PGN - ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO - Son las asociaciones y fundaciones

AUTO DE ARCHIVO-Apelación por irregularidades en la celebración y ejecución del convenio de cooperación celebrado con Fundasalud RECURSO DE APELACIÓN-Competencia Esta Procuraduría Regional del Tolima pasa a decidir el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 según el cual, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN ESTATALPor celebrar convenio sin adelantar proceso de licitación pública/CONVENIO CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO-Para dar cumplimiento a los planes de desarrollo la Constitución Nacional otorgó a las entidades nacionales y territoriales la celebración de estos De conformidad con el quejoso, la Alcaldía de Aipe desconoció los principios de la contratación estatal por haber celebrado el aludido convenio sin adelantar proceso de licitación pública; sin embargo, del estudio de conveniencia suscrito por el Secretario de Protección Social de Aipe Huila () se advierte que previamente el municipio había realizado un análisis de la normatividad y de los acuerdos internacionales relacionados con la protección de los derechos de niños y niñas, desde la gestación hasta los seis años, a efectos de determinar si era viable adoptar acciones de promoción de la salud y calidad de vida de la población infantil que comprendiera esa edad y de las madres gestantes del Municipio de Aipe Huila y que no estuvieran cubiertas por la Empresa Social

del Estado Local y la Secretaría de Salud de Aipe. En el mismo documento se expresó que según estudios realizados por las entidades de salud de esa localidad, existían índices de mortalidad infantil y madres gestantes, así como algún grado de desnutrición de los mismos, lo cual permitió la viabilidad de contratar con una entidad sin ánimo de lucro con amplio conocimiento del tema para la prestación del servicio como quedó reseñado en el documento en el que se realizaron los estudios previos y en el que se analizó la idoneidad de la FUNDACIÓN FUNDASALUD IPS. Al respecto se expresó lo siguiente (): Lo anterior advierte que hubo estudios previos que arribaron a la conclusión de adelantar el proyecto de promoción de salud y calidad de vida de la población infantil hasta los seis años, así como de las madres gestantes que como se indicó presentaban índices de desnutrición, adicional a ello, de conformidad con el contenido del convenio y las disponibilidades presupuestales expedidas por el Municipio, hizo parte del presupuesto destinado para el convenio, el rubro de regalías, dineros que son objeto de revisión por parte del Fondo Nacional de Regalías, entidad que exige la documentación pertinente para dar viabilidad a una contratación y por esta razón, considera esta segunda instancia no es posible endilgar responsabilidad por no haberse adelantado proceso licitatorio en razón a que la misma Constitución Nacional otorgó a las entidades nacionales y territoriales adelantar convenios con entidades sin ánimo de lucro para dar cumplimiento a los planes de desarrollo. Por lo anterior, no se estableció en el plenario la inobservancia de los principios de

publicidad, transparencia y selección objetiva al omitir realizar invitación pública, al convocar y escoger a FUNDASALUD, toda vez que de conformidad con la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en el Decreto 777 de 1992, podía obviarse no solo el proceso licitatorio si no la necesidad de varias invitaciones. Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 CONTRATACIÓN DIRECTA-Con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad/ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO-Son las asociaciones y fundaciones …, conforme a la norma constitucional, que si una entidad pública celebra un contrato con una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, previstos en el plan nacional o en los planes seccionales de desarrollo y, en virtud de él, destina recursos de su presupuesto para financiar dichos programas, no está contraviniendo la prohibición constitucional contenida en el artículo 355. No obstante, la excepción objeto del presente acápite está dirigida a aquellos contratos que se celebren sólo con las personas jurídicas que reúnan la totalidad de las condiciones exigidas en la norma constitucional, lo que impone remitirse al concepto de entidad sin ánimo de lucro. Al respecto, debe precisarse que este tipo de personas jurídicas se caracteriza porque en ellas está ausente el ánimo de lucrarse y presente la intención de satisfacer el interés público, característica que resulta

absolutamente coherente con el hecho de que en el artículo 355 constitucional se exija que las personas a quienes se dirige su supuesto de hecho tengan el fin de impulsar programas de interés público, acordes con el plan nacional o seccional de desarrollo. Esas características esenciales han hecho que la noción de entidad sin ánimo de lucro se predique, básicamente, de las asociaciones y fundaciones, cuya regulación legal está contenida en los artículos 633 y siguientes del Código Civil. Lo anterior, por cuanto en este tipo de instituciones está excluido “todo mecanismo que directa o indirectamente signifique, para los partícipes en el acto de constitución o de fundación, la vocación de participar en los beneficios o excedentes obtenidos del desarrollo del objeto propio de la organización creada”, situación que, unida al hecho de que en ellas no hay aporte evaluable económicamente e imputable a los socios, les permite diferenciarse de otro tipo de personas jurídicas, como por ejemplo de las cooperativas, en las cuales, por expresa definición legal, sus miembros están obligados a efectuar un aporte y en las que existe el propósito principal de satisfacer las necesidades de sus asociados y no el interés público ni el general. CONVENIO-En el caso que nos ocupa impulsaba programas de interés público para la salud de niños y madres gestantes/ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCROExcepción consagrada en el art. 355 de la Constitución política …, analizado el convenio se concluye que éste impulsaba programas de interés público para la salud de niños menores de 6 años y madres gestantes que estaban en riesgo de mortalidad a través de una entidad sin ánimo de lucro, que está en la excepción

consagrada en el artículo 355 de la Constitución Política, considerándose de esta forma que se reunieron los requisitos para la aplicación de la excepción contenida en la disposición constitucional y el Decreto 777 de 1992, toda vez que como se evidenció, se encontró documentación que acreditaba la experiencia y se llevó a cabo el análisis de la idoneidad y esa es la razón por la cual comparte esta Regional el planteamiento del fallador de primera instancia, razón por la que este Despacho no encuentra prueba que permita endilgar responsabilidad ni al Burgomaestre de la época … ni a su Secretario de la Protección Social … y en consecuencia se confirmará la decisión adoptada por la Provincial de Neiva de dar por terminada la presente investigación disciplinaria. Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117

DEPENDENCIA : PROCURADURÍA REGIONAL DEL TOLIMA

RADICACIÓN IUC 2012-588-416268 IUS 2011-243877

DISCIPLINADO : LUIS FELIPE CONDE LASSO

CARGO Y ENTIDAD : Alcalde Aipe Huila QUEJOSO : DARIO ESQUIVEL SUAREZ FECHA QUEJA : 10 de Junio de 2011

FECHA HECHOS : 4 de marzo de 2011

ASUNTO: Irregularidades en el convenio de cooperación del 4 de marzo de 2011 celebrado con FUNDASALUD IPS por no estar habilitada para prestar el servicio de salud en Neiva Huila DECISIÓN: APELACIÓN DE ARCHIVO Ibagué, 8 de febrero de 2016

La Procuraduría Regional del Tolima, procede con fundamento en la atribución consagrada en el artículo 75 numeral 3º del Decreto número 262 del 22 de febrero de 2000 en armonía con el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, a decidir la APELACIÓN del auto de archivo de fecha 9 de septiembre de 2014 por medio del cual la Procuraduría Provincial de Neiva archivó la actuación disciplinaria adelantada en contra del señor LUIS FELIPE CONDE LASSO en su condición de Alcalde del Municipio de Aipe Huila. ANTECEDENTES La presente actuación tiene su origen en un escrito firmado por el señor DARIO ESQUIVEL SUAREZ, con cédula de ciudadanía número 4.884.028 de Aipe radicado en la Procuraduría Provincial de Neiva el 10 de junio de 2011, según el cual, solicitó el inicio de actuación disciplinaria en contra del Alcalde LUIS FELIPE CONDE LASSO, por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del convenio de cooperación de fecha 4 de marzo de 2011 celebrado con la Fundación Fundasalud cuyo objeto fue aunar esfuerzos para la prestación de servicios profesionales ejerciendo el fortalecimiento a la implementación del programa atención a la primera infancia del plan de desarrollo municipal Aipe productivo, por considerar que la citada Fundación no se encontraba habilitada para prestar el servicio de salud. Adicionalmente que el médico pediatra OSCAR Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117

HERNÁNDEZ PALACIOS no se encontraba registrado en la base de datos de profesionales de la salud y que no era de competencia de la Alcaldía brindar atención de segundo nivel (folios 3 y 4). INDAGACIÓN PRELIMINAR Por auto del 5 de agosto de 2011 la Procuraduría Provincial de Neiva inició indagación preliminar en contra del señor LUIS FELIPE CONDE LASSO, en su condición de Alcalde de Aipe Huila y ordenó la práctica de pruebas (folios 27 a 29). INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Por auto del 29 de agosto de 2013 la Procuraduría Provincial de Neiva ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores LUIS FELIPE CONDE LASSO y RODRIGO DE JESUS LIEVANO en sus condiciones de Alcalde y Secretario de Desarrollo del Municipio de Aipe Huila y ordenó la práctica de otras pruebas (folios 1370 al 1380). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Provincial de Neiva mediante auto del 9 de septiembre de 2014 profirió archivo de la actuación disciplinaria iniciada en contra de los señores LUIS FELIPE CONDE LASSO y RODRIGO DE JESUS LIEVANO en sus condiciones de Alcalde y Secretario de Desarrollo del Municipio de Aipe Huila en el cual expresó lo siguiente (folio 1449 al 1447): “En el caso objeto de estudio, es claro que la conducta desplegada por los señores LUIS FELIPE CONDE LASSO y RODRIGO DE JESUS LIEVANO, Alcalde y Secretario de Protección Social de Aipe, estuvo enmarcada en generar acciones

que fomentaran la atención integral a la población infantil a través del cual se definieron estrategias de garantías de derechos y mejoramiento de la calidad de vida de la primera infancia disminuyendo las estadísticas de morbimortalidad infantil de Aipe, donde se adelantaron brigadas de salud en las cuales se atendieron 1.400 niños y niñas de la zona urbana y rural con medicina especializada, así como el suministro de medicamentos, y de igual manera se adelantaron procesos de capacitación y asesoría a los padres, madres y cuidadores primarios para prevenir la enfermedad y la violencia intrafamiliar; satisfaciendo las necesidades sentidas que en estos tópicos se tenían, donde se contó con un interventor, quien se encargó de su ejecución, por lo que dichas Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 brigadas vienen cumpliendo con su función social, además que se brindó un servicio que no estaba cubierto por el Pos, y que no lo presta la ESE. De tal modo que revisando el comportamiento asumido por el servidor investigado, determina éste despacho, que su conducta se encuentra debidamente justificada, motivado por la ayuda a la comunidad, quien directamente estuvo comprometida en tanto en la ejecución de las obras, como presta a contribuir con aportes económicos para sacer adelante los proyectos. Bajo los anteriores presupuestos fácticos y jurídicos, se advierte por parte de este Despacho que no existe mérito para continuar con la presente actuación en contra de los señores LUIS FELIPE CONDE LASSO y RODRIGO DE JESUS LIEVANO

en su condición de Alcalde y Secretario de Protección Social de Aipe para la época de los hechos, conforme lo expuesto anteriormente, teniendo en cuenta que si bien la conducta puede ser típica, no confluye el elemento de ilicitud; en tal virtud, se declarará la terminación del proceso y en consecuencia su archivo de conformidad con lo señalado en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002” RECURSO DE APELACIÓN El señor DARIO ESQUIVEL SUAREZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada por la Procuraduría Provincial de Neiva en el cual manifestó que la administración municipal de Aipe buscaba con la celebración del convenio 1033 de marzo de 2011 evadir la licitación pública. Así mismo, que la Fundación no ha cumplido con su obligación de cancelar los aportes parafiscales a las Cajas de Compensación Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el ICBF lo cual impedía celebrar el contrato de apoyo con el municipio de Aipe. Indicó además, que las instituciones privadas sin ánimo de lucro del sector salud demuestran su reconocida idoneidad para el cumplimiento del objeto contractual de que trata el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política, mediante la certificación que las mismas se encuentran inscritas en el Registro Especial de personas que prestan servicios de salud debidamente clasificadas y calificadas, conforme a las normas pertinentes y que el respectivo contrato sólo podrá versar sobre las actividades que puede desarrollar la entidad de acuerdo con la clasificación calificación correspondiente (folio 1457). CONSIDERACIONES Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co

Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 20001 en armonía con lo previsto en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002, por vía de alzada, la Procuraduría Regional del Tolima es competente para revisar la providencia del 9 de septiembre de 2014, en virtud de la cual la Procuraduría Provincial de Neiva archivó la investigación disciplinaria iniciada en contra de los señores LUIS FELIPE CONDE LASSO y RODRIGO DE JESUS LIEVANO, Alcalde y Secretario de Desarrollo del Municipio de Aipe Huila para la época de los hechos. El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado en tiempo por el quejoso señor DARIO ESQUIVEL SUAREZ el 9 de octubre de 2014 (folios 1457 al 1460), teniendo en cuenta que los términos para radicar el memorial vencían el 10 de octubre de esa anualidad según constancia expedida por el operador de primera instancia (folio 1456), por tanto, el auto proferido por la Provincial de Neiva del 14 de octubre de 2014, por medio del cual se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra el auto de archivo del 9 de septiembre de 2014, se encuentra ajustado a derecho. Esta Procuraduría Regional del Tolima pasa a decidir el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 según el cual, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de

segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. De las pruebas practicadas y allegadas al expediente se evidencia que la Alcaldía de Aipe Huila representada por el señor LUIS FELIPE CONDE LASSO suscribió el 4 de marzo de 2011 el convenio de cooperación con FUNDASALUD, representada por ANDREA CAROLINA RAMIREZ BARON, valor $242.769.042 cuyo objeto fue aunar esfuerzos para la prestación de servicios profesionales ejerciendo el fortalecimiento a la implementación del programa atención a la primera infancia del plan de desarrollo municipal Aipe productivo. De conformidad con el quejoso, la Alcaldía de Aipe desconoció los principios de la contratación estatal por haber celebrado el aludido convenio sin adelantar proceso 1 Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios decididos en primera por los Procuradores Provinciales Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 de licitación pública; sin embargo, del estudio de conveniencia suscrito por el Secretario de Protección Social de Aipe Huila (folio 54) se advierte que previamente el municipio había realizado un análisis de la normatividad y de los acuerdos internacionales relacionados con la protección de los derechos de niños y niñas, desde la gestación hasta los seis años, a efectos de determinar si era viable adoptar acciones de promoción de la salud y calidad de vida de la población infantil que comprendiera esa edad y de las madres gestantes del Municipio de

Aipe Huila y que no estuvieran cubiertas por la Empresa Social del Estado Local y la Secretaría de Salud de Aipe. En el mismo documento se expresó que según estudios realizados por las entidades de salud de esa localidad, existían índices de mortalidad infantil y madres gestantes, así como algún grado de desnutrición de los mismos, lo cual permitió la viabilidad de contratar con una entidad sin ánimo de lucro con amplio conocimiento del tema para la prestación del servicio como quedó reseñado en el documento en el que se realizaron los estudios previos y en el que se analizó la idoneidad de la FUNDACIÓN FUNDASALUD IPS. Al respecto se expresó lo siguiente (folios 45 al 55): “…Dada la limitada oferta de la red hospitalaria pública en el municipio se hace necesario la contratación de servicios en salud con la red privada, servicios que son necesarios para garantizar el derecho fundamental a la vida de la población objeto; por lo tanto se convoca a los prestadores que estén capacitad de ofertar estos servicios habilitados ante el Ministerio de la Protección Social, que aparezcan en el Mapa de Habilitación de conformidad con la Resolución 00018 de 2005 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud y que tenga capacidad de Resolución para prestar los mismos. Por lo anterior, el Municipio de Aipe, contempló dentro de su misión crear las condiciones de acceso de la población a los servicios de salud como servicio público a cargo del Estado. Es así como, en su plan de gestión para la vigencia fiscal del año 2011 y para dar cumplimiento a ese objetivo, se incluye gestionar los recursos necesarios para la atención de servicios médicos especializados a la población pobre y vulnerable no cubierta con subsidio a la demanda y población

subsidiada en eventos no pos-s, que requieran el servicio…” Lo anterior advierte que hubo estudios previos que arribaron a la conclusión de adelantar el proyecto de promoción de salud y calidad de vida de la población infantil hasta los seis años, así como de las madres gestantes que como se indicó presentaban índices de desnutrición, adicional a ello, de conformidad con el contenido del convenio y las disponibilidades presupuestales expedidas por el Municipio, hizo parte del presupuesto destinado para el convenio, el rubro de regalías, dineros que son objeto de revisión por parte del Fondo Nacional de Regalías, entidad que exige la documentación pertinente para dar viabilidad a una Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 contratación y por esta razón, considera esta segunda instancia no es posible endilgar responsabilidad por no haberse adelantado proceso licitatorio en razón a que la misma Constitución Nacional otorgó a las entidades nacionales y territoriales adelantar convenios con entidades sin ánimo de lucro para dar cumplimiento a los planes de desarrollo. Por lo anterior, no se estableció en el plenario la inobservancia de los principios de publicidad, transparencia y selección objetiva al omitir realizar invitación pública, al convocar y escoger a FUNDASALUD, toda vez que de conformidad con la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en el Decreto 777 de 1992, podía obviarse no solo el proceso licitatorio si no la necesidad de varias invitaciones. Observa esta Regional que el Secretario de Protección en el análisis de los

estudios previos expresó que la contratación directa con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad tiene su origen en el artículo 355 de la Constitución Nacional y su desarrollo legislativo en los decretos 777 de 1992, siendo un mecanismo expedito de contratación aplicado para cumplir con los planes de desarrollo trazados. Adicionalmente, de la lectura del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué, se encuentra dentro del objeto social de FUNDASALUD el de promover y ejecutar todo tipo de proyectos y programas tendientes a mejorar la salud de la comunidad entre otros, lo cual infiere su experiencia en asuntos de salud, máxime si se tienen en cuenta las certificaciones de experiencia expedidas por CAPRECOM (folio 100), la Cooperativa EMCOSALUD (folio 101), la Clínica MINERVA (folio 102) entre otros. Adicionalmente se encontró certificación que da cuenta de los pagos de seguridad social realizados por FUNDASALUD expedida por contador público (folios 106 y 107). Respecto del doctor OSCAR DELIO HERNÁNDEZ PALACIOS, se encontró en el expediente que se ha desempeñado con otras empresas como médico pediatra en el desarrollo de campañas extramurales para atención de niños menores de 6 años (folio 103). Se tiene entonces, conforme a la norma constitucional, que si una entidad pública celebra un contrato con una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, previstos en el

plan nacional o en los planes seccionales de desarrollo y, en virtud de él, destina recursos de su presupuesto para financiar dichos programas, no está contraviniendo la prohibición constitucional contenida en el artículo 355. No obstante, la excepción objeto del presente acápite está dirigida a aquellos contratos que se celebren sólo con las personas jurídicas que reúnan la totalidad de las condiciones exigidas en la norma constitucional, lo que impone remitirse al concepto de entidad sin ánimo de lucro. Al respecto, debe precisarse que este tipo de personas jurídicas se caracteriza porque en ellas está ausente el ánimo de lucrarse y presente la intención de satisfacer el interés público [14], característica que resulta absolutamente coherente con el hecho de que en el artículo 355 constitucional se exija que las personas a quienes se dirige su supuesto de hecho tengan el fin de impulsar programas de interés público, acordes con el plan nacional o seccional de desarrollo. Esas características esenciales han hecho que la noción de entidad sin ánimo de lucro se predique, básicamente, de las asociaciones y fundaciones, cuya regulación legal está contenida en los artículos 633 y siguientes del Código Civil[15]. Lo anterior, por cuanto en este tipo de instituciones está excluido “todo mecanismo que directa o indirectamente signifique, para los partícipes en el acto de constitución o de fundación, la vocación de participar en los beneficios o excedentes obtenidos del desarrollo del objeto propio de la organización creada”[16], situación que, unida al hecho de que en ellas no hay aporte evaluable económicamente e imputable a los socios, les permite diferenciarse de otro tipo de personas jurídicas, como por ejemplo de las cooperativas, en las cuales, por

expresa definición legal, sus miembros están obligados a efectuar un aporte y en las que existe el propósito principal de satisfacer las necesidades de sus asociados y no el interés público ni el general. De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la entidad Fundasalud (folio 91) su constitución, organización y funcionamiento no se hizo [15] Se resalta, al respecto, lo previsto en el artículo 637 del Código Civil que establece: “Lo que pertenece a una corporación no pertenece ni en todo en ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”. [16] Ibídem, pág. 8. Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 por el sistema de aportes que pudiera predicarse de una Cooperativa para satisfacción de las necesidades de sus asociados. Debe precisarse además, que la excepción derivada del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política fue reglamentada en el Decreto 777 de 1992, modificado por los Decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993, los cuales establecen el reglamento conforme al cual aquella tiene aplicación, lo que impone concluir que es necesario atender sus previsiones, para que un contrato determinado esté amparado por la excepción. Esto es así, no solo porque el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución

Política consagra un evento especial en el que no tiene cabida la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a personas jurídicas de derecho privado, sino porque esta norma también constituye una excepción, a la regla general, consagrada en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en sus decretos reglamentarios, según la cual la celebración de contratos, por parte de las entidades estatales, debe estar precedida por cualquiera de los siguientes procesos de selección: licitación, selección abreviada o concurso de méritos. En este orden de ideas, para que un contrato determinado se celebre al amparo de lo dispuesto en el artículo 355 constitucional, será necesario que aquel cumpla con la totalidad de las exigencias contenidas en los Decretos Reglamentarios 777 y 1403 de 1992; así como 2459 de 1993; por consiguiente, es necesario analizar el contenido de éstas últimas normas y el alcance que les ha dado la jurisprudencia. En ese sentido, resulta imprescindible traer a colación que, conforme al artículo 1 del Decreto 777 de 1992, los contratos celebrados con fundamento en el inciso segundo de la norma constitucional mencionada deben constar por escrito y se sujetarán a las reglas que exige la ley para la contratación entre particulares, salvo en lo dispuesto en el mencionado decreto, entre cuyas disposiciones se resaltan las siguientes, por ser pertinentes al objeto del presente proceso disciplinario:

1. La reconocida idoneidad que la norma constitucional exige a la entidad sin ánimo de lucro, con quien se podría suscribir el contrato, debe entenderse

como “la experiencia, con resultados satisfactorios, que acreditan la Procuraduría Regional del Tolima, correo electrónico regional.tolima@procuraduria.gov.co Carrera 4 No. 11-40 piso 6º teléfono 2618117 capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro, para realizar el objeto del contrato”. El cumplimiento de este requisito deberá evaluarse por la entidad contratante en escrito debidamente motivado (Inciso 3 del artículo 1 del Decreto 777 de 1992, subrogado por el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1403 de 1992). En el presente asunto se tiene que en el documento contentivo de los estudios previos el Secretario de Protección Social efectuó el análisis de la idoneidad de la Fundación FUNDASALUD como se describe en los folios 51 y 52.

2. El numeral 1 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, subrogado parcialmente por el artículo 2 del Decreto 1403 del mismo año y adicionado por el artículo 3 de éste último decreto, excluye de su ámbito de aplicación a los siguientes contratos: Los celebrados con personas privadas sin ánimo de lucro, que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que, “por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades[19] sobre el alcance de la exclusión consagrada en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 y ha precisado que debe entenderse en el sentido de que es viable la

celebración de contratos, al amparo del artículo 355 de la Constitución Política, siempre que su objeto tenga interés público y, por ello, beneficie a la comunidad, de lo cual se infiere que no están cobijados, por el régimen excepcional que aquí se analiza, aquéllos contratos en los que directamente se favorezca la entidad pública, como serían, por ejemplo, los que se celebren para desarrollar actividades propias del funcionamiento de la respectiva entidad; para el caso particular se evidencia de las actas de informe de avance del desarrollo del convenio que se adelantaron jornadas de atención a niños y niñas en diferentes hogares dedicados al cuidado de menores de la población de Aipe Huila, así como la entrega de medicamentos y asesoría profesional a padres de familia, docentes o cuidadores [19] En ese sentido pueden verse la sentencia del 26 de febrero de 1993, proferida por la Sección Primera, en el proceso radicado con el n° 2073 y los siguientes conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil: Concepto del 31 de agosto de 2005, Rad. 1666; con