PGN - ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD - Naturaleza jurídica de caprecom

VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Por parentesco con personas que han ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección En materia de Inhabilidades para ser inscrito y elegido Concejal, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, refiere que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital, entre otras causales las personas que tengan vínculos de parentesco (en los grados señalados por la norma), con funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio, dentro de los 12 meses anteriores a la elección. La finalidad buscada al consagrar inhabilidades para el ejercicio de la función pública radica en la prevalencia de los intereses de la comunidad, con miras al cumplimiento de los fines del Estado dentro de unas condiciones claras de igualdad, transparencia y neutralidad ENTIDADES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Fundamento para incluirlas dentro de las inhabilidades Las entidades de seguridad social en el régimen subsidiado, hacen parte de las de las entidades en las que no se pudo haber ejercido autoridad conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas que rigen el esquema de seguridad social en salud, pues es obvio que quien representa legalmente a una entidad que presta esos servicios tiene, respecto de sus beneficiarios, un ascendiente tal que puede generar una condición de preferencia o favoritismo político innegables, pues es a través del Régimen Subsidiado que la población

más pobre del país, sin capacidad de pago, tiene acceso a los servicios de salud a través de un subsidio que ofrece el Estado. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia del Consejo de Estado EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Naturaleza Jurídica de Caprecom La Ley 314 de 1996 transformó la naturaleza jurídica de CAPRECOM de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal de las Entidades Públicas de esta clase. Vinculada al Ministerio de Comunicaciones. Posteriormente, CAPRECOM, mediante el decreto 1128 de 1999 fue vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y por decreto 205 de 2003 quedó vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto es operar en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud (EPS) y como Institución Prestadora de Salud (IPS), acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de tal forma que podrá ofrecer a sus afiliados el plan obligatorio de salud (POS) en los regímenes contributivo y subsidiado y planes complementarios de salud (PCS) en el régimen contributivo, y en tal virtud, puede celebrar contratos y prestar servicios en uno y otro carácter. El hecho que los contratos 200700400 y 200701402 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 1 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896

hayan tenido por objeto “la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud”, no le quita a CAPRECOM el carácter de prestadora de servicios en el régimen subsidiado de Salud; por el contrario, le reafirma tal carácter. DELEGACIÓN-Alcances de la figura El artículo 211 de la Constitución Política consagra la figura de la DELEGACION y define que La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades, aclarando que la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. Una de las funciones de los Representantes Legales de las entidades descentralizadas, es justamente la de celebrar los contratos para el cumplimiento de las funciones correspondientes al giro normal de sus actividades. En el caso que nos ocupa, la Delegación efectuada por el Director General de CAPRECOM, se efectuó conforme a lo dispuesto en los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 1998 y por tratarse de la función de contratar, corresponde a las propias de los Representantes Legales de las entidades. Luego entonces, no puede válidamente afirmarse que, por un tecnicismo jurídico, esto es, (porque así lo señale la norma de creación de la Entidad), la Representación Legal esté

radicada exclusivamente en el Director General de CAPRECOM, cuando los hechos, las normas, los actos administrativos expedidos y toda la evidencia probatoria recaudada en este proceso, demuestran otra cosa. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO-Diferencias en el derecho disciplinario El implicado argumentó que no tenía conocimiento que su hermano era el Representante Legal de CAPRECOM. Pues bien, la doctrina en materia de derecho disciplinario ha diferenciado entre error de hecho y error de derecho. De igual manera, ha establecido que cuando el error de hecho es invencible excluye toda posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria, Y cuando es vencible, se estaría ante la presencia de una falta disciplinaria culposa, siempre que la configuración del tipo disciplinario de que se trate, admita tal modalidad de imputación subjetiva. Por otra parte, el error de derecho (error sobre un elemento normativo que involucre una valoración jurídica), puede ser invencible o vencible. Si es invencible, se excluye la posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria. Si fuere vencible “no afecta a la imputación por dolo, toda vez que ello tiene que ver específicamente con la conciencia de ilicitud, aspecto medular e independiente de aquél y ubicable en la culpabilidad, con efectos atenuantes del reproche; esto es, el reproche es menor por fundarse en la conciencia potencial de la ilicitud, que es el mínimo requerido para sustentarlo”. En otras palabras, en materia disciplinaria, no sólo resulta censurable el que con conocimiento previo en grado de certeza, sobre la inhabilidad que lo cobija, proceda a

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 actuar u omitir, sino el que descuida su deber de cuidado y no se actualiza sobre la reglamentación en materia de inhabilidades y por tal motivo, termina vulnerando tal régimen. En el caso sometido a estudio, ha resultado claro que el disciplinado tenía pleno conocimiento que su hermano se desempeñaba como Director Regional de CAPRECOM Huila y que durante los doce (12) meses anteriores a su elección como Concejal de Neiva, CAPRECOM había suscrito contratos con el municipio de Neiva. Lo que ahora aduce el implicado es que él ignoraba que su hermano fuera Representante Legal de CAPRECOM y por ende, creyó – erróneamente – que no estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Se afirmó durante el proceso que a raíz de la duda que se generó sobre la presunta inhabilidad, el implicado hizo las consultas del caso, incluyendo una consulta jurídica a un profesional del derecho. Tales consultas arrojaron que no se encontraba inhabilitado. No obstante lo anterior, son tan claras las normas en materia de Delegación, al señalar la forma como el administrador de una entidad pública puede delegar sus funciones en sus subalternos de niveles directivo y asesor (situación que se presentaba en el caso en estudio), que mal puede invocarse como causal eximente de responsabilidad el hecho de que no obstante

haber conocido el cargo ocupado y los contratos firmados por su hermano, desconociera la autoridad que ejercía y el carácter de representante legal de la entidad prestadora de servicios en el régimen subsidiado en salud, a que nos venimos refiriendo. CULPA GRAVÍSIMA-Definición Conforme al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. De acuerdo con la doctrina, la desatención elemental, como parámetro del deber objetivo de cuidado exigible, consiste en “la omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental, que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza, o también prescindir de manera elemental, del buen juicio y moderación necesarios y fundamentalmente imprescindibles para realizar el bien y evitar el mal pues lo mínimo que una persona en sus circunstancias debe hacer, antes de postularse a un cargo de elección popular, es cerciorarse sobre los requisitos exigidos para el cargo y el régimen de inhabilidades que lo cobija. Al no hacerlo, incurrió en falta imputada, a título de culpa gravísima. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación Nº: 083-03417-2009

Disciplinado: JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ

Cargo y Entidad: Concejal de Neiva – Huila

Quejoso: Félix Hernando Sotto Ramírez Fecha de la queja: 2008-10-06

Fecha hechos: Año 2008

Providencia: Fallo de Segunda Instancia (Arts. 171 y 180 Ley 734 de 2002).

Bogotá D.C., 16 de febrero de 2010 ANTECEDENTES Una vez agotadas las etapas del Procedimiento Verbal, la Procuraduría Regional del Huila, en Audiencia celebrada el 22 de enero de 2010, profirió fallo de primera instancia, dentro de este proceso, sancionando al señor JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.133.895 de Neiva, en su condición de Concejal del municipio de Neiva, para el período constitucional 2008-2011, con “DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS” al encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo formulado. (fls. 927965). Mediante auto del 27 de enero del año en curso, la Procuraduría Regional del Huila, concedió en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el defensor del disciplinado contra el fallo de primera instancia, ordenando la remisión del expediente a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (Reparto) (fl. 994).

DE LA IMPUTACION

Por auto del 23 de octubre de 2009, la Procuraduría Regional del Huila dispuso la tramitación de la presente actuación por el procedimiento verbal y citó al disciplinado a Audiencia, para que respondiera por las conductas señaladas en el cargo único endilgado (fls. 365-385). De acuerdo con dicha providencia, el cargo imputado al investigado se concretó así: “Al señor JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.133.895 expedida en Neiva, Huila, se le reprocha haberse inscrito, resultado electo el 28 de octubre de 2007 como Concejal del municipio de Neiva, Huila, para el período constitucional 2008-2011 y haber tomado posesión del cargo el día dos (2) de enero de dos mil ocho (2008), cuando presuntamente se hallaba inhabilitado de conformidad a lo señalado en el ordinal 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 40 de la Ley 136 de 1994, debido a que su hermano, DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ, consanguíneo en segundo grado, quien se desempeñaba como Director Territorial de la Regional Huila de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM EPSS, Delegado por el Director General de CAPRECOM, para celebrar contratos sin límite de cuantía, cuando se refieran a administración del recursos del régimen subsidiado, como Representante Legal de CAPRECOM EPSS como Administradora del Régimen Subsidiado, celebró con el municipio de Neiva, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como

Concejal ocurrida el 28 de octubre de 2007, el contrato No. 200700400 del 1º de abril de 2007 y el otrosí al contrato No. 200701402 del 1º de octubre de 2007, cuyo objeto es la Administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud con el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Municipio de Neiva. El referido comportamiento asumido por el señor JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ, merece reproche disciplinario, toda vez que presuntamente contraviene lo normado en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, precisamente por haberse inscrito, resultar electo y posteriormente haber tomado posesión del Cargo de Concejal de Neiva, estando inhabilitado para ello, porque su hermano DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ actuando por delegación como Representante legal de la Administradora del Régimen Subsidiado CAPRECOM EPSS, suscribió los mencionados contratos de Administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud en el Municipio de Neiva, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, pues el primer contrato lo suscribió cinco meses y 28 días antes y el otrosí 27 días de resulta electo concejal del Municipio de Neiva”. Como normas presuntamente violadas se citaron los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política; los artículos 22, 23, 34 numeral 1º, 35 numeral 1º, 36 y 48 numeral

17 de la Ley 734 de 2002, así como el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que consagra: “El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito…”.

Así, al disciplinado se le atribuyó la presunta incursión en falta gravísima a título de culpa gravísima. (fls. 377-383). Dentro de la audiencia pública correspondiente, celebrada el 09 de noviembre de 2009, frente a la imputación, el disciplinado manifestó: “… en cuanto a mi aspiración nuevamente al Concejo hice mis respectivas consultas para mirar posibles inhabilidades teniendo en cuenta que mi hermano ocupaba el cargo de Director Territorial de CAPRECOM Huila, bajo los conceptos del doctor JULIO CESAR CASTRO, y consultas hechas al Subdirector Administrativo de CAPRECOM Nacional a través de mi hermano sobre los alcances del artículo en

mención donde posiblemente existe una inhabilidad me entregaron un parte positivo y por consiguiente me inscribí a la aspiración a la Corporación edilicia…”. (resaltado fuera del texto). (fl. 400). Por su parte, la defensa técnica del disciplinado, al intervenir dentro de dicha Audiencia, señaló que “todo se debió a un simple error de interpretación de la norma (por parte del quejoso) que hoy tiene a mi defendido asumiendo este proceso disciplinario”, toda vez que, en primer lugar, el hermano del Concejal investigado, señor DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ, no era el Representante Legal de la EPSS CAPRECOM, y en segundo término, esta Entidad no prestó servicios de seguridad social en el municipio de Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Neiva, para el período que manifiesta el quejoso (fl. 401). Para soportar su aseveración, indicó la defensa que el señor DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ, al firmar los contratos mencionados en el cargo imputado al disciplinado, lo que hizo con base en una delegación “única y llanamente de firmas en cabeza del Director Regional de CAPRECOM”, de donde se desprende “la ausencia de representación legal por el doctor DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ…” (fl. 403). De igual manera, señaló que CAPRECOM en el municipio de Neiva no presta servicios de salud, “ya que CAPRECOM EPSS no es una Entidad Prestadora de Servicios de

Seguridad Social en Salud, es una entidad que asegura la operación del régimen subsidiado…” (fl. 404). En la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión (audiencia del 16 de diciembre de 2009), el defensor del implicado insistió en los anteriores argumentos, advirtió sobre la interpretación de carácter restrictivo que se debe hacer de las causales de inhabilidad, a tiempo que señaló que tanto el Tribunal Administrativo del Huila, como el Procurador 34 Judicial Administrativo, con ocasión de la acción electoral tramitada por estos mismos hechos, no analizaron de manera rigurosa el caso, e incluso el Tribunal “prejuzgó” manifestando en la parte motiva de su fallo “que por el hecho de haber firmado un contrato propio de las funciones del representante legal se convertía el doctor DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ, en representante legal de dicha entidad…”, lo que en su sentir, se constituyó en un “inmenso yerro jurídico” (fl. 910). Reiteró la defensa en sus alegaciones finales que “el representante legal de CAPRECOM es el Dr. CARLOS TADEO GIRALDO representación esta que no se delega pues este al delegar la firma de unos contratos, nunca de se desprende de la representación legal de esta entidad lo que ha transferido son unas funciones, para el caso en particular la de firmar contratos delegación temporal esta otorgada mediante la resolución No 1379 de julio 01 de 2007”. (sic) (fl. 911). También, insistió en que CAPRECOM EPS no es una entidad prestadora de servicios de salud, pues es una entidad que administra la operación del régimen subsidiado, razones por las cuales, a su juicio, en el presente caso no se estructura la causal de inhabilidad

imputada al investigado. Luego de analizar las pruebas testimoniales y documentales que obran al expediente, la defensa finalizó planteando una causal eximente de responsabilidad disciplinaria de su representado, en la medida en que, según su apreciación, el implicado actuó “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, señalando que “la previsión de la ley admite la posibilidad de dar valor excusante al error de derecho en determinados casos, no por aplicación de la referencia al error hecha en la ley, sino por ausencia de un elemento del dolo; como es el caso que nos ocupa…” (fl. 921). Argumentó la defensa que “En tratándose de la ley disciplinaria, cuando se presenta el error de derecho invencible hay exclusión de responsabilidad y cuando este es vencible, el sujeto disciplinado responde ante el organismo de control correspondiente” (fl. 922). FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia celebrada el 22 de enero de 2010, la Procuradora Regional del Huila profirió fallo de primera instancia. En él, el a-quo consideró que el cargo endilgado al señor JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ, en su condición de Concejal del municipio de Neiva, conserva su vigencia, en la medida en que existe prueba que conduce a la certeza, tanto de la existencia de la falta, como de la responsabilidad del disciplinado. En consecuencia, procedió a sancionarlo con DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 6

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GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS.

La decisión sancionatoria fue fundamentada, de la siguiente manera: Se consideró que, “de manera genérica, las inhabilidades e incompatibilidades se aplican a los servidores públicos y se entienden como prohibiciones motivadas por razones de orden público en aras de garantizar la ética y la probidad de las personas que desempeñan funciones públicas con fundamento en los principios constitucionales de transparencia, igualdad e imparcialidad y de la prevalencia de los intereses generales sobre los particulares (artículo 209 Constitucional)” (fl. 941). Se indicó que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los presupuestos concurrentes, para que se configure la inhabilidad por la que se procede en este asunto son: a). El parentesco de consanguinidad entre el candidato y el representante legal de la entidad; b). La representación legal de la entidad que administra tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, en el respectivo municipio. c). Que el ejercicio de la representación legal de la entidad y la contratación se hubiera realizado dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección. (fl. 943). Se señaló en el fallo impugnado, que los tres presupuestos exigidos por la norma en comento, se encuentran probados dentro del proceso, por cuanto: (i) Está probado que el señor JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ fue elegido el 28 de octubre de 2007

como concejal del municipio de Neiva, para el período constitucional que va del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, habiendo tomado posesión del cargo el 02 de enero de 2008. (ii) Está probado que JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ y DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ, son consanguíneos en segundo grado, lo que se demuestra con los registros civiles de nacimiento que obran a folios 23 y 24 del expediente. (iii) Se estableció que el Dr. DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ, se desempeña como Director Territorial de Entidad Descentralizada, código 0042, grado 17 de la Regional Huila de la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM EPSS, a partir del 31 de enero de 2007 y que celebró los contratos No. 200700400 del 1º de abril de 2007 y el otrosí al contrato 200701402del 1º de octubre de 2007, cuyo objeto es la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud en el municipio de Neiva. Y que tales contratos los suscribió el Dr. CHARRY GONZALEZ como Representante Legal de dicha Entidad. Lo anterior, en virtud de la delegación efectuada en los Directores Regionales, entre otras, por medio de la Resolución No. 02787 del 20 de noviembre de 2003, artículo 1º, “por medio de la cual se hace una delegación para contratar, reconocer el gasto y ordenar el pago correspondiente y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Director General de CAPRECOM. Se precisó que si bien es cierto, conforme al artículo 11 de la Ley 314 de 1996, la

representación legal de CAPRECOM está a cargo del Director General, también lo es que, mediante la figura de la Delegación, dicho funcionario transfirió al Dr. DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ, la facultad de representar para efectos contractuales a la entidad, “no sólo para firmar el contrato como lo ha pretendido mostrar la defensa, sino que tenía la facultad de celebrarlos, junto con la responsabilidad correspondiente, que comprende la etapa precontractual, perfeccionamiento, legalización, aprobación de garantías, designación de supervisor, ejecución, imposición de sanciones, liquidación y en general, para que realizara todos los actos inherentes a la contratación…” (fl. 947). De igual manera, que al definir el objeto de la referida entidad, el artículo 2º de la ley 314 de 1996, por la cual se reorganiza a CAPRECOM, dispone que: “en su naturaleza Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, operará en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud (EPS) y como Institución Prestadora de Salud (IPS), acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de tal forma que podrá ofrecer a sus afiliados el plan obligatorio de salud (POS) en los regímenes contributivo y subsidiado y planes complementarios de salud (PCS) en el régimen contributivo”. Adicionalmente, que la seguridad social es un servicio público, a

voces del artículo 48 Constitucional y el artículo 4º de la Ley 100 de 1993 Finalmente, señaló el a-quo, la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria alegada por la defensa, consistente en un presunto error invencible de derecho, no se configura en el caso sometido a estudio, por cuanto, el disciplinario podía prever que su acción conllevaba el desconocimiento del deber y sabía que las normas que regulan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades son de obligatorio cumplimiento. DE LA APELACIÓN En la misma audiencia del 22 de enero de 2010, la defensa interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada por el a-quo, el que procedió a sustentar en escrito radicado el 26 del mismo mes y año. (fls. 966-991). Como elementos centrales de la impugnación, tenemos los siguientes: 1) Quien estructuró los cargos y quien determinó la responsabilidad con apego a la misma acusación, lo hizo con motivación que vulneró los principios de legalidad y tipicidad, generándole al implicado una afectación sustancial del debido proceso, por cuanto, a su juicio, el cargo se encuentra afectado por su IMPRECISION, en la medida en que a los ingredientes normativos, especialmente a la expresión “REPRESENTANTE LEGAL” contenida en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se le dio el alcance que no tiene y se le interpretó de manera extensiva. 2) El DEBER FUNCIONAL del concejal JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ “no contravino el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000”, ya que, se

argumenta, la inhabilidad allí establecida exige, entre otros elementos de prueba, “la condición sine qua non, de establecerse la característica juris de REPRESENTANTE LEGAL en cabeza del Dr. DIEGO GERMAN CHARRY GONZALEZ”, lo que “no se comprobó sino que se interpretó con motivaciones subjetivas”. (fl. 976). 3) El implicado jamás se alejó de sus “deberes funcionales”, ya que, según la defensa, “no utilizó la condición de su hermano como Director Territorial o Regional para favorecer y otorgar ventajas a los candidatos a elecciones locales”. Además, la PROMOTORA DE SALUD que gerenciaba el hermano del implicado “no tenía la posibilidad de dar las herramientas para favorecer u otorgarle ventajas a mi defendido”. De esta manera, aduce la defensa, la conducta del investigado no sólo es atípica, sino que en ella se encuentra ausente la “antijuridicidad sustancial”. (sic). (fl. 979). 4) La motivación en torno a la culpabilidad realizada por el a-quo, no concuerda, a juicio del impugnante, con el rigor que exigía la investigación disciplinaria, en defensa de la legalidad, la seguridad jurídica y el debido proceso. Argumenta que “no rima el precedente constitucional con la motivación del funcionario de primera instancia”, ya que se concluyó con la subjetividad del a-quo y no con la aplicación de la responsabilidad subjetiva del investigado. Según la defensa, el investigado “hizo todo lo que para él estaba a su alcance en aras de evitar la trasgresión a los ordenamientos constitucional y legal, lo que de suyo elimina cualquier

cuestionamiento doloso o culposo”. (fl. 981). No puede ser posible, arguye la defensa, que por conocerse la posición que ejercía el hermano del implicado y los contratos que éste realizó, resulte responsable aquél a título de culpa gravísima, “cuando lo sustancial radicaba en que no tenía conocimiento que su hermano era el representante legal de CAPRECOM”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 5) Insiste la defensa en que no es cierto que el Director General de CAPRECOM, al delegar unas funciones de contratación en el Director Territorial o Regional, “con ese acto le hubiera transferido la facultad de representar legalmente a la entidad”. 6) Reitera la defensa, en la sustentación del recurso de apelación, que si bien el Director Territorial Huila firmó los contratos cuyas copias obran al expediente, “no lo hizo en calidad de representante legal sino de Director con una “autorización” del Representante Legal de la entidad por mandamiento jurídico”. Y sostiene: “La simple aparición escrita de la palabra “REPRESENTANTE LEGAL” en el formato que suma el a-quo en contra de mi asistido, constituye una “equivocación” de quien ordenó su elaboración”. (sic) (fl. 985). 7) Finalmente, argumenta la defensa, que siendo CAPRECOM una Entidad Promotora de Salud, no pude concebirse que por el hecho de integrar el Sistema de Seguridad Social en Salud, se convierta en una entidad prestadora de salud, como se consideró

en el fallo recurrido. 8) Con base en lo anterior, solicita la defensa técnica, la revocatoria del fallo de primera instancia, y en su lugar absolver de toda responsabilidad al señor JUAN CARLOS CHARRY GONZALEZ, bien sea porque se considere que la conducta desarrollada por él es atípica; bien porque se acepte que la conducta desplegada por el mismo, “no afectó el deber funcional en forma sustancial y además, se realizó sin culpabilidad alguna. (fl.