PGN - ENTIDADES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Se les prohíbe dar prebendas y dadivas a

Procurador General PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Posible vulneración ocasionada por los artículos 11, 22 y 133 de la Ley 1474 de 2011 ENTIDADES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Se les prohíbe dar prebendas y dadivas a los trabajadores del sector salud/ENTIDADES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Se les prohíbe hacer donaciones a campañas políticas o a actividades que no guarden relación con el servicio Del artículo 133 de la Ley 1474 de 2011 puede decirse, en principio, otro tanto, dado que prohibir las prebendas o dádivas a los trabajadores en el sector de la salud, ofrecidas u otorgadas por entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de salud, empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras, comercializadoras y otras, de medicamentos, insumos, dispositivos o equipos, efectivamente guarda una clara relación de conexidad con la materia de la Ley demandada. A pesar de lo anterior, esta Vista Fiscal considera que no es posible afirmar de manera categórica que prohibir a las entidades prestadoras del servicio de salud, en cualquiera de sus modalidades (incluidas las cooperativas), hacer donaciones a campañas políticas o a actividades que no guarden relación con este servicio, no tenga relación alguna con la materia de la Ley 1474 de 2011 ni con el propósito específico del artículo 11 de la misma. Bogotá, D.C., septiembre 7 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes de los artículos 11 (parcial), 22 y 133 de la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a

fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Actor: Gloria María Avendaño Dimaté y otros.

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.

Expediente D-9191. Concepto 5433 Según lo dispuesto en los artículos 40.6, 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda presentada, en ejercicio de su ciudadanía, por Gloria María Avendaño Dimaté, Jaifer Blanco Ortega y Guillermo Sandoval Medina, contra los artículos 11 (parcial), 22, 44 y 133 de la Ley 1474 de 2011. El texto de las normas demandadas es el siguiente: LEY 1474 DE 2011 Procurador General Concepto 5433 (julio 12) Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: […] ARTÍCULO 11. CONTROL Y VIGILANCIA EN EL SECTOR DE LA SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD.

[…]

4. A partir de la expedición de la presente ley, ninguna entidad prestadora del servicio de salud en cualquiera de sus modalidades, incluidas las cooperativas podrán hacer ningún tipo de donaciones a campañas políticas o actividades que no tenga relación con la prestación del servicio. […] ARTÍCULO 22. OMISIÓN DE CONTROL EN EL SECTOR DE LA SALUD. La

Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 325B, el cual quedará así: El empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud, incurrirá, por esa sola conducta, en la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000. ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: […] Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. ARTÍCULO 133. El artículo 106 de la Ley 1438 de 2011, quedará así: Artículo 106. Prohibición de prebendas o dádivas a trabajadores en el sector de la salud. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas, dádivas a trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud y trabajadores independientes, sean estas en dinero o en especie, por parte de las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, empresas farmacéuticas productoras, distribuidoras, comercializadoras u otros, de medicamentos, insumos, dispositivos y equipos, que no esté vinculado al cumplimiento de una relación laboral contractual o laboral formalmente establecida entre la institución y el trabajador de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que incumplan con lo establecido en el presente artículo serán sancionadas con multas que van de 100 a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas sanciones serán tenidas en cuenta al momento de evaluar procesos contractuales con el Estado y estarán a cargo de las entidades de Inspección, Vigilancia y Control con respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas. PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud que reciban este tipo de prebendas y/o dádivas, 2 Procurador General Concepto 5433 serán investigados por las autoridades competentes. Lo anterior, sin perjuicio de las normas disciplinarias vigentes.

1. Planteamiento de la demanda.

Los actores consideran que los artículos y las expresiones demandadas vulneran los artículos 29, 49, 157, 158 y 243 Superiores, ya que las nuevas herramientas para luchar contra la corrupción “han sido diseñadas de una manera contraproducente puesto que impiden, ante la insuficiencia y fallas de los planes de beneficios resaltadas por la Corte Constitucional en múltiples sentencias[,…] que los recursos de la unidad de pago por capacitación (UPC) sean destinados a financiar servicios de salud requeridos con necesidad pero no incluidos en el POS”. De igual forma, agregan que “[e]stas fallas de diseño contraproducentes también se reflejan en [la prohibición de] donaciones exclusivamente a los prestadores de salud, conocidos IPS, y no a las EPS (empresas promotoras de salud) como

SALUDCOOP, que es una empresa promotora, no prestadora, de salud”. De otra parte, aducen que las normas demandadas imponen (i) límites a las “entidades promotoras de salud, que les impiden prestar servicios dirigidos a garantizar a los usuarios ‘el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos’ y acceder a servicios de salud excluidos del POS cuando se cumplen las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional, irrespetando así el derecho a la salud”; y (ii) que el numeral 4° del artículo 11 y el artículo 133 de la norma demandada “fueron aprobados sin haber agotado los debates ordenados por la Constitución, pues sólo fueron introducidas mediante proposición en el cuarto debate sin que previamente hubieran sido discutidas […y] se refieren a temas que no guardan relación con la materia sobre la que versa la totalidad del proyecto […] desconocie[ndo] los principios de consecutividad y unidad de materia establecidos en los artículos 157 y 158 de la Constitución”. 3 Procurador General Concepto 5433 Señalan, así mismo, que el artículo 22 vulnera el derecho a la salud al “penalizar la omisión ‘en el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud’[…, pues al hacerlo] imp[one] una medida regresiva […] frente al estándar fijado por la Corte Constitucional para garantizar el derecho a la salud”. En este sentido, hacen referencia a lo que se ha dicho respecto a “la prestación de los servicios de salud libre de trámites

burocráticos y administrativos, y a la priorización de la atención de las personas que requieren atención en salud, sobre las exigencias administrativas de las entidades” en la Sentencias T-095 y T-322 de 2005 y T-826 de 2007, entre otras. Agregan que este artículo “introduce una prohibición con un alto grado de indeterminación, que consiste en omitir ‘el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud’ (énfasis añadido)”. Y advierten que “si bien es cierto [que] la norma establece como condición para que se considere típica la conducta que la omisión se haya efectuado ‘con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción’, [en su opinión] esta condición resulta totalmente insuficiente […] porque no existe ninguna definición que precise cuáles son los actos que se consideran como ‘corruptos’ ni quién tiene la facultad de determinar que en determinado contexto ésta ocurrió [; porque ante] una indeterminación de este tipo, cualquier irregularidad puede ser considerada como corrupción y por lo tanto la aplicación desproporcionada de trámites y barreras derivadas de reglas internas o puramente económicas y administrativas es no solo estimulada sino exigida por la norma acusada[…; y] porque los problemas internos de las EPS o de las IPS no pueden ser alegados ante los usuarios del sistema de salud para negar la prestación de servicios”. Sostienen que el artículo 22 también “prohíbe inaplicar ciertos trámites administrativos, que pueden ser considerados como mecanismos de control 4 Procurador General Concepto 5433

para la prevención y la lucha contra el fraude, sin que sepa cuáles son” y así, reiteran que “lo que hace más grave la regresividad que implica la norma, la redacción del artículo está compuesto por varios términos que son abiertos e indeterminados y que no permiten que un funcionario que es responsable de autorizar o prestar servicios al sistema de salud determinar con claridad cuáles son las conductas que la disposición le prohíbe”, lo cual consideran contrario al principio de legalidad. Por último, afirman que el artículo 44 vulnera “la prohibición constitucional de imponer responsabilidad objetiva en materia penal”, al tenor de dispuesto en los artículos 29 y 243 Superiores. Y reprochan que este artículo “permit[a] sancionar a los representantes legales y miembros de juntas directivas por las conductas cometidas por la persona jurídica, sin que se prevea ninguna valoración sobre la culpa o el dolo en su actuación o la relación de estas acciones con sus deberes funcionales” y reproduce “un contenido normativo idéntico [que] ya había sido declarado inexequible en la sentencia C-1076 de 2002”, con lo cual se desconoce el “principio de cosa juzgada constitucional”.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si los artículos 11.4 y 133 demandados vulneran los principios de consecutividad y de unidad de materia; si el artículo 22 vulnera el derecho a un debido proceso; y, finalmente, si el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 vulnera el derecho a un debido proceso y el principio de cosa juzgada constitucional.

3. Análisis jurídico.

El artículo 157 Superior establece que todo proyecto de Ley debe “[h]aber

sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara” y “[h]aber sido aprobado en cada Cámara en segundo 5 Procurador General Concepto 5433 debate”. Y el artículo 158 ibídem, por su parte, prevé que “[t]odo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y [que] serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”. Atendiendo a estas disposiciones constitucionales, se tiene que por medio de la Ley 1474 de 2011 se pretenden dictar “normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”; que, dentro de este propósito, en el Capítulo II de la Ley se buscan establecer medidas administrativas para luchar contra la corrupción; y que específicamente el artículo 11 se refiere al sector de la seguridad social en salud y establece “las medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que se generen fraudes en el sistema de seguridad social en salud”. Dentro de este contexto, sin embargo, se advierte que el numeral 4° del artículo 11 de la Ley 1474 de 2011 no prevé una medida fija o un mecanismo de control general para evitar el fraude, como sí lo hace el numeral 1° del mismo artículo; ni señala obligaciones generales, como la de “diseñar y poner en práctica procedimientos específicos y designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos”, como sí lo hace el numeral 3°. Por el contrario, el numeral 4° fija una prohibición específica relativa a las donaciones a campañas

políticas o a actividades que no tengan relación con la prestación del servicio de salud. De igual forma, se advierte que al estudiar el proceso de formación de la norma en comento, por medio de Auto del 10 de julio de 2012, la Magistrada Ponente confirmó que “[a]l revisar el trámite dado al proyecto legislativo, se constata que la disposición fue introducida en el último debate de la Plenaria de la Cámara […, toda vez que el] proyecto inicial contemplaba sólo 3 numerales y así se mantuvo durante los tres primeros debates […y 6 Procurador General Concepto 5433 únicamente fue incluido en] la versión conciliada [del mismo] sin ninguna justificación”, según consta en las Gacetas del Congreso 438 y 669 de 2011. A pesar de lo anterior, esta Vista Fiscal considera que no es posible afirmar de manera categórica que prohibir a las entidades prestadoras del servicio de salud, en cualquiera de sus modalidades (incluidas las cooperativas), hacer donaciones a campañas políticas o a actividades que no guarden relación con este servicio, no tenga relación alguna con la materia de la Ley 1474 de 2011 ni con el propósito específico del artículo 11 de la misma. Por el contrario, si bien el numeral 4° contiene una norma diferente e independiente, que aparentemente fue propuesta en el cuarto debate del proyecto de Ley, el Ministerio Público considera que la misma en todo caso guarda una relación clara, específica, estrecha y evidente con el resto de la norma demandada, por lo que concluye que la misma no resulta contraria al principio de unidad de materia, de conformidad con los parámetros que

se han señalado en la jurisprudencia constitucional (Ver: Sentencia C-040 de 2010, entre otras). De igual forma, aunque la norma en comento efectivamente se hubiese incorporado al proyecto de Ley en el cuarto debate, en todo caso se considera que la misma es medida de control apropiada y suficiente, orientada a evitar que se generen fraudes en el sistema de seguridad social en salud, asunto que guarda una identidad flexible con la propuesta que inspira las demás medidas adoptadas en la Ley demandada y que la completa para ajustarla a la realidad. En este sentido, esta Vista Fiscal considera que el sin perjuicio de que la norma haya sido introducida en una etapa avanzada del proceso legislativo, hay una justificación razonable para hacerlo, y en todo caso se respeta la materia del proyecto de Ley, conforme al principio de identidad flexible. 7 Procurador General Concepto 5433 Del artículo 133 de la Ley 1474 de 2011 puede decirse, en principio, otro tanto, dado que prohibir las prebendas o dádivas a los trabajadores en el sector de la salud, ofrecidas u otorgadas por entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de salud, empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras, comercializadoras y otras, de medicamentos, insumos, dispositivos o equipos, efectivamente guarda una clara relación de conexidad con la materia de la Ley demandada. Empero, en el proceso de formación de este artículo se observa una circunstancia especial, como lo señalan los actores, pues además de que el mismo se introdujo al proyecto de Ley en el cuarto debate, al hacerlo no se incluyó o siquiera leyó el texto del mismo en la plenaria correspondiente.

Por el contrario, en citado debate apenas se aludió al mismo y el texto sólo vino a conocerse después. Por lo tanto, al no haberse aprobado texto alguno, sino apenas una propuesta para redactarlo posteriormente, el Ministerio Público considera que el artículo 133 vulnera el principio de consecutividad. De otra parte, si bien el texto del artículo 22 de la Ley 1474 de 2011 puede generar alguna controversia hermenéutica, como la que se empeñan en presentar los actores, esto no es suficiente para asumir que el tipificar como conducta punible el ocultar o encubrir un acto de corrupción, u omitir cumplir con alguno o todos los mecanismos de control establecidos, vulnere el debido proceso o afecte la prestación del servicio de salud. Y no permite asumirlo, porque la conducta de ocultar o encubrir un acto de corrupción es en todo caso una conducta ilegítima, como también lo es omitir verificar los mecanismos de control previstos para evitar la corrupción y promover el recto funcionamiento del sistema de salud, por lo que bien puede el Legislador, obrando dentro del marco de su amplia libertad de configuración, tipificarlas. 8 Procurador General Concepto 5433 En este sentido, debe señalarse que el servicio de salud, pese a la urgencia y prontitud que le es propia, debe prestarse de manera diligente y no con improvisación o desorden, por lo que, en lugar de oponer la prontitud a la diligencia, como hacen los actores, el Ministerio Público considera que estas dos virtudes deben armonizarse, de tal manera que las personas sean

atendidas de manera ágil y adecuada, con sujeción estricta a los parámetros técnicos, científicos y jurídicos que son propios de la prestación del servicio de salud. Finalmente, debe indicarse que, contrario a lo manifestado por los accionantes, el aparte demandado del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 no fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C1076 de 2002 sino que, por el contrario, el numeral 16 de la parte resolutiva de la aludida sentencia esta Corporación declaró exequible el texto del inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 ─idéntico al que ahora se demanda─, pero bajo el entendido de que ”la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales”. En concepto de esta Vista Fiscal, por lo tanto, esta situación implica que con respecto al último inciso del artículo 44 demandado ya se configuró el fenómeno de la cosa juzgada material, lo que determina que la Corte deba estarse a lo resuelto previamente.

4. Conclusión.

En razón de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar (i) EXEQUIBLES los artículos 11.4 y 22 de la Ley 1474 de 2011, por los cargos analizados; (ii) declarar INEXEQUIBLE el artículo 133 demandado; y (iii) respecto del artículo 44 de la misma Ley 1474 de 2011 ESTARSE A LO RESUELTO en el numeral 16 de la parte resolutiva de la Sentencia C-1076 de 2002. De los Señores Magistrados, 9 Procurador General Concepto 5433

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG

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