PGN - ENTIDAD PUBLICA - Se le otorgaron facultades para adelantar acciones de cobro a fin

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que declararon no probadas excepciones contra mandamiento de pago TÍTULO EJECUTIVO-Falta de ejecutoria de este por indebida notificación del acto según regulación legal TÍTULO EJECUTIVO-En cuanto a su falta de ejecutoria se observa régimen de transición NOTIFICACIÓN PERSONAL-Al no ser posible efectuarla en el término de 5 días procederá edicto por el término de 10 días COMPETENCIA-De entidades públicas para adelantar cobro coactivo según regulación legal ENTIDAD PÚBLICA-Se le otorgaron facultades para adelantar acciones de cobro a fin de hacer exigibles créditos Entonces, desde la creación del Instituto se le otorgaron facultades para adelantar las acciones de cobro tendientes a hacer exigibles los créditos que resultaren a su favor…. el legislador señala el deber de las entidades públicas, como el ICCU, de recaudar las obligaciones creadas a su favor que consten en documentos que presten mérito ejecutivo, revistiéndolas de facultad para ejercer las acciones de cobro coactivo que resultaren necesarias. ACTO ADMINISTRATIVO-Su notificación se debió efectuar por régimen jurídico anterior …..de acuerdo a lo afirmado por la recurrente en cuanto a que el procedimiento que culminó con la expedición de la Resolución 133 de 30 de mayo de 2013, inició el 7 de mayo de 2012, es decir que tuvo origen antes de la vigencia de la Ley 1437, considera esta agencia del Ministerio Público que la notificación de la Resolución 133, se debió regir por el artículo 45 del C.C.A. (régimen jurídico anterior), por haberse iniciado el

procedimiento antes del 2 de julio de 2011. En los términos del artículo 45 del C.C.A., si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. Así las cosas, es correcta la notificación por edicto realizada por el ICCU, ante la imposibilidad de hacer la notificación personal por la no comparecencia de la compañía aseguradora. Por tal razón, no incide en la legalidad de la notificación el hecho de que la Resolución 133 no haya sido leída en la audiencia pública del 30 de mayo de 2013, lo cual no se prueba con los documentos referidos por la entidad demandada y por el a quo. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala la confirmación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de marzo de 2019, por las razones expuestas en el presente concepto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24691 2 Concepto 287 2019-542308 Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2019 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Referencia: 25000233700020150113301

Radicado: 24691

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor : AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La compañía AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., expidió la Póliza de Cumplimiento N° 8001013590, a favor del Departamento de Cundinamarca – Tesorería General, cuyo objeto se concretó en garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista CONSORCIO VIAL URBANO, originados en el Contrato de Obra Pública N° SOPV-245-2007. 2.- Mediante Resolución 133 del 30 de mayo de 2013, el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca - ICCU, declaró la ocurrencia del riesgo de estabilidad y calidad de la obra ejecutada en virtud de dicho contrato. 3.- El 4 de diciembre de 2013, el Instituto demandado profirió el mandamiento de pago contra la Compañía de Seguros AXA COLPATRIA S.A., estableciendo un monto a pagar en la suma de $1.276.607.958, más los intereses generados hasta

la fecha de pago de la obligación. 4.- Contra el anterior mandamiento, la sociedad demandante formuló las

excepciones de FALTA DE COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE PROFIRIÓ

EL MANDAMIENTO EJECUTIVO y FALTA DE EJECUTORIA DEL TÍTULO.

Expediente 24691 3 5.- Las excepciones fueron falladas y declaradas no probadas, mediante la Resolución 246 del 3 de junio de 2014, ordenando seguir adelante la ejecución. 6.- La anterior decisión fue recurrida en reposición y resuelto el recurso por medio de la Resolución 435 de 23 de septiembre de 2014, confirmando la Resolución 246. 7.- La empresa AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 246 de 3 de junio de 2014 y 435 de 23 de septiembre de 2014, por las cuales el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago de 4 de diciembre de 2013. 8.- Mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 8.1.- Competencia de la entidad demandada (ICCU) para adelantar la acción de cobro en contra de AXA COLPATRIA S.A. El artículo 5° de la Ley 1066 de 2006, otorgó facultad de cobro coactivo y

procedimiento para las entidades públicas. En virtud de esta facultad, mediante la Ordenanza 00261 de 15 de octubre de 2008, la Gobernación de Cundinamarca creó el ICCU, como establecimiento público del sector descentralizado del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Transporte y Movilidad. En el artículo 24 de la referida ordenanza, se determinó que la entidad tiene jurisdicción para hacer exigibles los créditos a su favor, de acuerdo con las normas establecidas para las entidades públicas del orden departamental, en los términos de las disposiciones vigentes sobre la materia. Entonces, desde la creación del Instituto se le otorgaron facultades para adelantar las acciones de cobro tendientes a hacer exigibles los créditos que resultaren a su favor. Esa competencia se recalca con el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011, vigente para la fecha de expedición de los actos acusados, donde expresamente el legislador señala el deber de las entidades públicas, como el ICCU, de recaudar las obligaciones creadas a su favor que consten en documentos que presten mérito ejecutivo, revistiéndolas de facultad para ejercer las acciones de cobro coactivo que resultaren necesarias. Así las cosas, el Instituto goza de jurisdicción coactiva para hacer cumplir las obligaciones dinerarias a cargo de terceros que sean exigibles, a cuyo efecto deberá atender el procedimiento contemplado en el Estatuto Tributario y la Ley 1437 de 2011, en lo que resulte compatible, como se establece en el Régimen Interno de Cartera de dicha entidad y que se halla contenido en la Resolución

ICCU 472 de 2011 y actualizado con la Resolución ICCU 232 de 2016, que remite específicamente a las normas establecidas en ese Estatuto. Expediente 24691 4 Sostiene la sociedad que el título ejecutivo tuvo origen antes de entrar en vigencia la Ley 1437 de 2011 y que, por lo tanto, la entidad no podía desplegar la acción de cobro amparada en el artículo 98 de este cuerpo normativo. Este argumento no es de recibo, pues desde su creación el ICCU quedó facultado para ejercer acciones de cobro. Además, el procedimiento que dio origen a la Resolución 133 de 30 de mayo de 2013 (título ejecutivo), es independiente de aquel que resultó con la expedición de los actos administrativos objeto de censura; luego, en este caso resulta aplicable el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 para ejercer acciones de cobro coactivo, las cuales se iniciaron cuando ya estaba en vigencia la Ley 1437 de 2011. 8.2.- Falta de Ejecutoria del Título Ejecutivo por indebida notificación del acto. Si el acto mediante el cual se constituye el título ejecutivo no es notificado conforme lo exige la ley, esa irregularidad puede ser alegada como una de las excepciones que caben contra el mandamiento de pago. En el acto que da cuenta de la realización de la audiencia se observa que en el trámite de la misma se dio lectura de la Resolución N° 133 del 30 de mayo de 2013, por la cual la entidad demandada declaró la ocurrencia del riesgo de estabilidad y ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento correspondiente al contrato de obra pública SOP-V-245-2007 en cuantía de $1.276.607.958. Además,

el acta final de la diligencia fue suscrita por la apoderada de la empresa de seguros AXA COLPATRIA S.A. Pese a que la Resolución 133 ya había sido puesta en conocimiento de la aseguradora, mediante oficio de 31 de mayo de 2013 la entidad demandada la invitó a comparecer para notificarle de manera personal el título ejecutivo y ante la no comparecencia del representante o abogado de la empresa, el ICCU surtió la notificación por edicto fijado el 19 de junio de 2013 y desfijado el 3 de julio del mismo año. Sostiene la sociedad demandante, que la notificación fue irregular al no proceder el Instituto conforme al artículo 69 del C.P.A.C.A., que regula la notificación por aviso ante la imposibilidad de surtir la notificación personal. Ciertamente, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, las formas de notificación de las actuaciones de la administración se circunscribieron a dos: (i) personal (artículo 68) y (ii) por aviso (artículo 69). Entonces, la notificación por edicto que establecía el Decreto 01 de 1984 fue eliminada. Por lo anterior, la notificación del título ejecutivo surtida por el ICCU fue irregular al desatender el procedimiento contemplado en la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, el mismo día en que se profirió el título ejecutivo la demandante tuvo conocimiento de su contenido tras la lectura que se surtió en la audiencia pública llevada a cabo el 30 de mayo de 2013, como consta en la hoja de firmas de asistencia en la cual Expediente 24691 5 reposa el nombre y rúbrica de la apoderada de la empresa de seguros Axa

Colpatria S.A. En ese contexto, la actora tuvo pleno conocimiento de la existencia del título ejecutivo desde el 30 de mayo de 2013, por lo que se entiende surtida la notificación personal de ese acto administrativo, en los términos del artículo 67 Ibídem, y al no existir prueba de interposición de recurso, el título se halla debidamente ejecutoriado. Por lo tanto, la excepción de “falta de ejecutoria del título” no está llamada a prosperar. 9.- La sociedad AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en las siguientes razones: 9.1.- Competencia del ICCU para adelantar el proceso de cobro coactivo. No todas las obligaciones a favor de la entidad estatal pueden ser cobradas por la vía del proceso de jurisdicción coactiva, como acontece con la derivada de la declaratoria de la ocurrencia de un siniestro y la efectividad de una póliza de seguro de cumplimiento, dada la época en que ocurrieron los hechos. El procedimiento que da base a la presente ejecución se inició el 7 de mayo de 2012 y la legislación aplicable es la resumida por el Consejo de Estado1, es decir que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en materia de procesos ejecutivos, es competente únicamente para conocer de aquellos derivados de un contrato estatal y de aquellos derivados de sentencias de condena impuestas por dicha jurisdicción. El Consejo de Estado2, manifestó que hay casos en los que los créditos a favor del

Estado se deben ejecutar ante el juez competente; es decir, que están excluidos de la jurisdicción coactiva, como es el caso de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales (artículo 75 de la Ley 80 de 1993). En este caso, el Instituto pretende cobrar por jurisdicción coactiva una obligación derivada de un contrato estatal, lo cual no es procedente al amparo de la Ley 1066 de 2006. Por lo tanto, estamos frente a una falta absoluta de competencia del funcionario que expidió el mandamiento de pago, lo que produce nulidad del acto.3 La disposición que establece la jurisdicción coactiva a favor de entidades públicas, en casos como el presente, es el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, norma no aplicable a este asunto conforme lo dispone su artículo 308. Es claro que el procedimiento y la actuación administrativa en la cual se expidió el acto que constituye el título ejecutivo en el proceso de jurisdicción coactiva se inició antes del 2 de julio de 2012, razón por la cual no resultan aplicables las 1 Sentencia de 24 de enero de 2007, Expediente 29658, Sección Tercera. 2 Sentencia de 30 de agosto de 2006, Sección Tercera, Expediente 14807 3 Sentencia de 19 de septiembre de 2016, expediente 47693 Expediente 24691 6 disposiciones de la Ley 1437 de 2011 que comenzó a regir desde el 2 de julio de 2012. 9.2.- De la notificación del título ejecutivo – Falta de ejecutoria del título.

El a quo reconoce que la notificación de la Resolución 133 de 30 de mayo de 2012 fue irregular, pero sostiene que dicha irregularidad resulta irrelevante en la medida en que el acto fue leído en la audiencia pública llevada a cabo el 30 de mayo de 2012, momento en el cual dicho acto quedó notificado en audiencia a la apoderada de la Compañía de Seguros COLPATRIA S.A. Con el documento que obra a folio 527, lo único que se acredita es que se llevó a cabo una audiencia pública por la cual se resolvió la ocurrencia del riesgo de estabilidad, correspondiente al Contrato de Obra Pública SOP-V-245-2007 y sus asistentes; pero, no existe evidencia de que en dicha audiencia se hubiera dado lectura a la Resolución 133, como sostiene el Tribunal y lo afirma la entidad demandada al contestar la demanda, sin ningún respaldo probatorio. En la misma Resolución 133 se indica que, en la sesión de la audiencia ocurrida el 30 de mayo de 2013, se leyó y recopiló todo lo actuado desde el 25 de octubre de 2012 y se hizo un relato de lo ocurrido, señalando punto a punto los documentos que fueron leídos en dicha audiencia. Así mismo, consta que siendo las 10:15 a.m. se ordena un receso para discutir el tema y se reanuda la sesión a las 10:46 a.m. y se señala que existiendo suficientes elementos de juicio para declarar el siniestro de la póliza de cumplimiento 8001013590 de la Compañía de Seguros Colpatria S.A., mediante la Resolución ICCU 133 del 30 de mayo de 2013, se

procederá a declarar la ocurrencia del mismo y en la parte considerativa y resolutiva se señalará que ésta se impondrá considerando los daños. En la audiencia se anunció la expedición de la resolución, pero jamás se dio lectura a su contenido en dicha sesión. Además, no tendría sentido que si la resolución fue leída en audiencia, se ordenara su notificación personal a los asistentes a ella. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 246 del 3 de junio de 2014 y 435 de 23 de septiembre de 2014, por la cuales el ICCU declaró no probadas las excepciones de falta de competencia del funcionario que expidió el mandamiento de pago y falta de ejecutoria del título ejecutivo contenido en la Resolución 133 del 30 de mayo de 2013, por la cual el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU declaró la ocurrencia del riesgo de estabilidad y calidad de la obra ejecutada en virtud del Contrato de Obra Pública SOP-V-245-2007 y resolvió hacer efectiva a favor del Instituto la Garantía Única de Cumplimiento 8001013590 expedida por la Compañía de Seguros Colpatria S.A. Expediente 24691 7 Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por el demandante, en los siguientes términos: 1.- Respecto a la competencia del ICCU para adelantar el proceso de cobro coactivo que nos ocupa, observa la Procuraduría Delegada que el artículo 98 del

C.P.A.C.A., establece: Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes. Al tiempo que el artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, dentro de los documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado, en el numeral 3, menciona Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual y en el numeral 4 agrega Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. En los términos señalados, el ICCU tiene la facultad para adelantar el cobro coactivo de la Resolución 133 de 30 de mayo de 2013. Sin embargo, sostiene la compañía demandante que la anterior norma no es aplicable al caso que nos ocupa porque el procedimiento en el cual se expidió el acto que constituye el título ejecutivo inició antes del 2 de julio de 2012. No es de recibo el anterior planteamiento, toda vez que el procedimiento al que hace referencia la recurrente es aquel que finalizó con la expedición de la

Resolución 133 de 30 de mayo de 2013. Lo cual no tiene incidencia en el procedimiento de cobro coactivo, el cual inicia con el mandamiento de pago el 4 de diciembre de 2013, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, no prospera el cargo con el que se pretende desvirtuar la competencia del ICCU, para adelantar el cobro coactivo de la referido resolución. 2.- En cuanto a la falta de ejecutoria del título ejecutivo, se observa el régimen de transición a que hace referencia el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, según el cual: “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. (Negrillas de la Delegada) Expediente 24691 8 Con fundamento en el texto transcrito y de acuerdo a lo afirmado por la recurrente en cuanto a que el procedimiento que culminó con la expedición de la Resolución 133 de 30 de mayo de 2013, inició el 7 de mayo de 2012, es decir que tuvo origen antes de la vigencia de la Ley 1437, considera esta agencia del Ministerio Público que la notificación de la Resolución 133, se debió regir por el artículo 45 del C.C.A. (régimen jurídico anterior), por haberse iniciado el procedimiento antes del 2 de

julio de 2011. En los términos del artículo 45 del C.C.A., si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. Así las cosas, es correcta la notificación por edicto realizada por el ICCU, ante la imposibilidad de hacer la notificación personal por la no comparecencia de la compañía aseguradora. Por tal razón, no incide en la legalidad de la notificación el hecho de que la Resolución 133 no haya sido leída en la audiencia pública del 30 de mayo de 2013, lo cual no se prueba con los documentos referidos por la entidad demandada y por el a quo. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala la confirmación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de marzo de 2019, por las razones expuestas en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez