PGN - ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Acción in rem verso según jurisprudencia del conse

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indebida escogencia de la acción INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-En contra del municipio de Pitalito por enriquecimiento sin justa causa Dentro del presente caso la parte actora promueve acción de reparación directa en contra del municipio de Pitalito, con el fin de que se declare que éste ha incurrido en enriquecimiento sin justa causa, por no haberle cancelado el valor de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato 001 de 1997 y a las modificaciones efectuadas mediante el acta de 16 de junio de 1997. Que acreditado se encuentra que la obra contratada y sus modificaciones, previas entregas parciales mensuales, fue recibida a satisfacción por la entidad demandada el 13 de diciembre de 1997, fecha en la cual se suscribió la respectiva acta señalando las cantidades de obra recibidas y los respectivos valores, sin que las sumas causadas con el incremento de obra acordado por las partes en la modificación del contrato que se hiciera mediante acta de 16 de junio de 1997, se hubiesen pagados por parte del municipio ante el agotamiento del presupuesto inicial aprobado. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-La acción de reparación es inadecuada/DEBIDO PROCESO-Para determinar la procedencia de la acción debe ceñirse a la causa del daño Resulta que para éste caso en concreto la acción de reparación se torna inadecuada, toda vez que para determinar la procedencia de la acción, ella debe ceñirse a la causa del

daño, ya que la escogencia de una u otra acción tiene relación con el debido proceso del demandado, que para éste caso resulta sin fundamento lo decidido por el a quo, al declarar impróspera la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad demandada. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Es la vía procesal idónea para reclamar el incumplimiento contractual El demandante si contaba con otra acción para reclamar el incumplimiento contractual por el no pago de mayores obras ejecutadas y que además no eran negadas por la administración, la cual se reitera era la acción contractual. Es por lo que cabe precisar que, la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa para dirimir controversias contractuales y que esta no depende de la voluntad del legitimado por activa, sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un contrato de obra pública suscrito el 17 de enero de 1997 y su modificatoria, que fuera realizada por mutuo acuerdo mediante acta del 16 de junio de 1997, que no fuera culminado, adicionado y celebrado conforme a las normas de orden jurídico y presupuestal plasmadas en nuestro estatuto contractual (Ley 80 de 1993). Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) DEBIDO PROCESO-La acción de reparación directa es

improcedente/IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN-Da lugar a decisión inhibitoria En acatamiento del debido proceso, así el actor intente demostrar un daño, la acción procedente no es la de reparación directa, aspecto este suficiente para entrar a declarar por el Juez Colegiado de Primera Instancia la indebida escogencia de la acción, mas no que implicara acceder a las pretensiones, sino abstenerse de su estudio, razón por la cual la sentencia debe ser revocada, por no proceder, se insiste respetuosamente, el estudio del fondo de la Litis, ya que del estudio de la demanda y de las sentencias, se colige con meridiana claridad, que el debate del fondo de la demanda no puede suscitarse. El Honorable Consejo de Estado, deberá revocar el fallo materia de recurso de alzada, por no proceder el análisis del fondo de la litis, ya que del estudio de la demanda y de la sentencia, se colige con meridiana claridad, su improcedencia por la indebida escogencia de la acción, que da lugar a decisión inhibitoria. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Acción in rem verso según jurisprudencia del Consejo de Estado ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Elementos según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) CONCEPTO No. 181 /2014 Bogotá, D.C., 10 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 410012331000199901493 01 (50371)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: Unión Temporal Aguilar y Cía. Ltda. Construcciones y

Álvaro Molina Sterling - Proyectistas Civiles Asociados DEMANDADOS: Municipio de Pitalito (Huila) Sentido del concepto: solicitud de revocar la sentencia recurrida. / Indebida escogencia de la acción / La vía procesal idónea para reclamar el pago de mayores cantidades de obra surgidas de la modificación a un contrato de obra pública es la de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del CCA. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) El señor Luis René Aguilar Sanchez actuando como representante legal de la Unión Temporal Aguilar y Cía Ltda Construcciones y Álvaro Molina SterlingProyectistas Civiles Asociados, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demandada contra del Municipio de Pitalito (Huila), solicitando al Tribunal Administrativo del Huila que declare que el municipio se enriqueció sin justa causa a costa de la Unión Temporal al no cumplir lo pactado dentro del contrato 001 del 17 de enero de 1997 y su modificatoria del 16 de junio del mismo año, cuyo objeto era el diseño y construcción del puente sobre el rio Guarapas en la avenida circunvalar de dicho municipio. 1.2. Sentencia de primera instancia. La Sala del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013 accede a las pretensiones de la demanda declarando que el municipio de Pitalito se enriqueció injustamente por el no pago de las mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por la Unión Temporal Aguilar y Cía. Ltda. Construcciones y Álvaro Molina Sterling, Proyectistas Civiles Asociados, en el desarrollo del contrato No. 01 de 1997, las cuales fueron recibidas a satisfacción por el ente territorial mediante actas parciales No. 7, 8 y 9 de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1997, además de declarar no probadas las excepciones

de caducidad e indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad demandada. 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) lo siguiente (fls 381 a 388 del cuaderno del Consejo de Estado): Refiere que es un hecho cierto, demostrado con el contenido de la sentencia, que el despacho acogió la teoría de la acción in rem verso o enriquecimiento sin causa, para efectos de darle viabilidad a la demanda bajo la acción de reparación directa, pero así mismo la tuvo en cuenta para efectos de resolver sobre la caducidad de la acción, los elementos propios de la acción contractual, pues cuenta los términos de caducidad, en el acápite 8.4.1. de la sentencia bajo el argumento de la época de liquidación del contrato y no desde la época del acaecimiento del hecho, operación u omisión administrativa, como lo manda Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época, lo cual hace confuso e incongruente la sentencia apelada, pues en realidad se desconoce el criterio exacto usado por la sala para fallar y no puede so pretexto de violar el debido

proceso y derecho de defensa, invocar un argumento para resolver una excepción y al tiempo otro contrario o distinto para resolver otra excepción. Se equivoca el Tribunal, al determinar que la caducidad no se ha presentado, porque si acoge el criterio del artículo 136 del C.C.A., para efectos de la acción de reparación directa, el término que se debe contabilizar es el hecho, omisión u operación administrativa y no la posible fecha de liquidación del contrato unilateral, como lo manifestó el a quo en la sentencia, y ante la falta de claridad de cuál sería ese hecho, omisión u operación, deberá contabilizarse conforme a la fecha de terminación del contrato que no es otra que el 13 de noviembre de 1997, siendo por lo tanto la fecha de caducidad el 13 de noviembre de 1999, estando caducada la acción para la época de presentación de la demanda, el 10 de diciembre de

1999. Igualmente hace mención, que si se continúa con el pensamiento que la caducidad se computa desde el mismo en que debió liquidarse el contrato unilateralmente por la entidad, entonces se estaría hablando de la acción

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) contractual, por lo que tendría el superior que modificar el criterio de la excepción de indebida acción.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Al demandar el pago de mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas derivadas de una relación contractual, el medio idóneo es la Acción de Reparación Directa? 2.1.2. ¿Operó el fenómeno de la caducidad en el caso objeto del recurso de alzada? 2.1.3. ¿Procedía el fallo de fondo dentro del presente caso? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Indebida escogencia de la acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) Es deber de la parte que incoa una demanda, hacerlo en ejercicio de la acción que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la Acción, en Consejo de Estado ha dicho: El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa

o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 2.2.2. Caducidad de la acción de controversias contractuales. Dispone el Código Contencioso Administrativo en su artículo 136 respecto a la caducidad de las acciones relativas a contratos, que el término será de dos años a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. “En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta”. 2.2.3. Enriquecimiento sin justa causa – Acción in rem verso Al respecto el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades diciendo que para reparar el daño sufrido por quien ha resultado empobrecido, a expensas del enriquecimiento de otro. Dado que, en algunos eventosespecialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno

29552, Consejera Ponente. Dra. María Elena Giraldo. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes-, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual, ha expresado la Sala, adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Que si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente2” 2.2.4. Elementos del enriquecimiento sin causa. La Corte suprema de Justicia no obstante mencionar como elementos: un

aumento patrimonial de la parte enriquecida; el correlativo empobrecimiento de la otra parte y que el enriquecimiento carezca de causa, hace precisión para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso,” se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción... el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. -La acción no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley3” 2.3. Las pruebas obrantes Es preciso destacar las siguientes pruebas que se encuentran en el expediente, estas son:  Copias auténticas del acta N° 03 del mes de junio de 1997, con un valor a 2 Consejo de Estado. Sentencias del 8 de mayo de 1995. Exp. 8118, del 25 de octubre de 1991, Exp. 6103 y del 6 de abril de 2000, Exp. 12775. 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencias del 19 de noviembre de 1996, del 11 de enero del 2000. M.p. Manuel Ardila Velásquez; del 10 de diciembre de 1999. Mp. Ignacio Jaramillo. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) pagar de $105.133.915; del comprobante de egresos N° 1457 en donde se reconoce que el municipio de Pitalito le debe a la Unión Temporal la suma de $105.133.915 y que el valor a cancelar es de $91.842.596 y de la factura cambiaria de compra venta N° 0132 con una suma total a pagar de $92.383.516 (fls. 148 a 150 cuaderno principal)  Acta de Modificación Por Mutuo Acuerdo del Contrato de Obra Pública N° 01 de 1997 de fecha 16 de junio de 1997, en la cual se estableció que para garantizar la estabilidad y durabilidad de la obra se recomienda el cambio de cimentación y de diseño, cambio que implicaba un aumento en las cantidades de obra y en el valor del contrato. (fs. 209 a 211 cuaderno principal)  Copias auténticas del acta N° 04 del mes de julio de 1997, con un valor a pagar de $105.133.915; del comprobante de egresos N° 1589 en donde se reconoce que el municipio de Pitalito le debe a la Unión Temporal la suma de $105.133.915 y que el valor a cancelar es de $98.492.122; la factura cambiaria de compra venta N° 0135 con una suma total a pagar de $98.825.880; de la factura de venta N° 0070 por el valor de $2.000.000 correspondientes al cuarto mes de interventoría realizado sobre el contrato en cuestión; del comprobante

de egresos N° 1657 del municipio de Pita lito en donde dice que el valor a cancelar al Interventor por el cuarto mes es de $1.800.000 Y del comprobante de egreso sin número en el que manifiesta el Municipio de Pita lito que le debe pagar a la Unión Temporal la suma de $92.383.516 (fls. 142 a 147 cuaderno principal)  Copias auténticas del acta N° 05 del mes de agosto de 1997, con un valor a pagar de $53.037.580; del comprobante de egresos N° 1956 en donde se reconoce que el municipio de Pitalito le debe a la Unión Temporal la suma de $53.037.580 y que el valor a cancelar es de $49.686.952; la factura cambiaria de compra venta N° 0141 con una suma total a pagar de $49.855.325; y del 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) acta mensual de recibo de trabajos N° 004, por medio de la cual se deja constancia del cumplimiento del cuarto (4°) mes de actividades de los trabajos ejecutados por la interventoría de la construcción del Puente sobre el Río Guarapas, dentro del contrato 099 de 1997, además se indica el valor de la

interventoría por $16.000.000, valor a pagar mensual $2.000.000 (fls. 137 a 141 cuaderno principal).  Copias auténticas del acta N° 06 del mes de septiembre de 1997, con un valor a pagar de $25.124.462; del comprobante de egresos N° 2205 en donde se reconoce que el municipio de Pitalito le debe a la Unión Temporal la suma -'de $25.124.462 y que el valor a cancelares de $23.537.234; y de la factura cambiaria de compra venta N° 0150 con una suma total a pagar de $23.616.994 (fls. 134, a 136 cuaderno principal)  Copias auténticas del acta N° 07 del mes de octubre de 1997, con un valor a pagar de $23.446.240 y de la factura cambiaria de compra venta N° 0152 con una suma total a pagar de $22.039.466 (fls. 216217 cuaderno principal).  Copias auténticas del acta N° 08 del mes de noviembre de 1997, con un valor a pagar de $59.938.184 y de la factura cambiaria de compra venta N° 0160 con una suma total a pagar de $56.341.893 (fls. 219 a 222 cuaderno principal).  Copias auténticas del acta N° 09 del mes de diciembre de 1997, con un valor a pagar de $14.212.069 y de la factura cambiaria de compra venta N° 0168 con una suma total a pagar de $13.359.345 (fls. 223 a 225 cuaderno principal)  Acta de reajustes del contrato No. 001 de 1997 del mes de abril de 1997 por un

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) valor de $1.298.430 (fl. 226 cuaderno principal)  El 13 de diciembre de 1997 se llevó a cabo la suscripción del acta de recibo de la obra contratada por parte del interventor de la obra. el Director de la Unión Temporal y el alcalde municipal de Pitalito (fI. 61 a 62 cuaderno principal)  El 1 de febrero de 1998 el alcalde municipal de Pitalito dirigió a los miembros del Concejo Municipal de Pitalito - Huila, un proyecto de Acuerdo por medio del cual se efectúa una adición presupuestal, solicitando su aprobación e informó que la administración municipal ha suscrito entre otros, el contrato interadministrativo con el INVIAS para la construcción del puente sobre el Río Guarapas en la Variante de Pitalito (fl. 127 cuaderno principal).  Mediante Acuerdo Municipal 001 del 23 de febrero de 1998, se hizo una adición al presupuesto de rentas y gastos de la actual vigencia fiscal, en la suma de $142.556.278, el cual fue sancionado por el alcalde municipal de Pitalito el día 25 de febrero de 1998 (fls. 128 a 131 cuaderno principal).  Copia auténtica del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, emanado de la

Secretaría de Hacienda Municipal de Pitalito Huila, en el que se certifica que existen recursos en caja por concepto de convenios celebrados entre el municipio y construcción del puente Rio Guarapas Avenida Circunvalar por $48.778.139.00, fechado el 18 de febrero de 1998 (fl. 132 cuaderno principal)  Oficio del 28 de agosto de 1998, mediante el cual el señor Pedro Martín Silva (Alcalde de Pitalito), informa al representante legal de la Unión Temporal, no existe partida presupuestal para atender los valores reclamados en el rubro de conciliaciones, pues los recursos comprometidos por INVIAS no pueden afectarse para cancelar los valores causados por la irregular contratación en la que se incurrió, al suscribir el acta modificatoria celebrada entre las partes, la cual incumplió con exigencias previstas en el estatuto contractual (fls.212 a 213 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) cuaderno principal). 2.1. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión desacertada por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila y planteado los referentes fácticos teóricos, de conformidad del problema jurídico planteado, se entran a solucionar en el mismo orden:

 Dentro del presente caso la parte actora promueve acción de reparación directa en contra del municipio de Pitalito, con el fin de que se declare que éste ha incurrido en enriquecimiento sin justa causa, por no haberle cancelado el valor de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato 001 de 1997 y a las modificaciones efectuadas mediante el acta de 16 de junio de 1997.  Que acreditado se encuentra que la obra contratada y sus modificaciones, previas entregas parciales mensuales, fue recibida a satisfacción por la entidad demandada el 13 de diciembre de 1997, fecha en la cual se suscribió la respectiva acta señalando las cantidades de obra recibidas y los respectivos valores (fls. 61 y 62), sin que las sumas causadas con el incremento de obra acordado por las partes en la modificación del contrato que se hiciera mediante acta de 16 de junio de 1997, se hubiesen pagados por parte del municipio ante el agotamiento del presupuesto inicial aprobado.  No obstante los ingentes esfuerzos para conseguir los recursos para legalizar un hecho cumplido, entre ellos posiblemente transgrediendo lo legal, al pretender cancelar el mayor valor derivado de las obras adicionales con recursos comprometidos con el INVIAS (fls. 127, 128, 131); pero es mediante oficio del 28 de agosto de 1998 (fls. 212 y 213) que el alcalde de la época 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01) decide que esos recursos no pueden afectarse para cancelar los valores causados por la irregular contratación en que se incurrió, al suscribir un acta modificatoria celebrada entre las partes, dado que esta viola la exigencias del estatuto contractual, al no celebrarse por escrito contrato adicional dado su objeto y valor; que además requería publicación y certificación de disponibilidad presupuestal previa.  De lo precedente, concluyente resulta que para éste caso en concreto la acción de reparación se torna inadecuada, toda vez que para determinar la procedencia de la acción, ella debe ceñirse a la causa del daño, ya que la escogencia de una u otra acción tiene relación con el debido proceso del demandado, que para éste caso resulta sin fundamento lo decidido por el a quo, al declarar impropera la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad demandada, al considerar “que se encuentra frente a un supuesto en el que se ha desplegado una actividad a favor de una entidad pública, en la que pese a mediar la existencia de contrato estatal modificado mediante acta, los cuales se encuentran debidamente perfeccionados, lo pactado en esta última era inejecutable por las razones anotadas; no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de dichas actividades por el particular en la órbita contractual, puesto que, existen ciertos eventos o situaciones que, aunque en principio pueden nacer de un acuerdo de voluntades, ante el incumplimiento de alguna de las formalidades ad

substantiam actus, indicadas en el artículo 40 ley 80 de 1993, extraen dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar el fundamento de los mismos a otros ámbitos, como el del enriquecimiento injustificado, el cual puede ser reclamado por vía de la acción de in rem verso”. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01)  Evidente resulta entonces, que el juzgador de instancia de una manera soterrada y distractora, desconociendo lo preceptuado por la norma contenciosa administrativa en su artículo 87 que dispone: “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”, con apego en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que no sería aplicable para este caso ante el hecho de si existir norma para dirimir la controversia planteada, declara que el municipio accionado se enriqueció injustamente por el no pago de las mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por la unión temporal hoy accionante, con lo cual desconoció el cuarto elemento indispensable para

invocar la acción in rem verso por enriquecimiento sin causa, ya que el demandante si contaba con otra acción para reclamar el incumplimiento contractual por el no pago de mayores obras ejecutadas y que además no eran negadas por la administración, la cual se reitera era la acción contractual.  Es por lo que cabe precisar que, la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa para dirimir controversias contractuales y que esta no depende de la voluntad del legitimado por activa, sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un contrato de obra pública suscrito el 17 de enero de 1997 y su modificatoria, que fuera realizada por mutuo acuerdo mediante acta del 16 de junio de 1997 (ver fls. 209 al 211), que no fuera culminado, adicionado y celebrado conforme a las normas de orden jurídico y presupuestal plasmadas en nuestro estatuto contractual (Ley 80 de 1993). 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50371 (410012331000199901493 01)  Entonces, en acatamiento del debido proceso, así el actor intente demostrar un daño, la acción procedente no es la de reparación directa, aspecto este suficiente para entrar a declarar por el Juez Colegiado de Primera Instancia la indebida escogencia de la acción, mas no que implicara acceder a las

pretensiones, sino abstenerse de su estudio, razón por la cual la sentencia debe ser revocada, por no proceder, se insiste respetuosamente, el estudio del fondo de la Litis, ya que del estudio de la demanda y de las sentencias, se colige con meridiana claridad, que el debate del fondo de la demanda no puede suscitarse.  El Honorable Consejo de Estado, deberá revocar el fallo materia de recurso de alzada, por no proceder el análisis del fondo de la litis, ya que del estudio de la demanda y de la sentencia, se colige con meridiana claridad, su improcedencia por la indebida escogencia de la acción, que da lugar a decisión inhibitoria. III.CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del treinta (30) de