PGN - ENRIQUECIMIENTO ILICITO - Operatividad doctrinal

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.

Radicación No.: 013-68271

Acusado: Luis Fernando Cote Peña Cargos y entidad: Alcaldía Bucaramanga, para la época de los hechos Quejoso: Freddy Ordóñez Güiza Fecha queja: 13 de febrero de 2002

Fecha hechos: 1998 a 2000

Asunto: Por tráfico de Influencias y presunto Incremento patrimonial injustificado.

Bogotá DC, marzo 10 de 2003 Procede el Despacho en ejercicio de la competencia otorgada por el art. 25 literal c) del Decreto 262 del 2000 y articulo 19 Inciso tercero de la Resolución 017 de 04 de marzo del mismo año y en cumplimiento a lo dispuesto en el art.151 de la Ley 200 de 1995, a decidir el asunto radicado bajo el No. 013-68271.

HECHOS: De la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, División de Administración Pública y enriquecimiento ilícito de este organismo, fueron enviados a esta Delegada, por auto de 27 de enero de 2003 las diligencias preliminares adelantadas en contra de LUIS FERNANDO COTE PEÑA, originadas con ocasión de su desempeño como Alcalde de Bucaramanga por presunto enriquecimiento patrimonial no justificado.

Junto con la diligencia se acompañó el Informe presentado por los profesionales encargados de adelantar la indagación y en el cual básicamente se resume la prueba acoplada por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación. La presente indagación se Inició por auto del 28 de noviembre de 2002 (fls. 268 a

267 C No. 1), en contra del Dr. LUIS FERNANDO COTE PEÑA toda vez que de la queja suscrita por FREDDY ORDÓÑEZ GÜISA quien planteó un presunto incremento en el patrimonio económico en forma injustificada, durante el tiempo que estuvo al frente de la Alcaldía citada, que se reflejaba en la adquisición de varios Inmuebles entre otros una casa en Cañaveral la cual canceló dos meses después de haberse posesionado como alcalde, una finca y una mansión en la Mesa de los Santos por valor de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000). PRUEBAS RECAUDADAS Como pruebas se encuentra entre otras, el Informe rendido por los funcionaros de la oficina de Investigaciones especiales en el que detallan las diligencias practicadas, entre otras múltiples visitas especiales mediante las cuales se preciso Información sobre la situación laboral, patrimonial y económica del implicado y de su entorno; se acoplaron registros y movimientos bancarios, así como lo concerniente a participación en empresas particulares; se anegaron soportes documentales sobre ingresos, créditos y Obligaciones bancarias, escrituras públicas sobre tradición de Inmuebles y folios de matricula de los mismos, cuentas corrientes y de ahorro e igualmente se Incorporaron los testimonios recibidos durante la comisión. El seguimiento patrimonial según el Informe le efectuó dentro del período comprendido entre los años 1997 a 2000, tomando como base el año 1997 en el que el implicado contaba con un patrimonio líquido de $93.500.000, se confrontaron sus Ingresos laborales y los préstamos realizados por diferentes entidades bancarias.

El análisis patrimonial y bancario que contiene el informe fechado el 27 de enero del presente año, concluye que el Señor COTE PEÑA durante el período comprendido entre 1998 a 2000, no presenta un Incremento injustificado en su patrimonio, ni presenta diferencias patrimoniales ni bancarias, por cuanto se estableció plenamente que las propiedades. Ingresos y gastos tienen un origen conocido como son los recursos provenientes de los Ingresos por salarios o préstamos otorgados respecto a este período (fls. 273 a 280). Junto con el informe o como parte del mismo se acompañan unos anexos que recogen de manera técnico contable la información aportada, detallando las operaciones realizadas y los cuadros explicativos (folios 281 a 288). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Examinados los hechos que motivaron la indagación, las pruebas acompañadas y estimadas dentro del Informe presentado por los funcionarios de la oficina de investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, escuchado el presunto implicado sobre las razones del supuesto destete así como analizado el estudio técnico contable se ocupa la Delegada de estudiar la procedencia de Archivar las presentes diligencias o en su defecto disponer la correspondiente apertura de investigación. Un primer aspecto que lama la atención a la Delegada y que en cierta forma recoge las inquietudes del implicado en su diligencia de versión libre, es el relativo a la circunstancia de que patrimonialmente no hubo diferencia a justificar ni tampoco un desfase bancario para por lo menos indirectamente suponer el enriquecimiento. Planteado de otra manera el asunto se entendería como, si de haberse advertido el

desfase bancario correlativamente se llegare a presentar una diferencia o Incremento patrimonial a justificar, entonces si emergería un indicio claro de que los desfases tuvieran un origen no propiamente lícito o por lo menos justificado, de donde el funcionario estaría en la Obligación de explicar la razón tanto del desfase como del Incremento. La ausencia de Incremento patrimonial ya definida por los investigadores será factor determinante en la decisión a tomar, toda vez que sus manejos bancarios, se acreditaron Igualmente atendiendo los orígenes diversos de los Ingresos del Investigado, de lo cual existe suficiente prueba en la indagación, no es demostrativo de enriquecimiento ilícito, atendidos los orígenes diversos de los Ingresos del investigado y de recursos provenientes del ejercicio profesional como abogado, además como socio de la firma consultora Cote y Ottens Ltda. Así las cosas, tales dineros son producto de su trabajo sin que en ningún momento aparezca probada una relación que lo vincule conforme a las previsiones de la norma que consagra la figura del enriquecimiento patrimonial injustificado. En el presente caso, se trae a colación la jurisprudencia reiterada que sostiene que en el caso del enriquecimiento ilícito de servidores públicos, debe el Estado demostrar que el enriquecimiento ilícito es real e injustificado ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en su etapa sumarial y de juicio. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no

justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por supuesto, legal. De acuerdo con el criterio expuesto, se hace necesario precisar la diferencia patrimonial real así como su no justificación, y en el presente caso la propia Dirección de Investigaciones Especiales concluye en la inexistencia para el investigado de esa diferencia patrimonial, en otras palabras, no se le concretó un Incremento, es en este punto entonces donde corresponde examinar las transacciones bancarias, de una parte las del investigado no aparecen acrecentando el patrimonio ni capitalizándolo, y de otra no existe prueba de que los haya desviado ni a terceros ni a su esposa para su ocultamiento, además no se acreditó la calidad de funcionaria pública de ésta e para continuar con una investigación a dicha particular, la cual no es disciplinable. Año por año de los cuatro que abarca el período investigado, fueron objeto de explicación y soporte en cuanto a la justificación del patrimonio, los Ingresos y las consignaciones. examinados y comparados los Ingresos relacionados en el informe con las pruebas allegadas y las explicaciones suministradas por el implicado y su apoderado y de las villas realizadas tanto a las diferentes entidades del estado como a las bancarias, encuentra este Despacho que existen saldos a favor, esto es mayores ingresos de los susceptibles de Ingresar a su patrimonio, lo cual se puede apreciar con el resumen que a continuación se plasma, del estudio efectuado por los funcionarios evaluadores de la Dirección de Investigaciones Especiales, no aparecer como desproporcionados frente a los recursos manejados no amerita explicaciones distintas que las ya reseñadas durante la versión y en el propio estudio contable

realizado. El 31 de diciembre de 1997 el Señor LUIS FERNANDO COTE PEÑA contaba con un patrimonio líquido Inicial de $93.500.000,00; lo que se deduce de los siguientes activos y pasivos (fls. 276 y 276): -ACTIVOS POR 193'000.000,00 representados en: 1. $5'000.000,00, valor del lote 11 Mz 31 de la Mesa de Rultoque Municipio de Girón adquirido mediante escritura pública 6122 del 9 de diciembre de 1998 de la Notaría 7 de Bucaramanga (fls. 268-269 carpeta anexo No. 1). 2. 14'000.000,00 valor del lote 12 Mz 14 de la Mesa de Rultoque Municipio de Girón adquirido mediante escritura 2738 de la Notaría 2 de Bucaramanga (fl. 211-213 cuaderno original y 286-288 carpeta anexo No. 1). 3. $14'000.000,00 valor de oficina 302 del Edificio DANARANJO de la ciudad de Bucaramanga adquirida el 8 de agosto de 1995 con escritura 2738 de la Notaría 2 de Bucaramanga (folios 211-213 cuaderno original y 288-288 carpeta anexo No. 1). 4. $14.000.000,00 valor de la oficina 401 de Edificio DANARANJO adquirido mediante escritura pública 746 de 17 de febrero de 1997 de la Notarla 7 de Bucaramanga (folios 289-290 carpeta anexo No. 1)

5. 136'000.000 valor del apartamento 101 tipo A Bloque VI ubicado en la carrera 24

No. 35-191 de Floridablanca adquirido el 27 de octubre de 1993 con escritura 5855 de la Notarla Primera de Bucaramanga (folios 296-198 Carpeta anexo No. 1). 6. $20.600.000 valor del vehículo MITSUBISHI Montero modelo 93 de placas BU E 595 (folios 253.267 carpeta anexo No. 1). -PASIVOS No presenta pasivo de acuerdo con los documentos allegados al encuadernamiento. AÑO 1998

RECURSOS: Se establecieron en $310'915.000 representados en: RECURSOS FOLIOS VALOR Ingresos laborales 61 anexo 1 $60.679.000

Pago Sentencia Proceso Ordinario 249.261 anexo 1 190'000.000 Venta campera MITSUBISHI 253 anexo 1 117'500-000 Venta oficina 401 Edif. DANARANJO 291-295 anexo 1 $22'000.000 Permuta apartamento 101 de la Carrera 24 No.35-191 FIoridablanca 316-331 anexo 1 $65'280.000 Hipoteca GRANAHORRAR 315-331 anexo 1 $55.556.000

TOTAL RECURSOS $310.915.000

PASIVOS: $143.185.000 corresponden a: RECURSOS FOLIOS VALOR Valor Intereses gastos bancarios 189 C.1 $8'185.000

Compra casa Conjunto residencial 207.210 C.1 y Quintas del Campestre Floridablanca 315-331 anexo 1 $135.500.000

TOTAL EGRESOS $143.185.000

La diferencia entre el total de recursos y el total de egresos del presente año arroja

un resultado de $167.730.000 que se denomina recursos no utilizados. AÑO 1999

RECURSOS: Se establecieron en $ 95.833.000 representados en: RECURSOS FOLIOS VALOR Ingresos Laborales 260 anexo 1 $75.756.000

Pago Sentencia Proceso Ordinario 249,261 anexo 1 $21.077.000

TOTAL RECURSOS $97.588.000

EGRESOS Alcanzaron la suma de $90.143.000 y corresponden a: RECURSOS FOLIOS VALOR Valor Intereses y gastos bancarios 189-192 C.1 $16.485.000 Valor impuesto renta año 1998 281 anexo 1 $21.955.000 Abono compro lote el Vergel 300-310 anexo 1 116.000.000 Lote 13 Mz 31 de la Mesa de Rultoque Municipio de Glrón 270-271 anexo 1 1.108.000 Abonos capital obligación hipotecaria 189-192 C1 134.627.000

TOTAL $90.143.000

La diferencia entre el total de recursos y el total de egresos del presente año, arroja un resultado de $5.690.000 que se denomina RECURSOS NO UTILIZADOS. AÑO 2000

RECURSOS: Se establecieron en $ 152.008.000 representados en:

RECURSOS FOLIOS VALOR Ingresos Laborales 259 ANEXO 1 $92.008.000 Venta de lotes 11 y 13 Maz.31 Lote 12 Mz. 14 Mesa de Rultoque 282-285 anexo 1 $40.000.000 Préstamo Banco Ganadero 226-228 C.1 $20.000.000

EGRESOS: Alcanzaron la suma de $128.674.000 y corresponden a:

RECURSOS FOLIOS VALOR Valor Intereses y gastos bancarios 187-188 C.1 $ 2.311.000 Valor de los Intereses Banco Ganadero 225-228 C.1 $ 1.326.000 Pago Impuesto renta año 1999 260 anexo 1 $ 491.000 Saldo lote El vergel 300-310 anexo 1 $84.000.000 Abonos a capital Banco Ganadero 187-188 C1 820.548.000 Pagos capital Banco Ganadero 225-228 $20.000.000 La diferencia entre el total de recursos y el total de egresos del presente año, arroja un resultado de $23.334.000 que se denomina recursos no utilizados. En cuanto a su esposa ESTHER LUCÍA ARDILA CADENA no se efectuó análisis técnico contable por los funcionarios evaluadores. Como se ha expuesto a lo largo de este proveído de las pruebas anegadas y del estudio técnico contable se explicó en forma por demás extensa el origen del patrimonio, Ingresos susceptibles de utilización, consignaciones y préstamos del implicado de donde debe concluirse que no hay lugar a explicar diferencias, de la cónyuge precisamente porque las consignaciones no superan los Ingresos susceptibles de ser consignados o Ingresados en cuentas resumiendo así inexistente la supuesta irregularidad disciplinaria por enriquecimiento indebido. No sobra destacar que efectivamente muchas de las operaciones que hace la persona natural no quedan registradas ni en la memoria ni tampoco documentalmente, de donde es imposible o poco factible que la totalidad de ellas puedan ser soportadas, debiendo quedar un margen de justificación cuando a este se acude si no se cuenta con la totalidad de la Información. Este planteamiento

juega con la posición doctrinal en el sentido de que la variación debe corresponder a una calificación de Incremento desproporcionado calificación que se hace teniendo en cuenta como ya se indicó, la naturaleza y la fuente que como en este caso se aprecia, provienen de Ingresos laborales y de préstamos familiares y de Corporación. Ello sin olvidar que los gastos excesivos superiores a los Ingresos pueden convertirse en indicio de enriquecimiento, situación que no se presenta en este caso, puesto que la oficina de investigaciones especiales no detectó situación alguna al respecto. Las explicaciones presentadas como los soportes incorporados son de recibo para esta Delegada, de donde no cabe hablar de enriquecimiento ilícito, no porque jurídicamente y así lo entiende este Despacho, al no investigar los Ingresos de la cónyuge para sustentar sus consignaciones, no es prueba suficiente para reprochar un enriquecimiento el faltar prueba del Incremento y de la manera como presuntamente se habría producido, sino porque las explicaciones ofrecidas como las objeciones del quejoso anónimo respecto a la adquisición de inmuebles, en que hizo recaer la presunta conducta disciplinable ameritan credibilidad y tienen respaldo documental, pues la mayoría de propiedades a que se alude en la queja, los adquiridos como se expuso, antes de vincularse, algunos otros con el producto de su venta y la inversión del valor de la sentencia citada así mismo con las hipotecas analizadas. Con Sentencia C-310 de Junio 25 de 1.997, Magistrado Ponente Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ respecto a la conducta del Incremento patrimonial manifiesta que el

fallador debe tener en cuenta que en el Código Único Disciplinario le establece en su articulo 14 que “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a titulo de dolo o culpa...” acorde con la Constitución que también “proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible para ser sancionable, debe ser Imputable a la persona como obra suya no sólo de manera objetiva (autoría material) sino también subjetiva (culpabilidad)), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad...La culpabilidad es la misma responsabilidad plena la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual te le Imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario alas normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando un debido proceso y et ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado….” “.. El Incremento patrimonial debe entonces ser demostrado... por la autoridad competente para investigar y sancionar al servidor público pues la carga de la prueba le corresponde al Estado... “, este debe probar la existencia material del ilícito o del injusto típico, esto es ,de los elementos que conformen su tipicidad y antijuridicidad, así como la responsabilidad subjetiva de la persona ,esto es la culpabilidad, pues una persona solo puede ser condenada conforme a une Ley preexistente y observando la plenitud de las formas del juicio, pero además se reitera que el servidor público se encuentra en una situación permanente de exigibilidad por parte

del Estado, en relación con el monto y manejo de sus bienes, no es otro el sentido de declarar anualmente bajo juramento los bienes y rentas, es decir estar en capacidad de justificar en todo momento sus Incrementos patrimoniales , siendo independiente la acción disciplinaria de la penal como se expuso en sentencia C-244 de 1.998. Los supuestos legales que analizó la Corte Constitucional. se han tenido en cuenta dentro del presente investigativo de manera tal que en ningún momento puede alegarse desidia, falte de defensa o violación al debido proceso, además las pruebas fueron legalmente alegadas para establecer la ausencia de le Irregularidad. De ahí que para este Despacho la queja a petar de no tener la envergadura ni la seriedad suficientes para que el aparato de la Procuraduría hiciera la investigación exhaustiva obrante en este radicado llevan a concluir la inexistencia del Incremento y la justificación de su patrimonio, siendo viable disponer el ARCHIVO de la investigación por ende de la actuación en contra del Doctor LUIS FERNANDO COTE PEÑA de las calidades anotadas en este investigativo.

Por lo expuesto, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Abstenerse de iniciar indagación preliminar contra LUIS FERNANDO COTE PEÑA, en su condición de Alcalde de Bucaramanga, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar el archivo de la queja radicada con el No. 013-68271, de acuerdo con lo establecido en el art. 164 de la Ley 734 de 2002 y por las razones

expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: Comunicar esta decisión al Señor FREDDY ORDÓÑEZ GUISA de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 90 en concordancia con los artículos 110 y 115 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole del derecho que le asiste para impugnarla, mediante el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, debidamente sustentado, y dentro del término consagrado en el articulo 111 ibídem.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM/njad Exp. 013-68271 janeth