PGN - ENTIDAD DEMANDADA - No efectuó cargo nuevo que pueda desvirtuar fundamentos de sente

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De actos que negaron devolución del pago de lo no debido por concepto de estampilllas ENTIDADES TERRITORIALES-Gozan de autonomía para la gestión de sus intereses según normatividad constitucional ENTIDAD DEMANDADA-No efectuó cargo nuevo que pueda desvirtuar fundamentos de sentencia recurrida Observa el Ministerio Público que la entidad demandada interpuso recurso de apelación, pero no hace ningún cargo nuevo que pueda desvirtuar los fundamentos de la sentencia recurrida, toda vez que transcribió lo expuesto al contestar la demanda y al formular los alegatos de conclusión en la primera instancia. La Fundación Cardiovascular de Colombia solicitó la devolución del pago de lo no debido, en atención a los valores que le retuvieron por estampillas por la prestación del servicio de urgencias en salud, los cuales según el Tribunal, de acuerdo con los artículos 159 y 168 de la Ley 100 de 1983, hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, no son objeto de ningún gravamen territorial. Esta conclusión no ha sido materia de debate, por la entidad demandante, por lo tanto se mantiene en firme, sin que sea necesario observar para ello la exención expresa realizada por el ente departamental mediante la Ordenanza 077 de 2014, en cuyo artículo 206 excluyó del pago de las estampillas a quienes realicen una actividad que esté directamente relacionada con la prestación de servicios para el sistema general de salud. NORMATIVIDAD TRIBUTARIA-Operatividad de la no aplicación con retroactividad según Constitución Política RECURSOS-Destinados a seguridad social en salud no pueden ser destinados a un fin diferente para el que nacieron DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDO-Término para solicitar este según

sentencia del Consejo de Estado DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDO-Fue realizada en forma oportuna manteniéndose nulidad parcial de actos acusados En cuanto a los pagos realizados el 28 de enero de 2011 (vigencia 2010) y por las vigencias 2011 y 2012, la solicitud de devolución del pago de lo no debido fue realizada en forma oportuna, pues se formuló dentro de los cinco años previstos en las normas vigentes y frente a ellos se debe mantener la nulidad parcial de los actos acusados que las rechazaron, por considerar extemporánea la solicitud. Por ende, procede la devolución del pago de lo no debido, de las referidas vigencias. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 1193111933 www.procuraduria.gov.co Expediente 24875 2

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA CONSEJO DE ESTADO Concepto 346 2019-682930

Bogotá, D.C., 25 de noviembre de 2019 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 68001233300020170043101

Radicado: 24875

Asunto: Devolución pago de lo no debido – Estampillas Actor: FUNDACION CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La FUNDACION CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA presentó, el 5 de octubre de 2015, ante la Secretaría de Hacienda Departamental de Santander, petición de devolución por pago de lo no debido a título de estampillas Prohospital, Pro-desarrollo, Pro-Electrificación, Pro-cultura, Pro-reforestación y ProBienestar del adulto mayor, por los servicios de urgencias prestados para las vigencias 2009 a 2012, la cual fue resuelta desfavorablemente por considerar su presentación por fuera del término, a través de la Resolución 021148 de 28 de octubre de 2015, confirmada mediante la Resolución 22652 de 9 de diciembre de 2016, con la cual se resolvió el recurso de reconsideración. 2.- La Fundación, a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones 021148 de 28 de octubre de 2015 y 22652 de 9 de diciembre de 2016, por las cuales el Departamento de Santander le negó la devolución del pago de lo no debido, relacionado con las estampillas mencionadas. Considera la demandante que estos actos administrativos vulneran los artículos 48 de la Constitución Política y 9 de la Ley 100 de 1993, pues los servicios de salud prestados por la Fundación no pueden ser gravados con imposiciones de orden

departamental, ni municipal, por cuanto se trata de recursos de la salud de destinación específica y, en consecuencia, por tratarse de un pago de lo no debido aplica para su reclamación el artículo 2536 del Código Civil. Expediente 24875 3 3.- Mediante sentencia del 29 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la prescripción para la vigencia 2009 – comprobante de egreso de 20 de enero de 2010 y para la vigencia 2010 – soporte legal DEC 057 de 16 de junio de 2010, comprobante de egreso de 13 de septiembre de 2010. Además, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a titulo de restablecimiento del derecho, ordenó al Departamento de Santander la devolución de los dineros pagados, por concepto de estampillas para las vigencias fiscales 2010 – soporte legal Resolución 523 de 20 de enero de 2011 – comprobante de egreso de 28 de enero de 2011 y las vigencias 2011 y 2012, a favor de la FUNDACION CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA, sumas que serán debidamente indexadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA. Las anteriores decisiones, obedecieron a las siguientes consideraciones: 3.1.- El servicio de urgencia en salud, prestado por la entidad demandante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 159 y 168 de la Ley 100 de 1993, hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y su prestación, se debe garantizar en todo el territorio nacional en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud y su prestación no requiere

contrato, ni orden previa. Por tal razón, el mismo no es objeto de ningún gravamen por parte del ente territorial, como las estampillas, pues se estaría contraviniendo lo contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política que dispone que los recursos destinados a la seguridad social en salud no pueden ser destinados a un fin diferente para el que nacieron. De tal manera, el descuento que el ente territorial efectuó por estampillas, corresponde al pago de lo no debido. 3.2.- Al tratarse de una solicitud de devolución por pago de lo no debido, el departamento debió aplicar el término de prescripción de 5 años, contemplado en el artículo 2536 del Código Civil, al que remite el Decreto 1000 de 1997 y no el término de 2 años, señalado en el artículo 628 del Estatuto Tributario Departamental – Ordenanza 01 de 2010, ya que atendiendo la jurisprudencia1 traída a colación no puede entenderse aplicable a esa situación el término para la devolución de saldos a favor. Conforme al artículo 2536 del C.C., el término de los 5 años se contabiliza a partir de que la obligación se ha hecho exigible. Así, para la vigencia de 2009 la exigibilidad se da con el comprobante de egreso de 20 de enero de 2010, por tanto dicha vigencia estaría prescrita, pues la reclamación se presentó el 5 de octubre de 2015. En lo que corresponde a la vigencia 2010 – soporte legal DEC 057 de 16 de junio de 2010, comprobante de egreso de 13 de septiembre de 2010, está afectado por

la prescripción. 1 Sentencias del Consejo de Estado, Sección cuarta, de 25 de julio de 2016 y 20 de febrero de 2019, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez , Expedientes 20127 y 20960, respectivamente. Expediente 24875 4 Respecto de las vigencias fiscales 2010 – soporte legal Resolución 523 de 20 de enero de 2011, comprobante de egreso expedido el 28 de enero de 2011 y las vigencias 2011 y 2012, la devolución se solicitó oportunamente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2536 del C.C. 4.- El Departamento de Santander, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 29 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en los siguientes puntos: 4.1.- Si bien la remisión normativa puede permitir la interpretación realizada, no es menos cierto que el artículo 287 de la Constitución Política Colombiana, enuncia que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses; en tal virtud, tienen derecho de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Es claro que el Departamento de Santander no se extralimitó en sus funciones, ni violó la ley y la Constitución porque el Estatuto Tributario Nacional rige los impuestos nacionales y es una ley marco o referente para los entes territoriales que pone límites a la actividad reglamentaria que tiene el ente territorial; sin embargo, no prohíbe la reducción del término para realizar las solicitudes, ya que

cada departamento es autónomo en establecer su procedimiento. La remisión al Código Civil, es válida para el caso en que no se tenga norma en concreto; pero para el caso de marras, la norma tributaria departamental regula el tema que no contempló la norma nacional. La ley tributaria vigente para la época, no estableció término exacto para acudir a la devolución del pago de lo no debido, debiéndose interpretar que está facultado el ente territorial para que regule en su estatuto tributario departamental este aspecto. La parte actora debió acudir dentro de los dos años siguientes a la liquidación del tributo para solicitar su devolución, de conformidad con el artículo 628 de la Ordenanza 01 de 2010 que establece como término para solicitar la devolución de saldos a favor, a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar. 4.2.- El artículo 363 de la Constitución Política, contempla que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. Por tal razón, el artículo 206 de la Ordenanza 077 de 2014, que excluye de estampillas a los sujetos que prestan servicios para el sistema general de salud, solo es aplicable a partir de la vigencia 2015. Lo anterior no afecta lo establecido y consolidado en el pasado, como en este caso en el que las devoluciones que solicita la demandante son respecto de obligaciones tributarias ocasionadas en vigencia de la Ordenanza 01 de 2010. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos en que se interpuso el recurso de apelación, se debe determinar si la solicitud de devolución del pago de lo no debido fue extemporánea y si procede

la devolución, a favor de la FUNDACION CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA, del Expediente 24875 5 valor pagado por estampillas Pro-hospital, Pro-desarrollo, Pro-electrificación, Procultura, Pro-reforestación y Pro-bienestar del adulto mayor, por constituir un pago de lo no debido durante las vigencias 2009 a 2012, pues el Departamento de Santander, gravó con dichas estampillas los servicios de salud prestados por la demandante a la población amparada por la menciona entidad territorial. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público emite concepto en los siguientes términos: 1.- Observa el Ministerio Público que la entidad demandada interpuso recurso de apelación, pero no hace ningún cargo nuevo que pueda desvirtuar los fundamentos de la sentencia recurrida, toda vez que transcribió lo expuesto al contestar la demanda y al formular los alegatos de conclusión en la primera instancia. La Fundación Cardiovascular de Colombia solicitó la devolución del pago de lo no debido, en atención a los valores que le retuvieron por estampillas por la prestación del servicio de urgencias en salud, los cuales según el Tribunal, de acuerdo con los artículos 159 y 168 de la Ley 100 de 1983, hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, no son objeto de ningún gravamen territorial. Esta conclusión no ha sido materia de debate, por la entidad demandante, por lo tanto se mantiene en firme, sin que sea necesario observar para ello la exención expresa realizada por el ente departamental mediante la Ordenanza 077 de 2014, en cuyo artículo 206 excluyó del pago de las estampillas a quienes realicen una

actividad que esté directamente relacionada con la prestación de servicios para el sistema general de salud. Basta para reconocer la ilegalidad del gravamen cobrado en el asunto que nos ocupa, el desconocimiento del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual los recursos destinados a la seguridad social en salud, no pueden ser destinados a un fin diferente para el que nacieron. Por lo expuesto, no fue fundamento de la sentencia de primera instancia la Ordenanza 077 de 2014, razón por la cual no es de recibo el cargo de violación del principio constitucional según el cual las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad (artículo 363 de la C.P.). 2.- En cuanto al término a observar para solicitar la devolución del pago de lo no debido, igualmente repite la entidad recurrente lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos, insistiendo en que el artículo 628 de la Ordenanza 001 de 2010 establece un término de dos años, el cual debía ser observado por la demandante. El artículo 850 del Estatuto Tributario prevé que la Administración debe devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido por concepto de obligaciones tributarias. A su vez, el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 dispuso, respecto del término para solicitar la devolución por pagos en exceso o de lo no debido, que las solicitudes de devolución y/o compensación, Expediente 24875 6 deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código civil. Por lo anterior, no es aplicable al caso que nos ocupa el artículo 628 de la

Ordenanza Departamental del Magdalena 01 de 2010, que establece un término para solicitar la devolución de saldos a favor de 2 años después de la fecha de vencimiento del término para declarar. En primer lugar, no estamos frente a un saldo a favor y en segundo lugar, no existe término para declarar a partir del cual se pueda contar el término para elevar la solicitud de devolución. A este tema se ha referido el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante el fallo del 30 de julio de 2015, expediente 19441, en los siguientes términos: “Asimismo, la Sala ha establecido que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución. También ha precisado que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicable a este asunto con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Tales normas disponen, respectivamente, lo siguiente: «Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.» «Artículo 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá

presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.» Así, las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años”. Por consiguiente, en el presente asunto, teniendo en cuenta que la solicitud de devolución del pago de lo no debido fue presentada el 5 de octubre de 2015, es oportuna la solicitud respecto de los pagos efectuados dentro de los cinco años anteriores, es decir del 5 de octubre de 2010, en adelante. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, mediante providencia de 30 de septiembre de 2013, Expediente 20173, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, al consignar que el término para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es de 5 años, contados a partir del pago efectivo, por expresa disposición de los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997; precisando además, que éste decreto fue derogado por el Decreto 2277 de 2012, el cual en Expediente 24875 7 sus artículos 11 y 16 prevé idéntica regulación del término para solicitar las devoluciones por pago en exceso o de lo no debido.

Por tal razón, frente a los pagos efectuados el 20 de enero de 2010 y el 13 de septiembre de 2010 la solicitud es extemporánea. En cuanto a los pagos realizados el 28 de enero de 2011 (vigencia 2010) y por las vigencias 2011 y 2012, la solicitud de devolución del pago de lo no debido fue realizada en forma oportuna, pues se formuló dentro de los cinco años previstos en las normas vigentes y frente a ellos se debe mantener la nulidad parcial de los actos acusados que las rechazaron, por considerar extemporánea la solicitud. Por ende, procede la devolución del pago de lo no debido, de las referidas vigencias. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 29 de julio de 2019. De los señores consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez