PGN - ENTIDAD PUBLICA - Conducta omisiva

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuestos aduaneros USUARIO ADUANERO PERMANENTE-Definición USUARIO ADUANERO PERMANENTE PROVISIONAL-Definición CONTRATO DE SEGURO-Es un contrato de tipo consensual Lo primero que hay que indicar, es que el valor asegurado no puede ser modificado por la entidad beneficiaria de la póliza de seguros sino que este valor puede ser variado por un acuerdo de voluntades entre el tomador y el asegurado, debidamente aceptado por la entidad beneficiaria, toda vez, que el contrato de seguro es un contrato de tipo consensual, según lo determinado por el artículo 1036 del Código de Comercio. ENTIDAD PÚBLICA-Conducta omisiva La conducta omisiva de la entidad pública de no solicitar la modificación oportuna de la póliza y por ende la del valor asegurado generó que solo pueda cobrar el valor de los tributos aduaneros y sanciones dejados de cancelar hasta el monto del valor asegurado indicado en la póliza, es decir, $595.501.214.oo. Así las cosas, es inviable jurídicamente que la DIAN trate de hacer efectiva la póliza de seguros 18-43-101002565 por un valor superior a los $595 501.214.oo, pues la aseguradora solo asumió un compromiso hasta el valor asegurado indicado en la póliza ya referida. Y lo cual se aceptó por tal Entidad. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la H. Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y que fue apelada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 049 2017-522541 Bogotá, D.C., Marzo 16 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 08001233300010140107501

Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: DIAN Naturaleza del Negocio: Impuestos Aduaneros Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir

concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. La sociedad Business Trading Corporation fue reconocida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como usuario aduanero permanente provisional (UAP), de acuerdo a lo determinado el Decreto 3555 de 2008, modificatorio del Decreto 2685 de 1999 y de su Resolución Reglamentaria 4240 de 2000. 1.2. Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras Business Trading Corporation adquirió la póliza de cumplimiento 1843-101002565, expedida por Seguros el Estado S.A., con vigencia hasta el 10/09/11, cuyo valor asegurable era la suma de $595.501.214.oo y el beneficiario la Nación - UAE Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales.

1.3. Conforme a los artículos 496 y 497 de la Resolución DIAN 4240 de 2000, las garantías de seguros son constituidas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, pudiendo ser globales o específicas pero en todos los casos, debían ser expedidas por bancos o compañías de seguros. Las globales son las que se constituyen para respaldar varias operaciones de un mismo responsable y las específicas aquellas que se constituyen para respaldar una sola operación. 1.4. En el caso de los usuarios aduaneros permanentes (UAP), las pólizas que se debían constituir para la época de los hechos eran globales, pues buscaban respaldar varias operaciones del mismo usuario, según lo disponía el artículo 497 de la Resolución 4240 de 2000. 1.5. La DIAN adelantó acciones de fiscalización y pudo detectar que los valores declarados por Business Trading Corporation para algunas de sus importaciones de mercancías no correspondían a la realidad, motivo por el cual la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla profirió cinco liquidaciones de revisión de valor contra la sociedad importadora y vinculó formalmente al proceso a la compañía de seguros para que respondiera por tributos aduaneros dejados de cancelar. 1.6. El monto de las Liquidaciones Oficiales de Revisión de Valor expedidas por la DIAN contra el importador alcanzó la suma $6.818.141.824.oo, para lo cual ordenó la efectividad de la póliza 1843-101002565, emitida por Seguros el Estado S.A. cuyo valor asegurable era de $595.501.214.oo.

1.7. Dichas Liquidaciones fueron confirmadas al resolverse los respectivos recursos de reconsideración interpuestos por el apoderado de Seguros del Estado S.A., quedando debidamente ejecutoriadas en sede administrativa de la DIAN, los referidos actos administrativos.

2. De la Demanda.

Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Seguros de Estado S. A. solicitó a esa Corporación declarar: 2.1 La nulidad del artículo cuarto de las Resoluciones 640-269 del 12 de febrero de 2014, 640-265 del 11 de febrero de 2014,640-532 del 26 de marzo de 2014, 640228 del 31 de enero de 2014, 640-569 del 2 de abril de 2014, por medio de las cuales se profiere liquidación oficial de revisión de valor contra la empresa Business Trading Corporation, en su condición de usuario aduanero permanente (UAP) y se ordena hacer efectiva la póliza de seguros de cumplimiento 18-43-101002565, expedida por Seguros el Estado S.A. 2.2. Así mismo, el actor solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones confirmatorias 10019 del 14 de mayo de 2014, 10020 del 18 de mayo de 2014, 10025 de 23 de mayo de 2014, 1010 del 10 de junio de 2014 y 1300 del 14 de julio de 2014, expedidas por la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Subdirección de Recursos por Jurídicos de la DIAN y la Division de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, respectivamente. El monto total de las Liquidaciones Oficiales de Revisión de Valor expedidas por la DIAN contra la sociedad actora ascendió a la suma de $6.818.141.824.oo 2.3. Igualmente, la actora solicitó que se declare a título de restablecimiento del derecho que Seguros del Estado S.A. no tiene obligación con la DIAN por la póliza de seguro de cumplimiento 18-43-101002565, y se dé por terminado el referido contrato de seguros. 2.4. Dentro de los argumentos expuestos por el demandante sostiene que hay inexigibilidad de la póliza de cumplimiento 18-43-101002565 por inexistencia del riesgo asegurado y del valor asegurado disponible. 2.5. Además señala que la DIAN de Barranquilla aceptó una póliza de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. cuyo valor asegurado era de $ 595.501.214.oo y que respaldaba las obligaciones aduaneras del usuario aduanero permanente Business Trading Corporation. 2.6. No obstante, las dependencias de la Dirección Seccional de Adunas de Barranquilla expidieron liquidaciones de revisión de valor por sumas superiores al valor asegurado e intentaron exigir que el pago total de los tributos aduaneros y sanciones se cargara a la garantía otorgada por Seguros del Estado S.A. 2.7. Que Seguros del Estado S. A. cumplió con la obligación de pagar la garantía hasta el monto asegurado quedando sin pagar un valor que no

estaba asegurado. Lo anterior significó que al sobrepasarse el valor asegurado, el contrato de seguro terminó por extinción de la obligación al realizarse el pago.

3. De la Contestación de la Demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado legalmente constituido dio respuesta a la demanda y señaló: 3.1. Que se presentaba una violación al artículo 1079 del Código de Comercio “por cuanto en lo tocante al argumento planteado por el apoderado de la actora sobre la imposibilidad para la DIAN de exigir el monto de la sanción objeto del debate procesal por inexistencia del riesgo asegurable y la extinción de la obligación condicional de la aseguradora, por agotamiento del valor asegurado al alcanzar el límite máximo económico establecido en el contrato de seguro, no es de recibo ya que el asunto objeto de controversia obedece a un Acto Administrativo determinado, que es autónomo e independiente de las demás sanciones que ha afectado la póliza, con efectos jurídicos distintos e independientes y de afectividad no condicionada a remanentes”… 3.2. Así mismo, indicó sobre la vigencia de la póliza y su efectividad, “que Seguros del Estado S.A., extendió la póliza de seguros de cumplimiento No 18-43-101002565 del 10 de junio de 2010 hasta el 10 de septiembre de 2011, encontrando que las declaraciones de importación fueron presentadas en el periodo comprendida, luego entonces queda claro que la liquidación oficial de revisión de valor propuesta y la efectividad de la garantía ordenada se encuentra en vigencia de la póliza en mención, lo cual desvirtúa que el contrato haya

terminado”.

4. La Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, mediante sentencia de fecha 21 septiembre de 2015, declaró la nulidad del numeral 4 de las Resoluciones expedidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla y las cuales fueron objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de las confirmatorios expedidas en la sede administrativa de la mencionada Entidad.

Igualmente, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró que Seguros de Estado S.A. no tiene obligación económica alguna frente a la DIAN respecto a las resoluciones demandadas por no existir valor asegurado disponible que comprometa la póliza de cumplimiento 18-43-101002565. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podía hacer efectiva las liquidaciones oficiales de revisión de valor, las cuales alcanzaron la suma $6.818.141.824.oo, con cargo a la póliza de cumplimiento 18-43-101002565, emitida por Seguros del Estado S.A., y donde el valor asegurado inicialmente era de $595.501.214.oo. Para dilucidar este interrogante no solo hay que revisar el Código de Comercio en lo relacionado a contrato de seguro (artículos 1036 y siguientes) sino la legislación aduanera vigente al momento de los hechos, es decir, los Decreto 2685 de 1999 3555 de 2008 y la Resolución DIAN 4240 de 2000 y especialmente lo pactado en la

poliza18-43-101002565 referente a si en esta póliza se incorporó alguna cláusula de restablecimiento automático del valor asegurado por pago de siniestros, al monto inicialmente establecido. Sobre los usuarios aduaneros permanentes (UAP), hay que señalar, que en los artículos 28 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, definió y reguló qué se entiende por usuario aduanero permanente, así: …“ ARTICULO 1. Modificase el artículo 28 del Decreto 2685 de 1999, el cual quedará así: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co “Artículo 28. Usuario aduanero permanente. Se entiende por usuario aduanero permanente la persona natural o jurídica que haya sido reconocida e inscrita como tal por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en este Decreto. Parágrafo. En ningún caso podrán tener la categoría de usuarios aduaneros permanentes los depósitos públicos habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” Así mismo, el artículo 4 del Decreto 3555 de 2008, que modificó el artículo 30 del Decreto 2685 de 1999, frente al usuario aduanero permanente provisional, indicó: … “ARTICULO 4. Adicionase el Decreto 2685 de 1999 con los siguientes artículos: “Artículo 30-1. Usuario aduanero permanente provisional. Podrá ser reconocido e inscrito como usuario aduanero permanente de manera provisional y por una sola vez, la persona

jurídica que cumpla las siguientes condiciones: a) Que sea una sucursal o filial de una sociedad extranjera, o que actúe en el país a través de contratos de representación, agencia o franquicia, de marcas extranjeras. La sociedad extranjera matriz o aquella con la que se celebren los contratos de representación, agencia o franquicia debe tener una vigencia de mínimo 5 años; b) Que proyecte realizar operaciones de importación o exportación por un valor FOB superior a cinco millones de dólares (USO 5.000.000) de los Estados Unidos de Norteamérica, durante los doce (12) meses siguientes, contados desde el primer día del mes siguiente al del reconocimiento e inscripción como usuario aduanero permanente provisional. La calidad de usuario aduanero permanente provisional tendrá vigencia hasta el vencimiento del término otorgado para realizar las operaciones de importación o exportación a que se refiere el presente artículo.”(Resaltado fuera de texto) No obstante el literal b) del artículo 33 del Decreto 2685 de 1999, les impuso a los usuarios aduaneros permanentes, la siguiente obligación: … “b) Las personas jurídicas que hubieren obtenido su reconocimiento e inscripción como Usuarios Aduaneros Permanentes, solo deberán constituir la garantía global a que se refiere este Decreto, la que cobijará la totalidad de sus actuaciones realizadas en calidad de Usuario Aduanero Permanente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sin que esta entidad pueda exigir otras garantías o pólizas, salvo lo relativo en los casos de garantías en reemplazo de aprehensión o enajenación de mercancías que efectúe la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales;”… Al reglamentar la DIAN la norma antes referida, mediante la Resolución 4240 de 2000 en el artículo 497, el cual fue modificado por la Resolución DIAN 7179 de 2000, indicó: …“En firme el acto administrativo que ordene hacer efectiva una garantía global por un monto parcial, el afianzado deberá presentar la respectiva modificación o renovación, según sea el caso y ajuste al monto inicialmente asegurado, ante la dependencia competente para su estudio y aprobación, dentro del término máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación del acto administrativo.”… Por otro lado, el Código de Comercio en su artículo 1079, al referirse a la suma asegurada, señala: …“ARTÍCULO 1079. RESPONSABILIDAD HASTA LA CONCURRENCIA DE LA SUMA ASEGURADA. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074”. Lo primero que hay que indicar, es que el valor asegurado no puede ser modificado por la entidad beneficiaria de la póliza de seguros sino que este valor puede ser variado por un acuerdo de voluntades entre el tomador y el asegurado, debidamente aceptado por la entidad beneficiaria, toda vez, que el contrato de seguro es un contrato de tipo consensual, según lo determinado por el artículo 1036 del Código de Comercio. Al no poderse modificar el valor asegurado por la entidad beneficiaria, las dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que expidieron y confirmaron las diferentes liquidaciones oficiales de revisión de valor contra la

empresa Business Trading Corporation y Seguros del Estado S.A. por los tributos aduaneros dejados de cancelar al Estado colombiano, no le podían cobrar a la mencionada aseguradora la totalidad de la obligación y sanciones ($6.818.141.824), sino que le debieron cobrar hasta el monto asegurado, es decir, $595.501.214.oo. Para cobrar los mayores valores con cargo a la póliza expedida por Seguros de Estado S.A. la DIAN debió solicitar al importador y a la aseguradora, la modificación oportuna de la garantía, tal como lo preveía la Resolución 7179 de 2000 (antes transcrita). Y obtener el certificado de modificación del valor asegurado. Tal documento no aparece en expediente. La conducta omisiva de la entidad pública de no solicitar la modificación oportuna de la póliza y por ende la del valor asegurado generó que solo pueda cobrar el valor de los tributos aduaneros y sanciones dejados de cancelar hasta el monto del valor asegurado indicado en la póliza, es decir, $595.501.214.oo. Así las cosas, es inviable jurídicamente que la DIAN trate de hacer efectiva la póliza de seguros 18-43-101002565 por un valor superior a los $595 501.214.oo, pues la aseguradora solo asumió un compromiso hasta el valor asegurado indicado en la póliza ya referida. Y lo cual se aceptó por tal Entidad. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la H. Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y que fue apelada.

De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co