PGN - ENRIQUECIMIENTO ILICITO - Carga de la prueba corresponde a la parte actora

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Santafé de Bogotá DC, agosto 10 del 2000 Procede el Despacho en ejercicio de la competencia otorgada por el art. 25 literal a) del Decreto 262 del 2000 y 19 inciso 30 de la Resolución 017 del 4 de Marzo del mismo ano y en cumplimiento a lo dispuesto en el art.151 de la Ley 200 de 1995, a decretar el archivo de la queja radicada con el No. 013-38454.

H E C H O S: De la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, División de Administración Pública y Enriquecimiento Ilícito de este organismo, fueron enviados a esta Delegada, por auto No. 0550 del 14 de marzo del 2000, las diligencias preliminares adelantadas en contra de HERMAN ARIAS GAVIRIA, originadas con ocasión de su desempeño como Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, por un presunto enriquecimiento patrimonial no justificado.

Junto con las diligencias se acompañó el informe presentado por los profesionales encargados de adelantar la indagación y el cual básicamente se resume la prueba acopiada por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación. La presente indagación se inició por auto No. 00772 del 13 de junio de 1997 (fls. 4 a 6 Cdno. 1),en contra del Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA, toda vez que de la queja anónima presentada en la Sección de Correspondencia de este organismo, se

planteó un presunto incremento en su patrimonio económico en forma injustificada, durante el tiempo que estuvo al frente de la Superintendencia citada, que se reflejaba en la adquisición de varios inmuebles en compañía de diferentes personas como su esposa su amiga y su Hermano, en las ciudades de Bogotá y Bucaramanga, así como en los Municipios de la Calera y Sesquilé y una casa en el Barrio Cedritos. PRUEBAS RECAUDADAS Como pruebas se encuentra entre otras, el informe rendido por los funcionarios de la Oficina de Investigaciones especiales en el que detallan las diligencias practicadas, entre otras múltiples visitas especiales mediante las cuales se preciso información sobre la situación laboral, patrimonial y económica del implicado y de su entorno; se acopiaron registros y movimientos bancarios, así como lo concerniente a participación en empresas particulares; se anegaron soportes documentales sobre ingresos) créditos y obligaciones bancarias, escrituras públicas sobre tradición de .inmuebles y folios de matricula de los mismos, cuentas corrientes y de ahorro e igualmente se incorporaron los testimonios recibidos durante la comisión. El seguimiento patrimonial según el informe se efectuó dentro del período de enero de 1995 al 30 de Junio de 1.997 tomando como base el año 1994 y se hizo respecto del grupo familiar conformado con su esposa ANA LUCÍA ARDILA CADENA y confrontando los préstamos realizados por su hermano RICARDO ARIAS GAVIRIA, a quien se le verificó la solvencia económica y disponibilidad de recursos para tal efecto.

El análisis patrimonial y bancario que contiene el informe fechado el 7 de febrero del presente año, concluye que el Señor ARIAS GAVIRIA durante el período comprendido entre el 10 de enero de 1995 y el 30 de junio de 1997, no presenta un incremento injustificado en su patrimonio, por cuanto se estableció plenamente que las propiedades, ingresos y gastos tienen un origen conocido como son los recursos provenientes de tos ingresos por salarios o préstamos otorgados; respecto a la cónyuge se determinaron las consignaciones y pagos por uso de tarjetas de crédito en el mismo periodo, pero quedó pendiente por establecer sus ingresos y otros egresos para que según lo aconsejan los evaluadores, se hiciera ante esta Delegada (fls. 795 a 809). Junto con el informe o como parte del mismo se acompañan unos anexos que recogen de manera técnico contable la información aportada detallando las operaciones realizadas y los cuadros explicativos (fls. 810 a 821). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Examinados los hechos que motivaron la indagación, las pruebas acompañadas y estimadas dentro del informe presentado por los funcionarios de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, escuchado el presunto implicado sobre las razones del supuesto desfase así como analizado el estudio técnico contable y atendiendo la petición que hace el señor apoderado del querellado, se ocupa la Delegada de estudiar la procedencia de archivar las presentes diligencias o en su defecto disponer la correspondiente apertura de

investigación. Un primer aspecto que llama la atención a la Delegada y que en cierta forma recoge las inquietudes del apoderado del implicado, así como las expresadas por este último en su diligencia de versión libre, es el relativo a la circunstancia de que patrimonialmente no hubo diferencia a justificar ni tampoco un desfase bancario para por lo menos inicialmente suponer el enriquecimiento. Planteado de otra manera el asunto se entenderla como, si de haberse advertido el desfase bancario correlativamente se llegare a presentar una diferencia o incremento patrimonial a justificar, entonces si emergería un indicio claro de que los desfases tuvieran un origen no propiamente lícito o por lo menos justificado, de donde el funcionario estaría en la obligación de explicar la razón tanto del desfase como del incremento. En este punto conviene señalar que no es clara la actuación en cuanto a que respecto a su esposa les faltó a los evaluado res determinar egresos diferentes al pago de tarjetas de crédito, porque respecto a las mismas y a sus consignaciones están se encuentran acreditadas en el periodo evaluado, al igual que los ingresos por algunos préstamos realizados por su cuñado RICARDO ARIAS GAVIRIA, los dineros que por manutención para ellas y sus dos hijos le entregaba el investigado y el hecho de pertenecer a una familia acaudalada, pues su padre es médico radiólogo y ganadero y su tío es dueño del periódico El Espacio, deja entrever entonces la procedencia de los mismos, como se analizara a lo largo de este proveído. La ausencia de incremento patrimonial ya definida por los investigadores será factor

determinante en la decisión a tomar, toda vez que sus manejos bancarios, se acreditaron igualmente atendiendo los orígenes diversos de los Ingresos del investigado, de lo cual existe suficiente prueba en la indagación, no es demostrativo de enriquecimiento ilícito s atendidos los origen es diversos de los ingresos del investigado y de que laboró en altos cargos desde su vinculación con la administración pública, tan es así que fue Secretario General de la Alcaldía de Bogotá durante la administración de JAIME CASTRO luego Secretario de Gobierno del mismo durante cuatro años y posteriormente Superintendente de Vigilancia y Seguridad en que duró dos años y tres meses, pasando desde el mes de Abril de 1.997, a ser Consejero Presidencia con una asignación de cuatro millones de pesos. Pero además contó con la ayuda de su hermano RICARDO quien le hizo varios préstamos por tener la solvencia suficiente, acreditados igualmente en el investigativo, tanto testimonial como documentalmente, pues este posee con su familia una empresa de blindajes denominada Fabrica Internacional de Blindajes, únicos préstamos que efectuó entre 1995 y 1997, incluyendo el que le hizo para comprar un apartamento en la calle 94 con carrera 18 y para su ex esposa una suma de veinticinco millones para comprar en sociedad un lote en Sesquilé que no está construido ni tiene ninguna explotación económica; tales dineros son producto de su trabajo sin que en ningún momento aparezca probada una relación que los vincule conforme a las previsiones de la norma que consagra la figura del enriquecimiento patrimonial justificado. En el presente caso, se trae a colación la Jurisprudencia reiterada que sostiene que

“en el caso del enriquecimiento ilícito de servidores públicos debe el Estado demostrar que el enriquecimiento ilícito es real e injustificado, ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en su etapa sumarial y de juicio. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por supuesto, legal." De acuerdo con el criterio expuesto, se hace necesario precisar la diferencia patrimonial real así como su no justificación, y en el presente caso la propia Dirección de Investigaciones Especiales concluye en la inexistencia para el investigado de esa diferencia patrimonial, en otras palabras no se le concretó un incremento, aunque para su esposa se sugiere, establecerle sus ingresos al haberle determinado las consignaciones y pagos de tarjetas de crédito, lo cual no resulta representativo, por no existir de acuerdo con el informe y el análisis patrimonial verificado, pruebas o indicios como para presumir la conducta de enriquecimiento ilícito es en este punto entonces donde corresponde examinar las transacciones bancarias, de una parte las del investigado no aparecen acrecentando el patrimonio ni capitalizándolo, y de otra no existe prueba de que los haya desviado ni a terceros ni a su esposa para su ocultamiento, además no se acreditó la calidad de funcionaria pública de esta para continuar con una investigación a dicha particular la cual no es disciplinable.

Año por año de los tres que abarca el período investigado, fueron objeto de explicación y soporte en cuanto a la justificación del patrimonio los ingresos y las consignaciones. Examinados y comparados los ingresos relacionados en el informe con las pruebas anegadas y las explicaciones suministradas por el implicado, su apoderado, su hermano y de las visitas realizadas tanto a las diferentes entidades del Estado como a las bancarias y a la propia Empresa de blindaje propiedad del hermano del investigado encuentra este Despacho que existen saldos a favor, esto es mayores ingresos de los susceptibles de ingresar a su patrimonio lo cual se puede apreciar con el resumen que a continuación se plasma, del estudio efectuado por los funcionarios evaluadores de la Dirección de Investigaciones Especiales en los que así no se hubieran incluido los de su esposa, de quien también se acreditaron cuantiosos préstamos por parte del Señor RICARDO ARIAS, al cruzados arrojan un saldo favorable y al no aparecer como desproporcionados frente a los recursos manejados no amerita explicaciones distintas que las ya reseñadas durante la versión y en el propio estudio contable realizado. A 31 de Diciembre de 1994 el Señor HERMAN ARIAS GAVIRIA contaba con un patrimonio líquido inicial de $5'529.900.00. lo que se deduce de los siguientes activos y pasivos (Fol. 799 y 800): -ACTIVOS :$20'000.000,00, representados en el apartamento 103 de la Diagonal 152 NO 33-10 de Bogotá, adquirido por escritura publica No 1275 del 13 de marzo de 1.991 de la Notaria 31 de la misma ciudad, por

un valor de $17'000.000)00; Aportes a Sociedades: a) Arias Gavina S. en C $800.000,00; b) Asistecor Ltda. , $50.000,00; c) Import Supfies Ltda. $2'500,000.00; d) $1.800,00 en efectivo de cuenta de ahorros de DAVIVIENDA. PASIVOS: $14'822.000.00 corresponde al crédito hipotecario sobre el citado inmueble con DAVIVIENDA (folios 48 a 59, 114, 115,117 a 122 c No. 1, 325 c No. 2 y 683 c No. 4). Para el año 1995, del análisis efectuado por los funcionarios evaluadores, determinaron los recursos y egresos que se detallan a continuación (fl. 818): RECURSOS FOLIO VALOR Ingresos Laborales 66 $26.740.859,00 Préstamo de Ricardo Arias 681-709 $100'122.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 779 $560.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 780 $1'000.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 781 $3'500.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 691-693 $13'500.000,00 Disminución efectivo en Bancos anexo 7 $13.184.00

TOTAL RECURSOS $145'436.043,00

EGRESOS

Pagos Crédito DAVIVIENDA 684 $3'919.363.00 Pagos Tarjetas de Crédito anexo 8 $6'867.484,00 Compra Apto 601Calle 94NO16-76(Bogotá) 292 $110'000.000.00

Compra 50% Lote Sesquilé (Cund.) 691-693 $13'500.000,00

TOTAL EGRESOS $134'286.847.00

RECURSOS NO UTILIZADOS $11'149.196$00

En el mismo informe .tos funcionarios evaluadores, determinaron para el año 1.996 los siguientes Recursos y Egresos (folio 819): RECURSOS FOLIO VALOR Recursos no utilizados año anterior $11'149.196,00 Ingresos Laborales 67 $45'325.137,00 Préstamo de Ricardo Arias 782-792 $8'500.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 783-793 $900.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 784-785 $700.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 786794 $2.500.000.00 Préstamo de Ricardo Arias 787 $1'340.000.00 Préstamo de Ricardo Arias 788 $800.000,00 Disminución efectivo en Bancos Anexo 7 $902.674,00

TOTAL RECURSOS $71.214.333,00

EGRESOS

Pago Crédito DAVIVIENDA 685 $4'270.000,00 Pago Tarjetas de Crédito anexo 8 $3'549.993,00 Aumento efectivo en Bancos anexo 7 $8.000,00

TOTAL EGRESOS $7'827.993,00

RECURSOS NO UTILIZADOS $63'386.340,00

Para el año 1997, se determinaron los siguientes Recursos y Egresos, por parte de los señores evaluadores: RECURSOS FOLIO VALOR Recursos no utilizados arlo anterior $63'386.340,00 Ingresos Laborales 68 $20'168.646.00

Préstamo de Ricardo Arias 695-709 $7'000.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 789 $1'500.000,00 Préstamo de Ricardo Arias 790 $1'500.000,00 Préstamo de Blanca de Acevedo 791 $2'700,000,00

TOTAL RECURSOS $96'254.986,00

EGRESOS Pagos crédito DAVIVIENDA 686 $3'421.300,00 Pagos Tarjetas de Crédito 8 $1' 460.500,00 Aumento efectivo en Bancos anexo 7 $898.661,00

TOTAL EGRESOS $5'780.461,00

RECURSOS NO UTILIZADOS $90'474.525,00

En cuanto a su esposa ESTHER LUCIA ARDILA CADENA, se efectuó el análisis técnico contable por los funcionarios evaluadores, los cuales concretaron por concepto de pago de tarjetas de crédito durante el periodo investigado las siguientes sumas: Para 1995: $4'191.665,00; para 1996: $4'422.484,00; para 1997: $1.784.140,00; sumas estas que en gracia de discusión, podría perfectamente asumir el investigado. Respecto a las consignaciones de la misma durante el año 1995 se establecieron en el informe que, las realizó por un valor de $58'728.309,00 de tos cuales $13'500.000,00 corresponden al préstamo que le hizo su cuñado RICARDO ARIAS. para adquirir el lote de Sesquilé ya citado y los CDT que también le prestó este a su hermano para adquirir el apartamento de la calle 94 A No. 16-76 por valor de

$40.000,000 y $47.831.023,00 cuya deuda se la sumaron al implicado, al igual que el valor del lote citado, precisamente porque la sociedad conyugal estaba vigente y fue apenas en ese ano que empezaron los trámites de separación y sólo hasta el ano siguiente empezó el investigado su relación afectiva con la Señora CLAUDIA ACEVEDO MEJÍA como consta en la versión libre rendida por el mismo (fls. 673 a 679), pero además al investigado le quedaron $11'149.652.00 por concepto de recursos no utilizados, a los cuales podrían imputársele los gastos de manutención, estudio y vestuario tanto de la cónyuge y sus hijos como del propio investigado; para el año 1996 se establecieron consignaciones por valor de $9'250.000,00 a la cuenta de la misma, pero en esta anualidad, le quedaron recursos no utilizados al implicado por la suma de $63'386.340,001 que al igual que para el ano anterior, pudo haberlos utilizado en gracia de discusión para cubrir dicha suma, los gastos de manutención vestuario y estudio de fa ex cónyuge, sus hijos y la del mismo, en el evento de que esta no tuviera ningún ingreso y que las sumas fueran muy representativas como para ameritar que se continuara indagando sobre la procedencia de los mismos, al presuntamente desviar los recursos el implicado a favor de esta para su ocultamiento. Como se ha expuesto a lo largo de este proveído, de las pruebas allegadas y del estudio técnico contable, se explico en forma por demás extensa el origen del patrimonio ingresos susceptibles de utilización, consignaciones y préstamos tanto al

implicado como a su entorno, ya. reseñados de donde debe concluirse que no hay lugar a explicar diferencias, de la cónyuge precisamente porque las consignaciones no superan los ingresos susceptibles de ser consignados o ingresados en cuentas, resultando así inexistente la supuesta irregularidad disciplinaria por enriquecimiento indebido. No sobra destacar que efectivamente muchas de las operaciones que hace la persona natural no quedan registradas ni en la memoria ni tampoco documentalmente de donde es imposible o poco factible que la totalidad de ellas puedan ser soportadas, debiendo quedar un margen de justificación cuando a este se acude si no se cuenta con la totalidad de la información este planteamiento juega con la posición doctrinal en el sentido de que la variación debe corresponder a una calificación de incremento desproporcionado, calificación que se hace teniendo en cuenta como ya se indicó, la naturaleza y la fuente que como el este caso se aprecia provienen de ingresos laborales y de préstamos familiares y de Corporación. Ello sin olvidar que los gastos excesivos, superiores a los ingresos pueden convertirse en indicio de enriquecimiento, situación que no se presenta en este caso puesto que la Oficina de investigaciones especiales no detectó situación alguna al respecto. Las explicaciones presentadas como tos soportes incorporados son de recibo para esta Delegada, de donde no cabe hablar de enriquecimiento ilícito, no solo porque jurídicamente y así lo entiende este Despacho. al no investigar los ingresos de la cónyuge para sustentar sus consignaciones, no es prueba suficiente para reprochar un enriquecimiento al faltar la prueba del incremento y de la manera como

presuntamente se habría producido, sino porque las explicaciones ofrecidas como las objeciones del quejoso anónimo respecto a la adquisición de inmuebles, en que hizo recaer la presunta conducta disciplinable ameritan credibilidad y tienen respaldo documental, pues la mayoría de propiedades a que se alude en la queja son inexistentes. Con Sentencia C-310 de junio 25 de 1991 Magistrado Ponente Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, respecto a la conducta del incremento patrimonial manifiesta que el fallador debe tener en cuenta que el Código Único Disciplinario se establece en su articulo 14 que “ queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa"… acorde con la Constitución que también "proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no sólo de manera objetiva (autora material) sino también subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad …La culpabilidad es la misma responsabilidad plena la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado". “…El incremento patrimonial debe entonces ser demostrado...por la autoridad

competente para investigar y sancionar al servidor público pues la carga de la prueba le corresponde al Estado…", este debe probar la existencia material del ilícito o del injusto típico esto es de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, así como la responsabilidad subjetiva de la persona, esto es la culpabilidad , pues una persona solo puede ser condenada conforme a una ley preexistente y observando la plenitud de las formas del juicio pero además se reitera que el servidor público se encuentra en una situación permanente de exigibilidad por parte del Estado en relación con el monto y manejo de sus bienes no es otro el sentido de declarar anualmente bajo juramento los bienes y rentas es decir estar en capacidad de justificar en todo momento sus incrementos patrimoniales, siendo independiente la acción disciplinaria de la penal como se expuso en Sentencia C-244 de 1996. Los supuestos legales que analizó la Corte Constitucional, se han tenido en cuenta dentro del presente investigativo de manera tal que en ningún momento puede alegarse desidia falta de defensa o violación al debido proceso además las pruebas fueron legalmente anegadas para establecer la ausencia de la irregularidad. Igualmente para esta Delegada y en relación con la inquietud de la defensa, es clara la competencia para adelantar la investigación disciplinaria por un escrito anónimo, precisamente por lo delicado de la conducta. y que de acuerdo con las diligencias adelantadas por los funcionarios comisionados por el Director de Investigaciones Especiales, se encuentra que los términos de la queja son imprecisos como los presuntos testaferros, haciendo suponer a esta Delegada que el quejoso manifestó

hechos confusos que atentan contra el principio de economía procesal máxime cuando lo hacia para ayudar a que tales hechos no se cometieran; de ahí que para este Despacho esa queja a pesar de no tener la envergadura ni la seriedad suficientes para que el aparato de la Procuraduría hiciera la investigación exhaustiva, obrante en este radicado, llevan a concluir la inexistencia del incremento y la justificación de su patrimonio, siendo viable disponer el archivo de la investigación y por ende de la actuación en contra del Doctor HERMAN ARIAS GAVIRIA de las calidades anotadas en este investigativo.

Por lo expuesto, LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA, RESUELVE: PRIMERO: Abstenerse de iniciar Indagación Preliminar contra HERMAN ARIAS GAVlRIA, CC # 91'200.870 de Bucaramanga en su condición de Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: Ordenar el archivo de la queja radicada con el No. 013-38464 de acuerdo con lo establecido en el art.151 de la Ley 200 de 1995 y por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: Por ser queja anónima no se comunicará ésta decisión, en los términos señalados en el inciso 2 del art.151 de la Ley 200 de 1995.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA INÉS PALACIO JARAMILLO

Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. No.13-38484 ECGA