de la Ley 80 de 1993 dispone que las actuaciones de las personas que intervienen en ese tipo de relaciones se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, los principios generales del derecho. En ese sentido, el numeral 8, parte primera, del artículo 24, prevé que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Lo propio consagran los numerales 1 y 4 del artículo 26 del mismo estatuto, en cuanto impone a los servidores públicos buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contrato, exigiendo que sus actuaciones estén presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. En el caso sub lile, además de estas normas, invocadas en el auto acusatorio, junto con el artículo 51 del referido ordenamiento, se omitió la cláusula relativa a la vigilancia de la orden de servicios 080053-0-98, suscrita el 2 de febrero con Gabriel

Restrepo Giraldo, en tanto, como se dijo al inicio de la acusación, el responsable no la ejerció, como se lo imponía dicho canon, lo que derivó en que no cumpliera cabalmente lo pactado allí. El Despacho, como pareciera entenderlo inicialmente la apoderada al ocuparse del tema, no cuestiona el deber legal que tenía el acusado de realizar el proceso de venta de los rieles a que se refiere la imputación, ni el procedimiento en sí, lo que pone en tela de juicio, a más del reproche por la ausencia de control, es, en últimas, el haber acudido para la venta del material al avalúo irreal, según se probará, realizado en forma incompleta por Gabriel Restrepo Giraldo, por valores significativamente más bajos a los estimados por Ricardo Galezo Mazenett en su informe. A propósito de la exactitud, seriedad y confiabilidad de éste, distinto a lo que piensa la contradictora, de este estudio pueden predicarse esos adjetivos, pues, el mismo fue valorado y aprobado por la interventoría de FERROVÍA8, demostrando así que la labor planeada, ordenada y metódica, realizada por un equipo de profesionales, bajo la dirección del señor Javier Brugés, y comentada por el contratista en su declaración, corresponde a la realidad. Lo anterior, por oposición, a lo señalado por Restrepo Giralda en su testimonio, quien extrañamente ni siquiera recuerda ninguno de los nombres que integró el equipo encargado de la labor, pese a que se extendió por dos o tres meses, advirtiéndose, además, que la verificación que dijo haber hecho con la Siderúrgicas

de Boyacá Sideboyacá y de Paz del Río, acerca del valor unitario por el hierro, no coincide con la respuesta dada por éstas. Tampoco aparecen antecedentes ni ninguna documentación alguna sobre el aludido informe. Por lo expuesto, no puede sostenerse válidamente, en los términos expresados por la apoderada, que ambos estudios adolezcan de exactitud, sin que, en consecuencia, sea posible emitir un juicio conciso y claro sobre el valor real de los bienes. Partiendo de esta premisa, es que el Despacho edifica la acusación, cuya solidez deriva del hecho de haberse demostrado que aún, admitiendo que el corredor férreo tan solo existía en un 25%, como lo dice Restrepo Giralda, cosa que es muy discutible, a precios establecidos por Galezo Mazenett, en contra de FERROVÍAS, la diferencia es de $69.450.000. Esta cifra, se obtiene, como se anota en el pliego de cargos, de la siguiente operación: Nro. Kms.= 227 (punto final) -114 (punto inicial)= 113 113 Kms. X 2 (paralela)= 226 Kms. X 25% = 56.5 Kms. Valor del 25% = 56.500 Mts. X $2.400 (valor metro 60 libras por yarda en mal estado. En el inventario de Galezo M. no existen rieles de 30, 32 y 55 libras por yarda) = $135.600.000. Esta la razón para sostener que se generó un enriquecimiento ilegal, a favor de terceros, al menos de $69.450.000 citado, cifra que resulta de la diferencia entre la

venta de los tres lotes, que ascienden en total a $66.150.000, y $135.600.000, atrás deducidos. No en vano, Galezo Mazenett no entiende, en su declaración, por qué el referido trecho se vendió en $66.150,000 ($70.000.000), sin que exista correspondencia con lo que se encontró en el terreno. Así las cosas, por no haber sido desvirtuado, se mantiene la imputación en los términos deducida, al desconocerse los preceptos antes invocados y los numerales 1, 2 y 21 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con los cánones 6 y 123, inciso 2, de la Constitución Política, lo cual, por mandato del normado 38 del C.D.U., constituye falta disciplinaria. 5.2. Culpabilidad En el auto acusatorio, se partió del principio de que el servidor público está en la obligación de conocer la normatividad que regula sus distintas actividades, entre ellas las relativas a la contratación estatal, en especial las disposiciones que constituyen aspectos básicos, como lo es, en el caso bajo estudio la vigilancia que debía ejercer para el adecuado cumplimiento de la mencionada orden de servicios. Del mismo, se dijo, al analizar el tema, que el implicado debía estar enterado del estudio realizado por Ricardo Enrique Galezo Mazenett y, por supuesto de los costos, dada, por un lado, su importancia, ya que, entre otras cosas, se hizo para atender instrucciones de la Contaduría General de la Nación, y que el Consejo Directivo de la Empresa, en sesiones de 6 de marzo de 1996 y 18 de marzo de

1997, estableció como una prioridad la contratación de avalúo técnico de sus activos. Y, por otro, considerando que el acto bilateral que tiene por objeto dicho estudio se celebró el 10 de septiembre de 1997, con un plazo de ejecución de 4 meses, es decir, con terminación a menos de un mes de celebrarse la orden de trabajo a nombre de Gabriel Restrepo Giralda. Así, pues, se conserva la calificación deducida en el sentido de que el implicado actuó con conocimiento y voluntad, vale decir, en forma deliberada, razón por la cual la falta comporta dolo, máxime si se considera la notable diferencia en los costos de los avalúos en mención. 5.3. Calificación de la falta Considerando, como se explicó en la pieza recriminatoria, lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, se confirma el carácter gravísimo de la falta, en tanto que terceros se beneficiaron sin justa causa de recursos estatales. 5.4. Dosimetría de la sanción Por mandato del artículo 32 de la mencionada ley, la sanción a imponer por la falta cometida es la de destitución del cargo, junto con inhabilidad de cinco años para ejercer empleos públicos, en consideración a las circunstancias atrás analizadas. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO.- Sancionar con destitución del cargo con inhabilidad de cinco (5) años, a Juan José Neira Liévano, secretario general de la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS, identificado con la cédula de ciudadanía 19.336.163, de

conformidad con lo expuesto. SEGUNDO.- Notificar, por la oficina encargado de ello, al acusado o a su apoderado la presente decisión, haciéndoles saber que contra ella procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria, dentro de los cinco días, contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones del normado 96 y siguientes de la Ley 200 de 1995, hoy 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 262 de 2000. TERCERO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo; y hacer las anotaciones y comunicaciones del caso.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

Procurador Delegado Exp.165-28369

CJVC/CADA