PGN - ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Su ejecución fue inducida por el ente territorial demand

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Declaratoria de existencia de contratos e incumplimiento de entidad CONTRATOS ESTATALES-Vías para dirimir sus controversias CONTRATOS ESTATALES-Su perfeccionamiento según marco legal URGENCIA MANIFIESTA-Excepción de solemnidad del escrito en casos de esta según Jurisprudencia del Consejo de Estado URGENCIA MANIFIESTA-Se decretó para adoptar medidas de intervención para superar emergencia invernal/CONTRATOS ESTATALES-Imposibilidad de declarar su existencia por falta de facultad para trámites precontractuales y contractuales/COMPETENCIA-Por falta de esta actuaciones adelantadas sin autorización se encuentran viciadas En concepto del Ministerio Público, en principio podría predicarse la existencia de los contratos de limpieza y adecuación de canales que se alegan por la actora, en tanto se probó: (i) que el Gobernador del Departamento del Atlántico mediante Resolución No 00093 de 13 de septiembre de 2010 declaró la urgencia manifiesta para adoptar las medidas necesarias y urgentes de intervención en algunos municipios del departamento, entre ellos, el de Manatí y el de Ponedera, para superar la emergencia invernal y hacer menos gravosa la situación, haciendo necesario adelantar las obras para “habilitación de las vías, de diques, intervención de viviendas, arroyos, cuerpos de agua, que han provocado la pérdida de vidas humanas y enseres (…) La intervención adecuada y pronta, que garantice la transitabilidad, el acceso, la seguridad de los ciudadanos y sus bienes, la economía

local y regional, donde se realizaran toda las obras y suministros que resulten necesarias para normalizar la movilidad en la vía; la conducción de las aguas en los arroyos; la estabilidad en los diques; así como los estudios, las obras de explanación, movimientos de material suelto para rellenos, terraplenes y taludes, entre otros, que se requieran” y (ii) que IBERICARIBE S.A.S., como consecuencia de tal declaratoria adelantó las obras necesarias para la limpieza y adecuación del Canal de los Patos en el municipio de Manatí, del canal de la Ciénega o la laguna de Manatí y del canal interceptor del Incora ubicado en el municipio de Ponedera,

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público como consta en las actas de recibo final de las obras en comento y en el informe

técnico No 1 de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico. A pesar de lo anterior, en concepto del Ministerio Público no es posible declarar la existencia de los contratos antes referidos, pues, tal y como lo alega el Departamento del Atlántico, el funcionario que actuó en nombre del ente territorial no estaba facultado para adelantar los tramites precontractuales y contractuales en razón a la urgencia manifiesta, lo que implica la falta de competencia del que obró en tal sentido.

… Es evidente que el funcionario que adelantó los trámites precontractuales y de ejecución de las obras no tenía competencia para hacerlo, pues no medió autorización escrita y expresa del Gobernador del Departamento del Atlántico para que actuara como su delegatario. Así las cosas, las actuaciones que sin autorización alguna adelantó en desarrollo de la urgencia manifiesta se encuentran viciadas por falta de competencia, lo que hace improcedente la pretensión principal de declarar la existencia de los contratos. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Acción relativa a controversias contractuales ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Requisitos para que se pueda aplicar como fuente de obligaciones ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado ACTIO DE IN REM VERSO-Responsabilidad patrimonial del Estado ACTIO DE IN REM VERSO-Restablecimiento patrimonial cuando no existe contrato ACTIO DE IN REM VERSO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Prosperó como pretensión subsidiaria/OBRAS CIVILES-Su ejecución fue inducida por el ente territorial demandado/CULPA-No se puede imputar a particular afectado quien obró con convencimiento de actuar dentro de urgencia manifiesta Del análisis conjunto de las pruebas, en concepto del Ministerio Público, se debe concluir que la pretensión subsidiara se encuentra llamada a prosperar, pues no hay duda del enriquecimiento sin causa de la demandada con el correlativo empobrecimiento de la demandante, pues si bien entre el Departamento del Atlántico e IBERICARIBE S.A.S. no medió contrato celebrado de conformidad con

los procedimientos y solemnidades previstos en el estatuto contractual que sirviera 2 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público de sustento para la limpieza y adecuación del Canal de Los Patos en el municipio de Manatí, del Canal de la Ciénaga o La Laguna de Manatí y del Canal interceptor del Incora, ubicado en el municipio de Ponedera, lo cierto es que la ejecución de esas obras fué inducida por el ente territorial demandado, en tanto y en cuanto funcionario que ocupaba cargo de dirección cursa invitación a la parte demandante para que realizara unas obras en virtud de urgencia manifiesta decretada por el Gobernador, dando la orden de iniciar las obras de manera inmediata, instrucción que debía atender a partir de la fecha en que fue citada para suscribir la respectiva acta de inicio de obra. Las circunstancias que rodearon la realización de las obras permiten afirmar que no es posible imputar culpa alguna al particular afectado, en este caso a IBERICARIBE S.A.S, pues ejecutó y realizó unas obras bajo el convencimiento de que estaba actuando dentro del escenario de una urgencia manifiesta, recibiendo órdenes directas y concretas de un funcionario que por su investidura indujo al error de considerarlo facultado para ello, para que procediera a la realización de unas obras que ejecutó y entregó a satisfacción del Departamento del Atlántico, bajo la advertencia dada por la misma la administración departamental de “que por tratarse de una situación excepcional, los trámites contractuales serían realizados una vez se hayan dado los traslados presupuestales internos o en su

defecto se haya conseguido el recurso con la Nación y serán desarrollados en virtud a la declaratoria de Urgencia Manifiesta” PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONOMICO-Es cuando cada una de las partes alcanza la finalidad esperada con el contrato ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Es procedente ordenar el restablecimiento del equilibrio patrimonial Por tratarse de eventos de enriquecimiento sin causa sólo procede ordenar el restablecimiento del equilibrio patrimonial, que para el caso concreto corresponde a los costos (calculados sin ningún componente de utilidad) en que incurrió la parte actora para la realización de las obras de limpieza y adecuación del canal de Los Patos, del Canal de la Ciénaga o La Laguna y del Canal Interceptor del Incora. En concepto del Ministerio Público las sumas que se reclaman por la actora no corresponden al restablecimiento del equilibrio patrimonial que debe ordenarse, pues si bien no se discute que IBERICARIBE S.A.S presentó análisis de precios para cada una de las obras al momento de cotizar los trabajos, y que en las actas de inicio y de recibo final de las obras se indican como valor de cada una de ellas las siguientes sumas de dinero $453.488.946 (limpieza del Canal de Los Patos), $1.441.480.165 (limpieza del Canal Laguna) y $215.938.371 (Construcción Dique de Contención y limpieza del Canal del Incora), y que se afirma (aunque no fue probado) “que los precios correspondientes a los ítems de la obra, serán los que tienen la base de datos de precios de la Secretaría de Infraestructura en concordancia con los precios del mercado” estos precios de mercado involucran no

sólo el componente costo sino que están ajustados con la correspondiente utilidad que es usual en este tipo de actividades. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público CONDENA EN ABSTRACTO-Se acude a esta por falta de claridad para determinar monto a reconocer de cada obra/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No procede en contra de entidad demandada/COMPULSA DE COPIAS-Debe ordenarse para investigar responsabilidad de funcionarios/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Debe iniciarse en contra de servidor público responsable Ante la falta de elementos de juicio claros y concretos para determinar el monto a reconocer por cada una de las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad demanda, deberá acudirse a la condena en abstracto para que en incidente posterior se proceda a establecer la cuantía a reconocer, tomando como referente solamente los costos (sin el aditamento de utilidad) para la época en que se ejecutaron las obras, suma de dinero que debe traerse a valor presente

(manteniendo el poder adquisitivo del dinero) sin ningún reconocimiento de intereses. Para concluir, no procede condenar en costas a la entidad demandada pues para su imposición no basta que aquella hubiese sido vencida en el proceso, sino que además la conducta desplegada durante su desarrollo se pudiese calificar de temeraria, lo cual no resulta predicable del obrar del Departamento del Atlántico. De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público solicita al H.

Sala modificar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de aplicar el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones a cargo del Departamento del Atlántico en detrimento de los intereses patrimoniales de IBERICARIBE S.A.S y ordenar la compensación mediante condena en abstracto del monto del empobrecimiento correlativo al enriquecimiento, que correspondería exclusivamente al costo de las obras, sin ningún componente de utilidad. Además, debería ordenarse la correspondiente compulsa de copias para que se investiguen las responsabilidades (penal, fiscal y disciplinaria) que puedan imputarse a, Subsecretario de Prevención y Atención de Desastres del Departamento del Atlántico, amén de que debería adelantarse la correspondiente acción de repetición en su contra. 4 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales

Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 279 /2014

Bogotá, D.C., 27 de octubre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 50.372 (08001-23-33-000-2012-00209-01)

Medio de Control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Actor: IBERICARIBE S.A.S

Demandado: DEPARTAMENTO DE ATLANTICO

El Ministerio Público dentro de la audiencia de alegatos y juzgamiento presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia,

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: IBERICARIBE S.A.S, presentó demanda1 contra el Departamento del Atlántico, para que se declare que entre ellos existieron contratos de obra para la limpieza y adecuación del canal de los Patos en el municipio de Manatí, del Canal de la Ciénaga o la Laguna de Manatí y del canal interceptor del Incora ubicado en Puerto Giraldo municipio de Ponedera; que se declare su incumplimiento imputable a la entidad demandada, por no haber reconocido y pagado las obras ejecutadas y recibidas por el interventor y por no haber procedido a su liquidación.

En forma subsidiaria impetró la acción de reparación directa con pretensión in rem verso o de enriquecimiento sin causa, pues si bien la Ley 80 de 1993 establece los requisitos para predicar la existencia del contrato estatal, también lo es que la necesidad pública y de urgencia llevó al Gobernador del Departamento de Atlántico a declarar la urgencia manifiesta, en cuyo escenario no era posible perfeccionar el contrato que habilitara la ejecución de las obras. 1.2 Contestación de la demanda.- El Departamento del Atlántico alega que la ley 80 de 1993 exige el cumplimiento de requisitos claros y concretos para 1 14 de septiembre de 2012 5 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público acreditar la existencia de los contratos estatales, los que no se cumplieron

por la actora, por ende la consecuencia lógica es declarar la inexistencia del negocio jurídico. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad2, declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada y condenó al Departamento del Atlántico a pagar a la sociedad IBERICARIBE S.A.S, las siguientes sumas de dinero: $453.488.946, por el canal Los Patos; $1.441.480.165, por el canal La Laguna; y $215.938.371, por el canal interceptor del INCORA. Considera el a-quo que en aquellos eventos en los que medie una declaratoria de urgencia manifiesta la misma ley suple ciertos requisitos o señala en qué forma se subsanará el no lleno de los mismos, a efectos de agilizar el trámite contractual. Concluyó que si se puede ejecutar el objeto de un contrato estatal no perfeccionado suscitado con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta. Que según el precedente del Consejo de Estado por el medio de control de controversias contractuales a más del incumplimiento se puede declarar la existencia misma del contrato, con mayor razón en los casos de contratación directa por urgencia manifiesta, en los que resulta procedente omitir ciertas formalidades sin que por ello deje de existir el contrato. Concluyó que, conforme al acervo probatorio que obra en el proceso, la sociedad IBERICARIBE S.A.S. inició y ejecutó las obras de limpieza y adecuación de los canales Los Patos, La Ciénaga y el canal interceptor del Incora, atendiendo las directrices impartidas por el Departamento del

Atlántico. 1.4 Apelación.- Las partes recurrieron el fallo.  El Departamento del Atlántico3 alega que no es posible declarar la existencia de los contratos, pues por definición legal (artículo 1495 del C.C.) “el contrato es un acto por el cual una de las partes se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, que requiere del cumplimiento de solemnidades, como la capacidad, consentimiento, objeto y causa, cuya falta es suficiente para predicar la inexistencia del negocio jurídico. Que los contratos estatales, por disposición de la Ley 80 de 1993, se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito. En cuanto a la capacidad de las personas que contratan a nombre del Estado, por disposición legal solo corresponde al jefe o representante legal de la entidad pública, quien puede delegar total o parcialmente la 2 En sentencia de 16 de septiembre de 2013 (fls 636 a 695 c. Consejo de Estado) 3 (fls 655 a 695 c. Consejo de Estado) 6 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público competencia para celebrar contratos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, siempre que dicha delegación se haya efectuado en forma legal.

Que en el caso concreto los supuestos documentos públicos a través de los cuales el Departamento del Atlántico habría ordenado la ejecución de las obras, suscritos por el señor Evaristo Martínez,

Subsecretario de Prevención y Atención de Desastres para la época, no constituyen una declaración de voluntad comunicada en debida forma a la sociedad demandante, por ende no satisface las exigencias de formación del contrato estatal, pues esos documentos no emanan de un funcionario revestido de competencias legales para contratar, en tanto no se conoce decreto de delegación expresa para ello.  Ibericaribe S.A.S4 insiste el reclamar el reconocimiento de intereses moratorios desde el momento en que se incumplió el pago, así como la condena en costas incluyendo las agencias en derecho.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La revisión del litigio en esta instancia se puede abordar sin limitación alguna, pues tanto la parte actora como la entidad demandada recurrieron el fallo. 2.1 Problema jurídico.

Como pretensión principal se pretende obtener la declaratoria de existencia de unos contratos ejecutados como consecuencia de la urgencia manifiesta decretada por la administración, y de manera subsidiaria que se declare el enriquecimiento sin causa de la entidad demandada en detrimento de los intereses patrimoniales de la parte actora, en tanto no le han sido pagadas las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción, sin que mediara contrato que sirviera de fundamento para su prestación. 2.2 En cuanto a la primera pretensión de obtener la existencia del contrato por razón de la ejecución de obras como consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta, conviene hacer las siguientes precisiones de orden legal y jurisprudencial. Los artículos 41 y 42 de la Ley 80 de 1993, en lo que refiere al perfeccionamiento de los contratos estatales, y la excepción al requisito de

contrato escrito en los eventos de urgencia manifiesta, enseñan: “Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 4 (fls 697 a 699 c. Consejo de Estado) 7 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público El art. 23 de la Ley 1150 de 2007, modificó el inciso segundo5 de éste artículo así: Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Los contratos estatales son "Intuito personae" y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta Ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de

acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste por un perito designado por las partes. Parágrafo 1º.- Modificado por el art. 23 Ley 1150 de 2007 así: El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. “Artículo 42º.- De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos 6 públicos. 5 El texto anterior “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la

contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto” 6 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 8 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo.- Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente7” El Consejo de Estado8, frente a la excepción de la solemnidad del escrito del contrato que opera en los casos de urgencia manifiesta, ha precisado, “(….) de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. En concepto del Ministerio Público, en principio podría predicarse la existencia de los contratos de limpieza y adecuación de canales que se alegan por la actora, en tanto se probó: (i) que el Gobernador del

Departamento del Atlántico mediante Resolución No 00093 de 13 de septiembre de 2010 declaró la urgencia manifiesta9 para adoptar las medidas necesarias y urgentes de intervención en algunos municipios del departamento, entre ellos, el de Manatí y el de Ponedera, para superar la emergencia invernal y hacer menos gravosa la situación, haciendo necesario adelantar las obras para “habilitación de las vías, de diques, intervención de viviendas, arroyos, cuerpos de agua, que han provocado la pérdida de vidas humanas y enseres (…) La intervención adecuada y pronta, que garantice la transitabilidad, el acceso, la seguridad de los ciudadanos y sus bienes, la economía local y regional, donde se realizaran toda las obras y suministros que resulten necesarias para normalizar la movilidad en la vía; la conducción de las aguas en los arroyos; la estabilidad en los diques; así como los estudios, las obras de explanación, movimientos de material suelto para rellenos, terraplenes y taludes, entre otros, que se requieran” y (ii) que IBERICARIBE S.A.S., como consecuencia de tal declaratoria adelantó las obras necesarias para la limpieza y adecuación del Canal de los Patos en el municipio de Manatí, del canal de la Ciénega o la laguna de Manatí y del canal interceptor del Incora ubicado en el municipio de Ponedera, como 7 Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-772 de 1998, bajo el entendimiento de que los traslados presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efectúen afectando exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del

Presupuesto. 8 Sección Tercer-subsección C. Sentencia de 19 de noviembre de 2012. EXP 24987 9 (fls 122 a 132 c. 2) 9 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público consta en las actas de recibo final de las obras en comento10 y en el informe

técnico No 1 de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico11 A pesar de lo anterior, en concepto del Ministerio Público no es posible declarar la existencia de los contratos antes referidos, pues, tal y como lo alega el Departamento del Atlántico, el funcionario que actuó en nombre del ente territorial no estaba facultado para adelantar los tramites precontractuales y contractuales en razón a la urgencia manifiesta, lo que implica la falta de competencia del que obró en tal sentido. Del contenido y alcance de la Resolución No 00093 de 13 de septiembre de 2010 expedida por el Gobernador del Departamento del Atlántico “por medio de la cual se declara la “urgencia manifiesta”, se infiere que el único funcionario autorizado para adelantar tanto los trámites precontractuales y contractuales, como de ejecución y liquidación que llegaren a surgir de la declaratoria de urgencia manifiesta, era el Secretario del Interior e Infraestructura, pues así lo dispuso el Gobernador en la delegación que hiciera para efectos de tales actividades. “(…) ARTICULO CUARTO: Delegar en la Secretaria del Interior e Infraestructura toda la contratación que se desprenda de la urgencia manifiesta declarada

en el presente acto, así como todos los trámites precontractuales de ejecución y liquidación.” Lo acreditado en el proceso demuestra que quien actuó en tal sentido fue un funcionario distinto al que estaba autorizado por razón de la delegación que le hiciera el Gobernador del departamento. El funcionario que cursó las invitaciones a IBERICARIBE S.A.S, para que cotizara las obras a ejecutar como consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta, así como la aceptación de las mismas, la suscripción de las actas de iniciación y las actas de recibo final, fue el señor Evaristo Martínez Cantillo, en su condición de Subsecretario de Prevención y Atención de Desastres del Departamento del Atlántico. Por disposición legal, la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales a nivel territorial se atribuye a “los gobernadores de los departamentos”, como lo establece el literal b) del numeral 3 del artículo 11 de la ley 80 de 1993”. Competencia que se puede delegar total o parcialmente en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (artículo 12 de la Ley 80 de 1993), a través de un acto de delegación que debe cumplir con los requisitos establecidos en artículo 10 de la Ley 489 de 1998: 10 (fls 177 y 238 c. 2) 11 (fls 119 a 120 c. ppal) 10 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público “Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre será

escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas” Es evidente que el funcionario que adelantó los trámites precontractuales y de ejecución de las obras no tenía competencia para hacerlo, pues no medió autorización escrita y expresa del Gobernador del Departamento del Atlántico para que actuara como su delegatario. Así las cosas, las actuaciones que sin autorización alguna adelantó en desarrollo de la urgencia manifiesta se encuentran viciadas por falta de competencia, lo que hace improcedente la pretensión principal de declarar la existencia de los contratos. 2.3 En cuanto a la pretensión subsidiaria, que se declare el enriquecimiento sin justa causa del Departamento del Atlántico, en detrimento de los intereses patrimoniales de IBERICARIBE S.A.S, en tanto no le han sido pagadas las obras de adecuación y limpieza del canal de los Patos en el municipio de Manatí, del canal de la Ciénega o la Laguna de Manatí y del canal interceptor del Incora (municipio de Ponedera), como paso previo a resolver sobre dicha pretensión resulta pertinente hacer las siguientes precisiones (i) Vía procesal idónea para ejercer la acción de enriquecimiento sin causa, (ii) Requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, para luego

establecer (iii) Si en el caso concreto la entidad demandada se encuentra llamada a responder por los pagos que reclama la actora por razón de la ejecución de las obras, que afirma fueron entregadas a satisfacción. 2.3 (i) Precedente, unificación jurisprudencial. El Pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación jurisprudencial en materia de enriquecimiento sin causa y de actio de in rem verso12, precisó: “(…) la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso , que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia13 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83114 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de 12 Sentencia de 19 de noviembre de 2012. Exp 24.897 13 (pie de página de la cita) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 11 Radicación No 50.372 (2012-00209)

Medio de control: Controversias Contractuales Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto e