PGN - ENTIDADES ESTATALES - Para efectos contractuales

Bogotá, D.C. Agosto 30 de 2002 Doctor

LUIS CAMILO OSORIO

Fiscal General de la Nación.

Ciudad Referencia : Proceso 4695.

Imputado : Doctor FEDERICO PETERSON MANUEL.

Ex Gobernador (e) San Andrés, Providencia y Santa Catalina Señor Fiscal General: De conformidad con las facultades constitucionales y legales atribuidas al Procurador General de la Nación para intervenir ante las autoridades judiciales de manera directa o a través de sus delegados, en mi condición de Procuradora Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, procedo a presentar alegato previo a la calificación del mérito de la investigación penal adelantada en contra del Doctor FEDERICO PETERSON MANUEL quien para la época de los hechos fungía como Gobernador encargado del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a quien se le sindica de la ejecución de la conducta punible descrita en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 -actual410 de la Ley 599 de 2000, denominado Celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION La investigación tuvo su origen en un informe rendido por el Jefe de la División de Control Fiscal de la Contraloría General de la República, donde señala las posibles irregularidades detectadas por dicha entidad en la suscripción el Convenio Interadministrativo No. 08 del 8 de Noviembre de 1996, celebrado por el Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina con la Cooperativa Integral de Colombia COINCO, para la recuperación y reforestación de Bahía Hooker y Bahía Honda ocasionando con tal contratación un detrimento

patrimonial al citado ente territorial por un valor de $904'330.723.00 fundamentando dichos perjuicios en:

1. Haber cancelado el Departamento al contratista un 50% por concepto de anticipo, cuyo valor ascendió a $769'180.750 y en las dos actas de obra de entrega parcial, cuyos valores fueron $76'626.181 y $58'523.792.

2. La suspensión de los trabajos contratados, ordenada por la Corporación para el desarrollo sostenible del Archipiélago CORALINA mediante la Resolución 139 del 17 de abril de 1997, por falta de licencia ambiental, aspecto que ha debido preverse en la etapa precontractual, tramitándose todos los estudios pertinentes, violándose de esta manera el artículo 25 numeral 12 de la Ley 80 de 1993 que trata sobre el principio de la economía, e igualmente el de selección objetiva, art. 29 de la ley 80 de 1993; pues el Convenio referido se realizó por contratación directa, por lo que se podía configurar las causales de nulidad consagradas en el artículo 44 y 45 del Estatuto de contratación. 3.De conformidad al informe presentado por la empresa "INGEAMBIENTE", los contratos 829/96, 812/96 y 813", no han sido resueltos, pues no existe un acto Administrativo por medio del cual se de por terminado los contratos celebrados entre COINCO y los contratistas. 4.Que como consecuencia de que los trabajos de Reforestación y Recuperación Ambiental de Bahía Hooker y Bahía Honda se encontraban suspendidos, las firmas contratadas por COINCO han realizado reclamaciones económicas las que

hasta la fecha del informe no han sido aprobadas y la Gobernación del Departamento igualmente no se ha pronunciado al respecto, propiciando de esta manera un silencio administrativo que favorecería a los contratistas. Se allegó a la presente investigación copia del Decreto 427 del 5 de noviembre de 1996, mediante el cual se encargó como Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina al investigado, Doctor Federico Peterson Manuel. EI 18 de Abril de 2000 se ordena la apertura de instrucción y práctica de algunas pruebas documentales y testimoniales que serán examinadas seguidamente. Declarado persona ausente, el Doctor Federico Peterson Manuel a través de la Resolución del 22 de junio de 2001 procede ese Despacho a resolver la situación jurídica de los hechos materia de investigación y previo análisis del acervo probatorio, se abstuvo ese Despacho de imponer medida de aseguramiento por considerar que no se llenaban los requisitos para dichos efectos. CONSIDERACIONES El comportamiento que se reprocha al sindicado consiste en la celebración indebida de contratos, que surge de la apreciación de haberse celebrado el mencionado Convenio con prescindencia de los principios que gobiernan la contratación en especial los referidos a selección objetiva, economía y transparencia, dado que se habría favorecido a COINCO, lo que propició que se desembolsara la suma de $904"330.723 sin que se hubiere cumplido el objeto del contrato. De otra parte emerge que COINCO LTDA, subcontrató para la ejecución de la obras con la empresa Gómez Patiño Gómez para restaurar y recuperar el ecosistema.

Ahora bien, se encuentra demostrado que el doctor PETERSON MANUEL FEDERICO, como Gobernador Encargado del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para la época en que ocurrieron los hechos suscribió el convenio número 08 de noviembre de 1996 con la representante de COINCO LTDA, doctora Martha Cediel Peñuela, cuyo objeto se circunscribió a recuperación y reforestación de Bahía Hooker y Bahía Honda, previo estudio de la Firma Consultora ISOTECH en el cual consigna un diagnóstico ambiental y las características de la contaminación existente en el Departamento del Archipiélago de San Andrés, proponiendo a su vez un plan integral de "acción para la rehabilitación de la bahía". El referido convenio fue registrado en la Comisión Nacional de Regalías, Banco de proyectos bajo el código No. 200-156, como Acciones para la descontaminación y recuperación de Bahía Hooker acompañado de la descripción y esquema metodología DNP y ficha EBI, el cual fue aprobado el 19 de Octubre de 1995. Igualmente soporta el contrato, el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No.11051 del 6 de Noviembre de 1996 en el que se consigna la existencia de recursos destinados para la protección y recuperación ambiental de Bahía Hooker y Bahía Honda, por la suma de $1.5438.361.500. En cuanto a la naturaleza Jurídica de COINCO LTDA, la Cámara de Comercio de Bogotá certifica que obtuvo personería jurídica No 0243 el 29 de marzo de 1967, otorgada por Dancoop, por lo que de acuerdo al parágrafo del artículo 2° de la ley 80

de 1993, a este tipo de cooperativas se les considera entidades estatales para los efectos de la ley de contratación, en tanto están conformadas por entidades territoriales (Informe del C.T.I. fI. 148). Las cooperativas de entidades territoriales son empresas asociativas, sin ánimo de lucro, en las que los trabajadores o los usuarios son simultáneamente aportantes y gestores, cuyo objetivo primordial es producir o distribuir bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. De conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, para efectos contractuales también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, motivo por el cual los convenios o contratos celebrados entre estos entes y las entidades territoriales se denominan "interadministrativos", los que, dicho sea de paso, pueden celebrarse directamente sin que ello sea óbice para la aplicación de los principios de transparencia y selección objetiva. De conformidad con el contenido y alcance de la prueba recaudada por la Fiscalía General de la Nación en el curso de la investigación, el Convenio No. 08 del 8 de Noviembre de 1996 se celebro sin que previamente se hubiese realizado un proceso de selección transparente y objetiva, tal como lo exige en forma perentoria y cierta los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1.993 y los artículos 2 y 7 del Decreto 855 de 1.994, toda vez que no existieron previamente unos términos de referencia donde se establecieran los parámetros de calificación y de comparación previa, de acuerdo a los requerimientos técnicos y financieros de la entidad territorial.

De igual manera, no existió una invitación pública a fin de obtener más de una propuesta que garantizara al ente territorial una comparación de ofrecimientos, para escoger la más favorable a los intereses de la entidad. Igualmente se entregaron recursos a la cooperativa COINCO LTDA, sin que se hubiera realizado un estudio de mercado y de indispensable factibilidad del convenio, ya que no se contó con la licencia ambiental que era ineludible para la iniciación de descontaminación y reforestación de la bahía Hooker y bahía Honda. Esta viabilidad era determinante, favoreciendo económicamente a la entidad contratista, toda vez que las cooperativas no ejecutan directamente los contratos sino que acudían a la subcontratación como sucede en el presente caso con las firmas GOMEZ PATIÑO GOMEZ, INGENIERIA TOTAL, INGEAMBIENTE, haciendo más onerosa la carga para el departamento, si tenemos en cuenta que la cooperativa retiene un 3% del valor total del convenio conforme a sus estatutos. Es tan evidente que no se adelantaron los estudios ambientales del caso, que el cuerpo Técnico de Investigación en su informe que se halla a folio 273 y 274 del Cuaderno del Cuaderno No. 1 de copias determinó: "Quiere decir lo anterior, que cerca de un año después de haberse celebrado el Convenio No. 08-96 (08-11), se conceden los permisos para la ejecución de las obras, una vez presentados y aprobados los correspondientes estudios, los cuales no fueron tramitados previamente, tal como lo exige la Ley de contratación”. Aunado a lo anterior, es de anotar, que la CORPORACION PARA EL DESARROLLO

SOSTENIBLE DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA y SANTA CATALINA CORALINA", hizo varios pronunciamientos sobre las obras relacionadas con el proyecto, donde se advierte a la Gobernación sobre las irregularidades que se están cometiendo en la ejecución de las obras de recuperación de Bahía Honda y Bahía Hooker, a la vez se les previene sobre las posibles sanciones en caso de que persistan y no introduzcan los oportunos correctivos, tal como aparece consignado en el informe visible a folios 142, 143 Y 144 del cuaderno No. 1 de copias. De conformidad con las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los acontecimientos investigados, podemos deducir que en el presente caso se ejecutaron una serie de comportamientos anómalos que encontrarían su adecuación típica en el tipo penal de “contratos sin el cumplimiento de requisitos legales”, por lo que procederemos a analizar esta modalidad delictiva señalado en el artículo 146 del Código Penal, modificado por el artículo 1° del Decreto 141-80, modificado a su vez por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 como también en el PECULADO POR APROPIACION A FAVOR DE TERCEROS descrito en el arto 133 del C.P. de 1980. Como salta a la vista, a pesar de efectuarse la contratación administrativa a través del mecanismo de la contratación directa, la entidad territorial estaba obligada a cumplir con los principios y deberes que ella demanda. Es por ello que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha sido contundente en afirmar que en todo proceso de selección y celebración de contratos estatales en forma directa,

debe cumplirse con los principios rectores establecidos en la ley 80 de 1993, como son los de transparencia, economía y de selección objetiva. En ese sentido se manifestó el alto tribunal en sentencia C-040 de enero 26 de 2000, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz al señalar que: "De igual modo, respecto de la crítica del demandante que tacha la contratación directa de exclusionista y, por esa vía, es contraría a la igualdad de oportunidades, Tampoco encuentra la Corte que haya un principio de razón suficiente en ese argumento pues, no es cierto que dicha clase de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para asegurar que en esta modalidad de contratación se haga realidad la igualdad de oportunidades", De lo anterior surge que el ex Gobernador FEDERICO PETERSON MANUEL, como representante legal y ordenador del gasto del Departamento, comprometió un gran porcentaje de los recursos del mismo a través del referido convenio interadministrativo con la cooperativa COINCO LTDA en el cual no se observaron en debida forma los principios que rigen la contratación estatal, desviando el cumplimiento de los fines esenciales del estado y de la contratación administrativa, toda vez que esta cooperativa no fue ni de lejos eficiente ni eficaz en la ejecución del contrato, evidenciándose en su desarrollo incumplimiento, suspensión, sobrecostos y deficiencia en las obras realizadas, entre otros. Así mismo aparece demostrado que dicha contratación interadministrativa se hizo

para eludir los procedimientos legalmente establecidos en razón de la cuantía para la contratación directa de acuerdo al presupuesto del departamento, y para efectos de evitar el proceso de licitación pública, en el cual deberán participar en igualdad de condiciones cualquier número de proponentes, para así seleccionar la más favorable a la entidad, en beneficio del interés general, De otro lado, si bien es cierto que la ley estipula la celebración de convenios interadministrativos por el proceso de contratación directa, los entes cooperativos deben estar en condiciones de poder ejecutar idóneamente el objeto del contrato y tener la infraestructura y las condiciones, que garanticen que son la mejor opción, de lo contrario para comprometer los recursos de los asociados se debe hacer un proceso más amplio y democrático donde se le de participación al mayor número de interesados, y así seleccionar la propuesta más favorable a los fines de la contratación. Como está demostrado en el proceso COINCO LTDA, previo acuerdo, no ejecutó directamente el objeto del contrato, sino que acudió a la subcontratación transfiriéndole los recursos a particulares para que los ejecutara, convirtiéndose así finalmente la cooperativa, en un intermediario para celebrar los contratos respectivos haciéndose más onerosa la carga para el Departamento. En este aspecto, considera la Delegada importante resaltar lo consignado por en el concepto que rindiera el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, obrante a folio 150 del Cuaderno No.1 de copias, cuando expresa: “Como se observa estos contratos fueron celebrados por COINCO LTDA con contratistas particulares entre el 5 y el 10 de Diciembre de 1996 es decir, 34

días después de haber sido suscrito el Convenio No. 08-96, generándose así una nueva situación contractual, en donde los nuevos contratistas tanto de obra como de Interventoría, quedan fuera de la órbita de control y de responsabilidad directa con la Gobernación del Departamento de San Andrés y Providencia; por cuanto COINCO LTDA, no es el ejecutor y consultor de obra sino que pese a haberse presentado ante la Administración Departamental como ejecutor y consultor de obra previamente inscrito clasificado y calificado en la Cámara de Comercio, asume posteriormente el simple rol de un Intermediario administrativo desfigurando el compromiso adquirido en el proceso de contratación directa Impulsado por el Ente Territorial. La tarea realmente asumida por COINCO consiste en desarrollar actividades administrativas que se concretan en generar nuevos procesos de contratación con particulares, quienes a la postre proceden a ejecutar las obras y la interventora previstas en el Convenio. Por otra parte COINCO asume la condición de administrador de los recursos presupuéstales oficiales. En otros términos, asume desde la ciudad de Bogotá funciones propias del Ente Territorial en materia de contratación y de manejo del presupuesto oficial, actividades muy distintas a las señaladas y acordadas en el Convenio No. 0896”. Bajo estas premisas cabe afirmar, que resulta inaceptable bajo cualquier punto de vista que los convenios interadministrativos se conviertan en un medio para burlar los mecanismos de control que la misma ley ha establecido, para proteger los recursos públicos; el Estatuto de contratación para el sector estatal perdería vigencia, y por lo

tanto cabría preguntarse entonces, para qué la Ley 80, señaló al competente, responsable y garante de la actividad contractual en el respectivo departamento o entidad? Así mismo, si las cooperativas pueden reemplazar a los entes territoriales para ejecutar sus respectivos presupuestos, qué justificación habría para que los entes territoriales existieran? Ahora bien, en punto del informe presentado por la Contraloría en el sentido de que, con el actuar del procesado se causó un detrimento patrimonial al ente territorial por valor de $904.330.723.00, en razón de haberse cancelado el 50% del valor del contrato como anticipo ($769.180.750) y dos actas parciales de entrega por montos de $76.629.181.23 y $587.523.729.50, esta conducta del Dr. Federico Peterson en razón de se adecua a lo preceptuado en el estatuto punitivo bajo la figura de Peculado por apropiación en provecho de terceros, artículo 133 del Código Penal de 1980, por ser la más favorable al sindicado. PECULADO POR APROPIACION EN PROVECHO DE TERCEROS El acervo probatorio lleva así mismo, al pleno convencimiento acerca de responsabilidad dolosa predicable del ex Mandatario, quien con pleno conocimiento de que comprometía los fondos públicos de la Gobernación en detrimento de su patrimonio, y en favor de terceros consintió libre y voluntariamente en la contratación integra y administrativa, en las condiciones desventajosas que dan cuenta los autos. De ello da cuenta en concepto del cuerpo técnico en el que se consigna que al observar los documentos u oficios y demás comunicaciones elaboradas por los

subcontratistas, se aprecia que estos tuvieron directo y continua comunicación con las distintas dependencias y funcionarios de la Gobernación, observando la precaria presencia de COINCO LDTA ante las autoridades departamentales en lo que concierne a los compromisos adquiridos por la suscripción de convenio aludido. Advierte dicho informe que no obstante a lo anterior, y pese a que las obras no se ejecutaron, la Cooperativa procedió a presentar al Departamento, tres reclamaciones económicas; la primera con mayores costos y menores rendimientos, agosto 26 de 1997 por $ 192.283.185.48; la segunda por mayores costos y menores rendimientos de diciembre 16 de 1997 por $91.041.135.37; y la tercera por mayores costos y menores rendimientos 15 de Mayo de 1998 por $ 216.234.785.27, trasladándole así al departamento los costos de compromisos adquiridos por terceros. El 30 de marzo de 1998, se suscribió el ACTA DE COMPROMISO, entre el Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Directora del Departamento Jurídico, el sub Gerente Operativo de COINCO LTDA Y el Asesor Jurídico de COINCO, en donde las partes acuerdan iniciar los trámites tenientes a dar por terminado de mutuo acuerdo el Convenio Interadministrativo N° 0086 del 96, luego de estudiar ciertos inconvenientes técnicos y administrativos, los que no fueron indicados en dicho documento. De tal manera, surge clara la relación directa entre la acción desplegada por el mencionado ordenador del gasto, para favorecer a COINCO, acordando que se

desembolsara la suma de $904.330.723, sin que se haya cumplido la relación contractual, puesto que no cabe duda que a través de la contratación administrativa en las acordadas condiciones, aquél creó el riesgo jurídicamente desaprobado con aceptación de la Administración Pública, y que se concretó finalmente en el tipo penal que tipifica su comportamiento. Y es que no puede negarse que el Doctor FEDERICO PETERSON MANUEL, frente a la situación concreta, estaba en la capacidad de conformar su comportamiento a los cánones legales, como también tenía posibilidad de conocimiento del injusto para orientar su conducta conforme a ese conocimiento y sin embargo se determinó en sentido contrario. De ahí el dolo de su actuar. Si el ex gobernador, pese a que debió ser consciente que por razón de la naturaleza y capacidad económica de las cooperativas no podían cumplir directamente las obligaciones a que se contraían los respectivos contratos y por el contrario, supuestamente en aras de favorecer los intereses económicos del departamento termina suscribiendo dicho convenio con COINCO LTDA, otorgándole innegables beneficios, necesariamente ha de afirmarse que se buscó favorecerlo en la ejecución del negocio jurídico, siendo entonces la conducta Desplegada del Gobernador objeto de reproche penal. Por las razones expuestas, la suscrita Procuradora Delegada solicita de manera respetuosa al Señor Fiscal General de la Nación: PRIMERO: Que proceda a calificar el mérito de la investigación en contra del Doctor FEDERICO PETERSON MANUEL, profiriendo en su contra RESOLUCION DE ACUSACION como presunto responsable de la conducta descrita por el articulo 10

del Decreto 141/80, modificado a su vez por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, dominada "Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales", norma que se encontraba vigente para la época de los hechos y que debe aplicarse de preferencia a la plasmada en la nueva normatividad, en virtud del principio de favorabilidad, en concurso con el delito de Peculado por apropiación en favor de terceros, tipificado en el artículo 133 del Código penal de 1980, que se le dedujo durante la época en que se desempeñó como Gobernador encargado del departamento San Andrés Islas. Atentamente,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTINEZ

Procuradora Segunda Delegada Para la Investigación y Juzgamiento Penal