PGN - ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACION - Contratos para la prestación del serv

CONSULTA DISCIPLINARIA-Competencia de la OCID para investigar rector de colegio público dado en concesión al municipio.

PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función y competencia.

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de uicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACION-Contratos para la prestación del servicio público educativo/ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACION-El contratista a través de un proceso de licitación, se compromete a administrar establecimientos educativos oficiales. Dentro de las reglas del contrato, se trae a colación que «i) Entre el personal administrativo, docente y directivo docente contratado por el contratista y la entidad territorial certificada no existirá vinculación alguna. Su régimen laboral se sujetará, exclusivamente, al derecho privado» (artículo 2.3.1.3.4.3. ibidem); y que en «los establecimientos educativos objeto de los contratos […] no podrá laborar personal docente, directivo docente o administrativo que haga parte [sic] de la planta oficial de la entidad territorial certificada en educación» (artículo 2.3.1.3.4.5. ib.). SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION-Puede ser prestado por algunos particulares/SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION-No serán disciplinables

aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que desempeñen funciones públicas Sobre el particular, debe señalarse que como constitucionalmente resulta admisible que el servicio público de educación pueda ser prestado por particulares, en el artículo 53 del CDU se dejó la siguiente salvedad frente a esta clase: «No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias». No obstante, según la competencia exclusiva consagrada en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, le está reservado a la PGN pronunciarse, en cada caso, si al sujeto pasivo de la acción disciplinaria le es aplicable el régimen de los particulares previsto en el CDU. FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-No tiene fuerza vinculante. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9 de 2017. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 11/09/2020 C-75 – 2020

SALIDA 11/09/2020 COVID

Doctor

LEONARDO QUEVEDO CRUZ

Director de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Mosquera

Calle 2 3-14, tercer piso, barrio Centro Mosquera (Cundinamarca) controlinternodisciplinario@mosquera-cundinamarca.gov.co contactenos@mosquera-cundinamarca.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-074330 del 05/02/2020 (C-2020-1526498) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la competencia de la OCID para iniciar un proceso disciplinario en contra del rector de un colegio público, que fue entregado en concesión por el municipio a una entidad privada, quien ha designado a un particular para ejercer dicho cargo, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, con el fin de contextualizar el tema por el cual se indaga, cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.3.1.3.1.6. y 2.3.1.3.4.1. del Decreto 1075 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Educación), uno de los tipos de contratos para la prestación del servicio público educativo que pueden celebrar las entidades territoriales certificadas es el contrato para la administración del servicio educativo2,

mediante el cual el contratista seleccionado (persona jurídica pública o privada) a través de un proceso de licitación, se compromete a administrar uno o varios establecimientos educativos oficiales. 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 Contrato similar al antiguo contrato de concesión educativa. 2 Dentro de las reglas del contrato, se trae a colación que «i) Entre el personal administrativo, docente y directivo docente contratado por el contratista y la entidad territorial certificada no existirá vinculación alguna. Su régimen laboral se sujetará, exclusivamente, al derecho privado» (artículo 2.3.1.3.4.3. ibidem); y que en «los establecimientos educativos objeto de los contratos […] no podrá laborar personal docente, directivo docente o administrativo que haga parte [sic] de la planta oficial de la entidad territorial certificada en educación» (artículo 2.3.1.3.4.5. ib.). Sobre el particular, debe señalarse que como constitucionalmente resulta admisible que el servicio público de educación pueda ser prestado por particulares3, en el artículo 53 del CDU se dejó la siguiente salvedad frente a esta clase: «No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios

públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas4, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias». No obstante, según la competencia exclusiva consagrada en el artículo 75 de la Ley 734 de 20025, le está reservado a la PGN pronunciarse, en cada caso, si al sujeto pasivo de la acción disciplinaria le es aplicable el régimen de los particulares previsto en el CDU. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-75 – 2020 3 «ARTÍCULO 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. // La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. // La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente. [...]». En concordancia con el «ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. // Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. [...]». 4 «Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos» (art. 53 CDU). 5 «ARTÍCULO 75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. […] El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. […]». 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 3

E-2020-074330 (C-2020-1526498)

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