PGN - ENTIDAD DEMANDADA - No se opuso a la configuración del silencio administrativo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de municipio de Cartago que impusieron sanción por no declarar ICA ACTOS DEMANDADOS-Se refieren únicamente a sanción por no declarar ENTIDAD DEMANDADA-No se opuso a la configuración del silencio administrativo/MUNICIPIO-No se opuso a condena en costas Observa el Ministerio Público que la entidad demandada se refirió en el escrito de alzada a los aspectos de fondo y en nada se opuso a la configuración del silencio administrativo declarada por el Tribunal, que conllevó a la declaración de la nulidad de los actos acusados. Tampoco se opuso el municipio de Cartago a la condena en costas. Así las cosas, se mantiene incólume la decisión del a quo plasmada en los puntos PRIMERO, SEGUNDO y CUARTO de la parte resolutiva. ACTOS DEMANDADOS-Se declaró su nulidad donde se determinó sanción por no declarar y resolución que confirmó dicha sanción/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Se configuró por notificación extemporánea de resolución que resolvió recurso de reconsideración/SANCION-Sociedad no está obligada al pago de esta en el presente sub examine Manifiesta la entidad recurrente su inconformidad frente a la declaración realizada en el punto TERCERO de la sentencia, consistente en afirmar que la sociedad no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2011 en el Municipio de Cartago. Este reparo es de recibo para la Procuraduría Delegada, toda vez que, en el presente asunto, al encontrarse configurado el silencio administrativo positivo por la notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se declaró la

nulidad de los actos acusados consistentes en la resolución sanción por no declarar y la resolución que confirmó dicha sanción. Por lo anterior, la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados no obedeció a un análisis de fondo que permitiera concluir, a título de restablecimiento del derecho, que la sociedad no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio, máxime cuando los actos acusados corresponden a la imposición de una sanción por no declarar y no están liquidando impuesto alguno. Así las cosas, teniendo en cuenta que los actos declarados nulos se refieren únicamente a la sanción por no declarar, lo que procede en este caso, a título de restablecimiento del derecho, es declarar que la sociedad no está obligada al pago de la sanción por valor de $295.1999.616 y, en consecuencia, no debe suma alguna al Municipio de Cartago por este concepto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 1193111933 www.procuraduria.gov.co Expediente 25008 2 Concepto 042 2020-064050 Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2020 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 76001233300020150110301

Radicado: 25008

Asunto: Sanción por no declarar ICA

Actor: COLOMBIANA DE COMERCIO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A. – CORBETA S.A. y/o ALKOSTO S.A., fue emplazada el 24 de junio de 2013 por el Municipio de Cartago, por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2011. 2.- El 26 de enero de 2014, la Secretaría de Hacienda de Cartago expidió la Resolución Sanción por no declarar IC201376147-1-00156, la cual fue recurrida y resuelto el recurso desfavorablemente mediante la Resolución 2015-118-76147 del 7 de mayo de 2015. 3.- La sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A. - CORBETA S.A. y/o ALKOSTO S.A., a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones IC201376147-1-00156 y 2015-118-76147 de 26 de enero de 2014 y 7 de mayo de 2015, respectivamente, por las cuales el municipio de CartagoValle le impuso sanción por no declarar impuesto de industria y comercio por el

año gravable 2011; por considerar que operó el silencio administrativo positivo, pues el recurso de reconsideración fue notificado con posterioridad a un año con que contaba la administración para hacerlo. Además, expone que los ingresos fueron percibidos en otra jurisdicción desde donde expende los productos de acuerdo a los pedidos que hagan las personas ubicadas en Cartago. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara que la sociedad no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Cartago – Valle por cuanto no realiza ni ha realizado actividades gravadas en esa jurisdicción y que no está obligada al pago de la sanción por valor de $295.199.616 y., como consecuencia, no debe suma alguna al Municipio de Cartago por este concepto. Expediente 25008 3 4.- Mediante sentencia de 28 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró configurado el silencio administrativo positivo y la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, que la sociedad no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2011, en el municipio de Cartago – Valle, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- Habiéndose interpuesto el recurso de reconsideración contra la resolución sanción el 19 de mayo de 2014, la Administración contaba con un año para resolver y notificar la resolución, hasta el 19 de mayo de 2015. Por lo anterior, se configuró el silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada por fuera del término establecido (1 año).

A folio 44 del expediente se observa el acta de notificación personal de la Resolución 2015-118-76147 de 7 de mayo de 2015 por la cual se confirmó la resolución sanción, de la cual se desprende que la notificación se efectuó el 25 de mayo de 2015 al apoderado judicial de la sociedad. 4.2.- Configurado el silencio administrativo, se declara la nulidad de la resolución sanción y de la resolución que la confirmó. 4.3.- Consecuencialmente, siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, se condena en costas y se fijan agencias en derecho a cargo del municipio de Cartago. 5.- El municipio de Cartago, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, manifestando su inconformidad en los siguientes términos: 5.1.- No se analizó los efectos jurídicos del Acuerdo Municipal 025 de 2008, que faculta al municipio para cobrar el impuesto de industria y comercio. 5.2.- La sociedad obtuvo ingresos por su actividad comercial desarrollada dentro del territorio que conforma el municipio de Cartago, según información reportada por el mismo contribuyente y certificada por su revisor fiscal. A pesar que niegue el ejercicio de la actividad comercial dentro de la jurisdicción del municipio, la verdad es que ha utilizado la infraestructura, el mercado y generó riqueza en el municipio de Cartago. Es indiferente el hecho que el sujeto activo tenga su asiento dentro del municipio para que se le pueda exigir el pago correspondiente por los ingresos obtenidos en el desarrollo de sus actividades comerciales en Cartago.

5.3.- Los actos administrativos acusados se encuentran atemperados a la constitución y la ley y al estatuto de renta de industria y comercio aplicable al municipio de Cartago (Acuerdo 025 de 2008). Expediente 25008 4 5.4.- No le es dable al intérprete concluir que la demandante no se hallaba sujeta al gravamen en cuestión, situación que no comparte el ente territorial y ante esa inconformidad ha presentado este recurso; toda vez que la sociedad está sometida al impuesto de industria y comercio en la forma y términos como lo estatuye el artículo 12 del Acurdo 025 de 2008. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos en que se interpuso el recurso de apelación, se debe determinar si procede ordenar, a título de restablecimiento del derecho, que la sociedad demandante no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio en el municipio de Cartago, por el año gravable 2011. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público emite concepto en los siguientes términos: 1.- Observa el Ministerio Público que la entidad demandada se refirió en el escrito de alzada a los aspectos de fondo y en nada se opuso a la configuración del silencio administrativo declarada por el Tribunal, que conllevó a la declaración de la nulidad de los actos acusados. Tampoco se opuso el municipio de Cartago a la condena en costas. Así las cosas, se mantiene incólume la decisión del a quo plasmada en los puntos PRIMERO, SEGUNDO y CUARTO de la parte resolutiva.

2.- Manifiesta la entidad recurrente su inconformidad frente a la declaración realizada en el punto TERCERO de la sentencia, consistente en afirmar que la sociedad no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2011 en el Municipio de Cartago. Este reparo es de recibo para la Procuraduría Delegada, toda vez que, en el presente asunto, al encontrarse configurado el silencio administrativo positivo por la notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se declaró la nulidad de los actos acusados consistentes en la resolución sanción por no declarar y la resolución que confirmó dicha sanción. Por lo anterior, la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados no obedeció a un análisis de fondo que permitiera concluir, a título de restablecimiento del derecho, que la sociedad no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio, máxime cuando los actos acusados corresponden a la imposición de una sanción por no declarar y no están liquidando impuesto alguno. Así las cosas, teniendo en cuenta que los actos declarados nulos se refieren únicamente a la sanción por no declarar, lo que procede en este caso, a título de restablecimiento del derecho, es declarar que la sociedad no está obligada al pago de la sanción por valor de $295.1999.616 y, en consecuencia, no debe suma alguna al Municipio de Cartago por este concepto. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar el punto TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de Expediente 25008 5

primera instancia y, en su defecto, ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho que la sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A. – CORBETA S.A. y/o ALKOSTO S.A., no está obligada al pago de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2011. En lo demás, le solicita confirmar la sentencia de 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. De los señores consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez