PGN - ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Por haber ejecutado obras por fuera del objeto del contr

DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Pago de los perjuicios ocasionados en la ejecución de contrato de obra LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVACon fundamento en el enriquecimiento sin causa alegado Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública, o antijurídico, si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surge la conclusión de que el ciudadano no tiene el deber legal de soportarlo. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Por haber ejecutado obras por fuera del objeto del contrato RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Dos regímenes cada uno de ellos con distintos títulos de imputación. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Sentencia de unificación de jurisprudencia/ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Se admite de manera restringida de carácter excepcional y aplicación restrictiva (sólo por razones de interés público o general). 1 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 23 de enero de 2020

Doctor

MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-010

Medio de control: Contractual Radicación: 410012333000201400315 01 (64577)

Actor: Sociedad Cromás S.A. y otros

Demandado: Departamento del Huila Honorable señor Consejero: Estando el proceso de la referencia en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negó sus pretensiones, esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal especial, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES Demanda Por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, las sociedades CROMAS S.A. – COIN 2 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 S.A.S. y GAICO Ingenieros Constructores (integrantes del Consorcio Opita 020), presentaron demanda contra el departamento del Huila, para que éste fuera declarado administrativamente responsable por el incumplimiento del contrato No. 1615 de 2009 que suscribió con la

parte actora y, en consecuencia, que se condenara al pago de los perjuicios ocasionados por dicha omisión y por el desequilibrio económico que se presentó en la ejecución del citado acuerdo de voluntades. Contestación El departamento del Huila se opuso a la prosperidad de las pretensiones esgrimidas por la parte actora, señaló que el sobrecosto por acarreo de materiales fue reconocido en cada acta parcial, y que las obras ejecutadas por fuera del contrato no podían ser reconocidas. En su defensa propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación de reconocer ejecución de obras no pactadas en el contrato, ejecutadas por cuenta y riesgo del contratista aún en la etapa de suspensión, y con posterioridad al vencimiento del plazo contractual”, “improcedencia de la acción contractual para reclamar el pago de ítems no pactados y ejecutados en la etapa de suspensión y con posterioridad al vencimiento del plazo”. Sentencia de primera instancia Mediante decisión del 27 de junio de 2019 el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones que las sociedades CROMAS S.A. – COIN S.A.S. y GAICO Ingenieros Constructores (integrantes del Consorcio Opita 020), presentaron contra el ente territorial demandado, teniendo como presupuesto, entre otras, las siguientes

consideraciones:

“(…) 3 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 iii).- Tomando como marco de reflexión el anterior precedente

y como se resaltó en el auto que improbó el reconocimiento de éste ítem, considera la Sala, que a pesar de que la parte actora tenía pleno conocimiento del objeto del contrato, ejecutó motu proprio las obras a las que se hizo alusión en líneas anteriores, a sabiendas de que no hacían parte del mismo, sin contar con la aquiescencia previa y con la autorización expresa del departamento. Y a pesar de que se afirme (y se acepte) que eran necesarias para la vida del corredor vial, dicha circunstancia per se no genera los derechos económicos que se reclaman. Incluso, como acertadamente lo afirma el agente del Ministerio Público, la parte actora no realizó ningún esfuerzo probatorio para acreditar que para la conservación de la obra era imprescindible la construcción de 5 reductores de velocidad y el traslado de cinco postes (7+529, 11+590, 11+620, 15+750 y 15+620). Mucho menos, que eran imprescindibles para llevar a cabo el objeto del contrato. (…) 4.- Liquidación del contrato de obra No. 1615 de 2009 En diversos pronunciamientos el H. Consejo de Estado precisó que la liquidación del contrato es una etapa que se surte después de su terminación; en la cual, se efectúa un balance definitivo de las cuentas de la relación contractual, con el propósito inmediato de identificar en qué medida y de qué forma se dio el cumplimiento de las obligaciones recíprocas derivadas del negocio jurídico. En su contenido, se deben definir i) las cuentas, ii) los ajustes y iii) los

reconocimientos directamente relacionados con el contrato a liquidar. Como ya quedara expuesto, en la audiencia inicial las partes conciliaron las diferencias económicas, y el quantum concertado fue avalado por esta corporación; salvo el valor de los ítems nuevos, que por las razones esbozadas en el acápite anterior no fueron reconocidas al consorcio accionante. Teniendo en cuenta que el denominado balance definitivo de las cuentas se encuentra debidamente decantado en el referido acuerdo y en razón a que la providencia aprobatoria se encuentra en firme y hace tránsito a cosa juzgada, estima la Sala que no hay lugar a realizar la liquidación, toda vez que no hay lugar a añadir nada diferente a lo ya consignado y aprobado. (…)” Apelación 4 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 El apoderado de la parte actora solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia por considerar que estaba acreditado que las obras ejecutadas por el consorcio no se realizaron a espaldas de la entidad, y que por dicha razón era procedente su reconocimiento y pago, al igual que el de los intereses moratorios generados por no haberse cancelado dichas obras nuevas no pactadas. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿Se debe declarar la responsabilidad del departamento del Huila con fundamento en el enriquecimiento sin causa que alegaron las sociedades CROMAS S.A. – COIN S.A.S. y

GAICO Ingenieros Constructores (integrantes del Consorcio Opita 020), por haber ejecutado obras por fuera del objeto del contrato No. 1615 de 2009? Análisis Jurídico El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política, que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública, o antijurídico, si es consecuencia del desconocimiento por parte del 5 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surge la conclusión de que el ciudadano no tiene el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación, esta no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. Durante una época la jurisprudencia del Consejo de Estado persistió

en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución de 1991: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Para efectos probatorios, de las mismas se han construido distintos títulos de imputación que el juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañino interviene la administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. 1 Sobre el tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 1993, exp. 10807, del 3 de abril de 1997, exp. 11187 y del 28 de agosto de 2014, exp. 27709.

2 Ver fallo del Consejo de Estado del 19 de abril de 2012, exp. 21515. 6 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Igualmente, ha manifestado el Honorable Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo resulta expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar la generalidad de las personas, con el cual se ocasiona la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; de manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. Caso Concreto Se encuentra acreditado que entre el departamento del Huila y el Consorcio Opita 020 se suscribió el contrato 1615 el 30 de diciembre de 2009, cuyo objeto consistía en los “estudios, diseños y construcción de 17.45 kilómetros de vía en pavimento flexible de la vía Pitalito – Palestina del PR3+350 al PR20+80 del municipio de Pitalito y Palestina, Departamento del Huila”, por un valor de $13.104’898.145 y un plazo de ejecución de 19 meses.

En desarrollo del citado acuerdo de voluntades se presentaron inconvenientes que causaron su suspensión y la suscripción de prórrogas debido a la dificultad para acceder a las fuentes de materiales e, incluso, después de expirado el plazo del contrato, se ejecutaron obras que no estaban comprendidas dentro del objeto contractual, las cuales, según lo han reconocido ambas partes, terminaron siendo útiles y de gran importancia para dicho corredor vial. 3 Sobre el particular ve la Sentencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2016, exp. 37072. 7 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Debido a que las partes no llegaron a un acuerdo para poder recibir formalmente las obras y liquidar el contrato, el departamento adoptó un protocolo de pruebas para su recepción y designó un equipo interdisciplinario encargado de verificar las cantidades de obra de cada uno de los hitos, procedimiento que, aunque fue revocado posteriormente por el Gobernador, permitió que se realizara un peritaje que sirvió de soporte para el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes en la audiencia inicial llevada a cabo dentro del proceso tramitado con ocasión del medio de control de controversias contractuales promovido por las sociedades del consorcio contratista. En efecto, consta que en la audiencia inicial realizada el 27 de octubre de 2015 las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio que fue

aprobado, de manera parcial, mediante auto del 25 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo del Huila. En la conciliación acordada las partes se comprometieron a: “a.- El Departamento del Huila se compromete a cancelarle en la vigencia 2016 a los miembros del Consorcio Opita 020 las siguientes sumas de dinero, derivadas de la ejecución del contrato de obra 1615 de 2009: -$ 2.206.826.988, correspondientes al saldo de obra ejecutada y no pagada. -$ 91.100.000, por concepto de los estudios y diseños. -$ 600.000.000, a título de intereses. b.- El Consorcio Opita 020 extenderá la vigencia de la póliza de estabilidad de la obra durante 5 años contados a partir de la fecha en que se entregaron los diferentes tramos de la vía. Para tal efecto, se tomará como referente la extensión de la vigencia de la póliza de estabilidad de la obra en el contrato 1614 (sic) de 2009. c.-El Consorcio Opita 020 se compromete a entregar los productos de consultoría (estudios y diseños), dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación. 8 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 d.- El Consorcio Opita 020 reparará en un lapso de 20 días calendario los daños que aqueja el corredor vial

(que no se hayan generado por fallas geológicas, como sucede en el (K18+800). Para el efecto, la administración se compromete a designar un supervisor que acompañará la ejecución de los trabajos. e.- Las partes acogen y se atienen a las conclusiones y recomendaciones consignadas en la experticia, y el perito podrá ser requerido para que entregue documentos o soportes.” De lo anterior, el Tribunal Administrativo del Huila, aunque aprobó el acuerdo que suscribieron las partes en la audiencia inicial respecto de obras y obligaciones inherentes a la ejecución del contrato, no estuvo de acuerdo con lo relacionado con las que se realizaron sin contar con la previa autorización del departamento, siendo dicho tópico el asunto frente al cual continuó el proceso y sobre el cual el Ministerio Público pasa ahora a emitir su concepto. Como varias de las pretensiones de la demanda fueron conciliadas en la audiencia inicial y cuentan con auto en el que se impartió su aprobación judicial, el objeto de la actuación se circunscribe, únicamente, al reconocimiento y pago de los ítems correspondientes a la construcción de un reductor de velocidad y el traslado de cinco postes ubicados en diferentes lugares de la vía (7+529, 11+590, 11+620, 15+750 y 15+620). Frente a tales obras, la misma parte actora reconoció que no fueron autorizadas ni incluidas en ninguna de las prórrogas del contrato, aunque afirmó que eran de gran importancia para la conservación del corredor vial, afirmación que no fue refutada por la entidad demandada, pues dentro de la audiencia inicial coincidió en que eran necesarias. Ahora bien, pese a la buena intención que haya podido tener la firma

contratista al ejecutar obras por fuera del contrato, y aunque el 9 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 departamento del Huila no se opuso y, posteriormente, reconoció la utilidad de las mismas y quiso reconocer su pago en la conciliación realizada en la audiencia inicial, el Ministerio Público se identifica con la conclusión a la que se arribó en la decisión de primera instancia, pues por tratarse de una obra pública cuya ejecución debe regirse por normas públicas de contratación, las mismas no pueden ser reconocidas si no existe un acuerdo previo en el que se hubieran pactado, salvo en los casos excepcionales que jurisprudencialmente se han previsto como susceptibles de ser pagadas sin que exista acuerdo contractual que las ampare. Frente a casos como el que ocupa nuestra atención, hace ya algunos años el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de jurisprudencia4, indicó que el enriquecimiento sin justa causa se admite de manera restringida, sólo en algunas hipótesis de carácter excepcional y aplicación restrictiva (sólo por razones de interés público o general), que serían los siguientes: - Cuando fue exclusivamente la entidad, sin participación y sin culpa del particular, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso la ejecución de prestaciones en su beneficio, por fuera del marco de un

contrato estatal o con prescindencia del mismo. - En los casos en que es urgente y necesario adquirir bienes, servicios, obras, etc., para prestar un servicio que conduce a evitar una amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho –fundamentala la salud. La urgencia y necesidad deben ser manifiestas, que impidan adelantar el procedimiento de selección y la celebración de los contratos. - Cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta, la entidad omitió tal declaratoria y procede a solicitar las obras, bienes, etc., sin contrato escrito alguno. De los eventos descritos el Ministerio Público estima que las obras cuyo reconocimiento y pago se pretende no se enmarcarían en ninguno de ellos, pues como quedó acreditado y reconocido por las 4 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 partes, las mismas se realizaron a iniciativa de la firma contratista y sin autorización previa del ente contratante, y aunque posteriormente la Gobernación del Huila admitió su utilidad y quiso reconocerlas y pagarlas, es claro que se trataba de una obra pública que debía estar regida por un acuerdo contractual. Al no encontrarnos ante alguno de los eventos en los que la

jurisprudencia ha permitido considerar la existencia de un enriquecimiento sin causa pasible de ser reparado con cargo al erario, la buena fe y/o la permisión de la entidad demandada no pueden constituir una causa válida para el reconocimiento y pago de obras ejecutadas por fuera de un contrato estatal, razón por la cual, esta Delegada no sería partidaria de reconocer los valores que no fueron conciliados y que continúan siendo reclamados por la parte actora. Independientemente de las inversiones o gastos en los que haya incurrido el consorcio demandante, es claro que el perjuicio recibido responde a su propia culpa, pues procedió a realizar obras que no estaban amparadas por las normas de la contratación estatal e, incluso, sin que hubiesen sido solicitadas ni autorizadas por la entidad contratante, evento en el cual, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado5, cuando se ejecutan prestaciones a favor de una entidad estatal sin que se haya celebrado el respectivo negocio jurídico en la forma dispuesta por la ley, lo que se pretende es desconocer el cumplimiento de la norma imperativa, que obliga a la celebración del contrato por escrito y agotando los procedimientos de selección que según el caso resulten aplicables. Conforme a lo anterior, el Ministerio Público estima que no existen elementos de juicio para acceder a las pretensiones de la parte actora, pues aunque se hayan ejecutado unas obras que no fueron remuneradas, tal proceder no goza de protección legal ni 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN B - Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH - Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01440-01(42623). 11 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 jurisprudencial por haberse realizado al margen de lo previsto en las normas de orden público que regulan la contratación estatal. Así las cosas, pese a que la acción se tramitó y decidió bajo los cauces del medio de control de controversias contractuales, las pretensiones que no fueron conciliadas tampoco podrían reconocerse si se adecuaran los eventos que jurisprudencialmente se han establecido para posibilitar la prosperidad de la acción in rem verso con base en el enriquecimiento sin causa, por lo cual, la negación de las pretensiones de la demanda aparece ajustada a derecho y pasible de ser confirmada. CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, la jurisprudencia invocada, las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada no se encuentran reunidos los elementos exigidos para declarar la responsabilidad del departamento del Huila por omitir el pago de obras ejecutada por fuera de la relación contractual que lo ataba con el consorcio demandante, por lo cual esta agencia del Ministerio

Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar la CONFIRMACIÓN DE LA

SENTENCIA IMPUGNADA.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 410012333000201400315 01 (64577) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-037612 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080