PGN - ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Como consecuencia de los servicios prestados

REPARACIÓN DIRECTA-En contra de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con el objetivo que se efectúe el reconocimiento y pago de la suma como valor adeudado por el suministro y administración de personal médico, prestado según pretensiones expuestas en el fallo impugnado emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Como consecuencia de los servicios prestados en favor de la entidad demandada por concepto de suministro de personal asistencial RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Fundamento jurídico Como se señaló anteriormente la responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, norma que es desarrollada por el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con estas normas, el Estado es responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades. Pues bien, debe tenerse en cuenta que el término “antijurídico” que aparece en el texto normativo del artículo 90 de la Constitución, ha dado lugar a varias interpretaciones, que hacen necesario precisar que no sólo tiene las características de antijuridicidad el daño proveniente de una acción u omisión reprochable de la entidad pública, sino que el daño que recibe un sujeto pasivo sea de aquellos que no se está en el deber jurídico de soportarlo, cuando el daño provino del actuar conforme a derecho de la autoridad estatal. Se ha considerado la aplicación de dos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado, conformados por el régimen subjetivo – modalidad falla del servicio - y el régimen objetivo - modalidades de daño especial y riesgo excepcional. Por

ello, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado no es uniforme, sino que se aplica aquel que resulte más adecuado para las peculiaridades del caso concreto IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD-Régimen subjetivo y el objetivo de imputación/IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD-Tres requisitos para que se configure la responsabilidad del Estado: La acreditación del daño, que éste resulte imputable a una entidad estatal, y el nexo de causalidad entre estos dos elementos RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Dos sistemas de imputación/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Régimen subjetivo – modalidad falla del servicio - y el régimen objetivo - modalidades de daño especial y riesgo excepcional/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Tres requisitos para que se configure Se ha considerado la aplicación de dos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado, conformados por el régimen subjetivo – modalidad falla del servicio - y el régimen objetivo - modalidades de daño especial y riesgo excepcional. Por ello, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado no es uniforme, sino que se aplica aquel que resulte más adecuado para las peculiaridades del caso concreto. Ahora bien, el régimen subjetivo y el objetivo de imputación tienen en común que en los dos se aplican los siguientes tres requisitos para que se configure la responsabilidad del Estado: La acreditación del daño, que éste resulte imputable a una entidad estatal, y el nexo de causalidad entre estos dos elementos. De manera más amplia, así lo ha establecido la Página 1 de 25

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de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política, tales como la denominada falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial ... y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”, tales como la denominada falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, entre otros. En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad del Estado, el primer elemento que debe aparecer acreditado es el daño, entendido éste como presupuesto principal de la responsabilidad extracontractual del Estado, y el efecto antijurídico del menoscabo en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima que no tiene la obligación de soportarlo, por no existir causas jurídicas que así lo justifiquen. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Como título de imputación/ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Título de imputación que ha sido utilizado para explicar los derechos y deberes que se presentan, cuando en un caso concreto, se da el enriquecimiento de un sujeto a costa del empobrecimiento de otro Página 2 de 25

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EJERCICIO DE LA ACTIO IN REM VERSO-Figura, que ha considerado que el sujeto que sufrió el detrimento, puede reclamar de parte del beneficiado Esta figura es esencialmente compensatoria, no indemnizatoria y por ello, da lugar al reconocimiento del monto del enriquecimiento, debiéndose tramitar a través de la acción de reparación directa, pues el enriquecimiento constituye un daño para el empobrecido, que proviene de un hecho de la administración. En tal medida se ha considerado que dicho reembolso, no contempla en principio el reclamo por perjuicios, ni frutos o intereses de alguna clase. Por tal razón, cuando se reclama un enriquecimiento sin causa, en rigor no se está reclamando una prestación contractual, ni tampoco una indemnización de perjuicios, sino sólo el valor que fue entregado. Lo primero que es menester indicar es que de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la llamada actio de in rem verso, como fuente de obligaciones y ha establecido que la misma es constitutiva de obligaciones siempre que se presente; a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución, ha aceptado como característica de la misma que la obligación carece de una relación contractual, pues de existir esta, la reclamación seria dentro de la órbita misma de la estipulación contractual, por lo que es claro que esta fuente de obligación puede darse aun en ausencia de una relación contractual

con la administración y en protección precisamente del principio de buena fe en favor del particular que ejecuto una prestación a favor de la administración sin contraprestación alguna; y e) que la actio in rem verso no procede cuando se pretenda con ella soslayar un imperativo legal. NEXO DE CAUSALIDAD-Como elemento de la responsabilidad En cuanto a este elemento de la responsabilidad de Estado, advierte el Despacho que no cabe duda dentro del plenario que el daño padecido por el actor, y del cual tan solo se puede efectuar su compensación, pues bajo el título de imputación de enriquecimiento sin causa solo es permitida la compensación, deviene de un hecho propiciado por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, pues fue aquélla quien en uso de su supremacía impuso a la parte actora la prestación de los servicio que se derivaban del Contrato No. 185 sin que aquél estuviera vigente en el periodo comprendido del 05 al 31 de diciembre de 2018, ello debido a que la suspensión del servicio amenazaría o lesionarías de manera inminente e irreversible el derechos a la salud, lo cual se constituyó en una prestación que al no ser remunerada por la entidad demandada, pues no había contrato que justificara su pago, se configuró en un empobrecimiento en su patrimonio y en un correlativo enriquecimiento de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, razón por la cual resulta pertinente efectuar la compensación que hubiere lugar por las prestaciones ejecutadas en el periodo comprendido entre el 05 al 31 de diciembre de 2018. Página 3 de 25

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CONCEPTO No. 070 / 2023

Bogotá D.C., 28 de junio de 2023.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 66001-23-33-000-2019-00384-01 (69.925) ACCIÓN: Reparación Directa –Ley 1437 / 2011

ACTOR: CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES S.A.S. - ETEMCO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE Sentido del concepto: Se debe CONFIRMAR la sentencia recurrida // Enriquecimiento sin Causa. Acción de Reparación Directa como vía procesal para reclamar a través de la actio in rem verso. // Se probó la existencia de un daño que deba ser compensado // Se probó el enriquecimiento sin justa causa de la entidad demandada como consecuencia de la ejecución de prestaciones a cargo de ETEMCO S.A.S durante el periodo comprendido del 05 al 31 de diciembre de 2023, sin un contrato que las amparara // Se acreditaron dos de las circunstancias excepcionales por las cuales la jurisprudencia a considerado procede la actio in rem verso // Se probó el empobrecimiento correlativo del actor. // El monto de la

compensatoria se debe realizar a través de trámite incidental de acuerdo al artículo 193 del CPACA. El Ministerio Público en cumplimiento de la función de intervención, actúa ante esta instancia dentro del medio de control de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del patrimonio público. Para lo cual, se presente el siguiente concepto:

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda – Pretensiones. La sociedad Centro de Empleos Temporales de Colombia en adelante ETEMCO S.A.S, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con el objetivo que se efectúe el reconocimiento y pago de la suma de $747.112.640 como valor adeudado por el suministro y administración de personal médico, prestado del 1 al 31 de diciembre de 2018, sin contrato; lo anterior con fundamento en las siguientes pretensiones que fueron expuestas en el fallo impugnado emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda de fecha 23 de marzo de 2023 así: Página 4 de 25

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“1.1. Que se declare un hecho cumplido por el suministro y administración de personal en las áreas asistenciales, médicos generales, enfermeras profesionales y demás personal asistencial administrativo desde el 1 de diciembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, enviados en misión por la empresa ETEMCO S.A.S. a la entidad demandada. 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a título de reparación, al reconocimiento y pago de la suma de $747.112.640, correspondiente al suministro y administración de personal en las áreas asistenciales, médicos generales, enfermeras profesionales y demás personal asistencial administrativo, desde el 1 de diciembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018. 1.3. Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses de mora a la tasa máxima legal vigente desde la fecha que se prestó el servicio, hasta el día que se dé cumplimiento al pago de los valores adeudados.” 1.2. Hechos: ETEMCO S.A.S. suscribió junto con la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira contrato No. 185-2018 por valor de $4.903.488.403, el cual tenía por objeto el suministro y administración de personal en las áreas asistenciales, médicos generales, enfermeras profesionales y demás personal asistencial administrativo, que se requiera de forma total o parcial, mediante la modalidad de operador externo; contrato que su término de duración se extendió hasta el 04 de diciembre de 2018. Ante la finalización de término acorado en el contrato ETEMCO S.A.S. informó a la gerencia

del Hospital San Jorge de Pereira que el presupuesto para continuar con el suministro del personal médico y de enfermeras, no alcanzaba hasta la finalización del año fiscal 2018, a lo que la gerencia manifestó que se harían los traslados presupuestales para garantizar la correspondiente adición y prórroga del contrato para no afectar la continuidad del servicio a cargo del Hospital. Con fundamento en lo informado por la gerencia del Hospital San Jorge de Pereira, ETEMCO S.A.S. continuó prestando sus servicios de suministro del personal médico y de enfermería para el demandado, bajo el convencimiento que se harían los ajustes presupuestales necesarios, por cuanto para la sociedad demandante no era extraño que con posterioridad al vencimiento del plazo se suscribiera y legalizara la adición al mismo, tal como había ocurrido en varias ocasiones, por lo que obraba con el convencimiento de su retribución económica; sin embargo, esta situación no se realizó por parte de la entidad demandada respecto del período en el cual la accionante ejecuto sus servicios sin contrato para tal efecto. Página 5 de 25

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de venta No. 1599 por valor de $747.112.640 con los respectivos soportes de la prestación del servicio y, una vez recibida el Hospital San Jorge de Pereira de manera verbal, a través de funcionarios de la interventoría, manifestó que no podía cancelar dicha factura, debido a que no existía partida presupuestal para pagar el servicio. 1.3. La postura de la PARTE DEMANDANTE es que ETEMCO prestó en forma ininterrumpida los servicios durante el mes de diciembre de 2018, razón por la que considera se presentó un enriquecimiento injustificado de la entidad demandada, al haberse beneficiado de la actividad de la empresa demandante sin que existiera el respectivo soporte contractual. Destaco que la prestación del servicio de suministro de personal médico y de enfermeras en el mes de diciembre de 2018, se materializó porque era necesario para garantizar el derecho constitucional a la atención médica en conexidad con la vida de los usuarios del Hospital. Que la entidad demandada con promesas que sabía no podía cumplir y aprovechando que se venía ejecutando el contrato No. 185-2018 con sus diferentes prórrogas, consiente que el servicio médico no se podía suspender, le generó expectativas a la empresa demandante frente al reconocimiento económico por el suministro del personal médico y de enfermeras para el mes de diciembre de 2018, lo que configuró un enriquecimiento injustificado de la entidad y como consecuencia el empobrecimiento de ETEMCO S.A.S., ya que debió endeudarse con bancos para poder pagar salarios y prestaciones sociales del personal que prestó el servicio en misión en diciembre del año 2018. Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se establece las hipótesis en

las que resulta procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, indicando que en este caso se cumple con dos de las causales allí determinadas (a y b), por lo que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.4. La defensa del Hospital San Jorge de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda, y para tal efecto expuso que el contrato No. 185-2018 fue suscrito por el término de 7 meses, con fecha de inicio 25 de enero y fecha de terminación 24 de agosto de 2018, que fueron reconocidas actividades hasta el 30 de noviembre de 2018 en virtud de diferentes modificaciones en cuanto a monto y prórrogas en tiempo. Página 6 de 25

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que su actividad fuera desarrollada sin el contrato, y que no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado para invocar la actio in rem verso, por lo cual solicita se desestimen las pretensiones en su integridad. Propuso como excepciones las que denominó medio de control errado y cobro de lo no debido; señalo que en el presente asunto se reclama el pago de la factura No. 1599 del 30 de enero de 2019, sin que dentro del expediente se observe prueba que demuestre el cálculo de dicho valor, ni tampoco se ha probado que la institución demandada haya forzado u obligado a la contratista a prestar el servicio, por lo que considera que las pretensiones no están llamadas a prosperar. 1.5. El Ministerio Público en primera instancia no efectuó ningún pronunciamiento. 1.6. Sentencia de primera instancia: Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Risaralda, despacho que mediante sentencia de primera instancia de fecha 23 de marzo de 2023 resolvió ACCEDER a las pretensiones de la demanda; lo anterior de acuerdo con las siguientes consideraciones: Sostiene el Tribunal en cuanto a las excepciones propuestas que ningún análisis hará toda vez que los mismos y en especial sus fundamentos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos de la responsabilidad imputada, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del

que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha imputación, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal. Considero el Tribunal frente al daño que aquél no se genera de la ejecución de un contrato suscrito entre los extremos de la litis, sino, como consecuencia de un enriquecimiento sin Página 7 de 25

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diciembre de 2018. Que también quedó demostrado que, como producto de ese suministro de personal asistencial por parte de ETEMCO, dicha empresa expidió la factura de venta No. 1599 del 31 de diciembre de 2018, dirigida a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por un valor total de $747.112.640. Destaco el Tribunal que el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de su gerente, impuso a ETEMCO S.A.S. la ejecución del suministro de personal asistencial en su beneficio por fuera del marco de un contrato estatal para el mes de diciembre, que para el caso se concretó del 05 al 31 de diciembre de 2018; imposición que justificó en la medida de la clase de servicio, el cual era el suministro de personal asistencial (médicos y enfermeras), y el riesgo de afectación que podía implicar la falta del servicio a cargo de la entidad demandada para la salud de los usuarios, ante lo cual, la parte actora se vio compelida o presionada a continuar con la prestación del servicio de suministro de personal que venía prestando inicialmente a través de contrato, para hacerlo sin contrato, precisamente, para no afectar la normal y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad demandada. Que lo anterior como consecuencia que el servicio que se continuó prestando, pero sin ningún soporte contractual, tenía como fin primordial responder en forma adecuada y oportuna a las necesidades de salud de los usuarios que asistían a la ESE, a través de la atención en el servicio de urgencias y hospitalarios, mediante tratamientos adecuados en busca de la protección, recuperación y rehabilitación de la salud de los pacientes.

De tan suerte y bajo tal contexto, destacó el Tribunal que la entidad demandada se favoreció del servicio de suministro de personal asistencial prestado por la actora, comoquiera que ésta no recibió contraprestación alguna por la prestación de dicho servicio durante el tiempo Página 8 de 25

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$663.118.709 y “AIU PERSONL (SIC) HUSJ DICIEMBRE 2018” por valor de $72.943.058, además de cobros por rete fuente, RTE IVA e IVA, lo cual desconoce, en parte, lo que puede ser objeto de reconocimiento en esta clase de asuntos y en este caso en particular, como es el valor del servicio de suministro de personal prestado sin contrato entre el 05 y el 31 de diciembre de 2018, lo que indica que el valor plasmado en dicha factura no puede servir de parámetro para efectuar el reconocimiento compensatorio aludido, dado que, en primer lugar, involucra un período en el que como quedó claramente acreditado, sí medió contrato entre las partes (01 al 04 de diciembre de 2018), que no pueden ser objeto de reconocimiento a través de este medio de control y, de otro lado, por cuanto comprende como concepto “AIU PERSONL (SIC) HUSJ DICIEMBRE 2018” que no corresponde a la compensación procedente en estos casos, se recalca, producto de un servicio prestado sin contrato, pues de llegar a reconocerse éste, a juicio del Tribunal comportaría un reconocimiento indemnizatorio fruto de una actividad contractual, que no corresponde a lo invocado en este tipo de acción. Por lo cual estimo el Tribunal que como en el plenario no existen elementos de juicio fehacientes y contundentes que de manera certera y concreta permitan acreditar y deducir en forma exacta y sin menoscabo de los derechos de compensación real y efectiva de la demandante y de la obligación real de la entidad demandada, el valor real de los servicios prestados por ETEMCO en favor de la entidad demandada por concepto de suministro de

personal asistencial, sin contrato, durante el período del 05 al 31 de diciembre del año 2018, el fallador condenó a la demandada en forma abstracta. Página 9 de 25

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contrato. Que si lo pretendido es el pago de la cifra fijada en la factura No. 1599 del 30/01/2019, por la suma de $747.112.640. oo m/cte.-, dentro del plenario no se advierte como se llega a fijar tal cuantía o los fundamentos contables de la misma, pues no se encuentra documentación suficiente para obtener la cifra que pretende el demandante, como era su deber de probar. Destaca el apelante que tampoco se ha probado en el proceso que la institución demandada haya forzado, u obligado a la contratista de entonces a prestar el servicio, que si bien, existe certificación de la señora Gerente de entonces, el reconocimiento del servicio prestado, no es menos importante señalar que dentro de dicha certificación no se haya aceptada cifra alguna, ni tampoco el demandante en su demanda demostró de donde se obtuvo el valor de sus pretensiones para la reclamación o la demanda. Que en este sentido se tiene que, en el evento que se encuentre probada cifra alguna en el proceso, se debe tener en cuenta que se trata de una acción resarcitoria. 1.8. Admisión del recurso de apelación: Página 10 de 25

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recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por cumplir lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, y atendiendo el tenor del artículo antes referido, el Ministerio Público no advierte que la parte demandante, a la fecha del presente concepto, s