PGN - ENTIDADES ESTATALES - Relación en aplicación del estatuto contractual según ley 8093

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., junio nueve (9) de dos mil cinco (2005) Aprobara en Acta de Sala No. 22

Radicación No. : 161-02484 (165-77589/02)

Investigados: JORGE DEVIA MURCIA y

ÁLVARO SALAS SALAS Cargo y entidad: Gobernadores del Putumayo

Quejoso: Contraloría General de la República Fecha hechos: Junio a Diciembre de 2000

Fecha queja: Enero 14 de 2002

Asunto: Resuelve apelación de sentencia P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el disciplinado ALVARO SALAS SALAS, revisa la Sala Disciplinaria la providencia del 24 de septiembre de 2004, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado y lo sancionó con multa de treinta (30) días de salario básico mensual devengado para la época de los hechos, en el ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento de

Putumayo (encargado). ANTECEDENTES PROCESALES Con oficio No. 2744 del 26 de diciembre de 2001, el Gerente Departamental del Putumayo de la Contraloría General de la República informó al Procurador Regional sobre los hallazgos disciplinarios encontrados en la Auditoria de Control Concurrente

practicada a las Regalías Directas del Departamento del Putumayo para el año 2001, en donde se vislumbran presuntas irregularidades cometidas por algunos de los funcionarios del ente territorial que manejaron recursos de regalías directas (fl. 2 C.O. 1). Con fundamento en lo anterior, el Procurador Regional del Putumayo inició indagación preliminar en contra de Jorge Devia Murcia y Julio Byron Viveros Sánchez, en sus condiciones de Gobernador del Departamento del Putumayo y Gerente de la Empresa de Energía del mismo ente territorial, con el fin de establecer la comisión de presuntas irregularidades en que pudo incurrir la Administración Departamental al suscribir 19 convenios con la Empresa de Energía para la ejecución del proyecto de construcción y mejoramiento de la infraestructura eléctrica, por la suma de $592000.000,00, para lo cual debió suscribir contratos y no Radicación No 161-02484 convenios, en atención al carácter de empresa privada que ostenta la empresa de energía; además, no se constituyeron las correspondientes pólizas de cumplimiento y manejo de los recursos, ni se contempló el control y seguimiento administrativo y técnico en la ejecución de los mismos (fls. 262 y 263 C.O 2 ). Con auto del 22 de agosto de 2002, la Procuradora Regional de Putumayo dispuso remitir las diligencias a reparto de las Procuradurías Delgadas para la Contratación Estatal, considerando que el señor Jorge Devia Murcia estaba siendo investigado en condición de Gobernador del Departamento del Putumayo, correspondiéndole a la

mencionada dependencia el conocimiento del asunto con fundamento en el literal c) del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 (fl. 306 C.O. 2). El 15 de septiembre de 2003, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Jorge Devia Murcia y Álvaro Salas Salas, en calidad de Gobernador titular y encargado del departamento del Putumayo, respectivamente, por no haberse constituido la Garantía Única y no haber incluido las cláusulas que permitieran garantizar el buen uso de los recursos entregados a la Empresa de Energía en los convenios celebrados por el Departamento del Putumayo con dicha empresa (fls. 316 a 320 C.O 2). Agotada la etapa de investigación disciplinaria, el 24 de marzo de 2004 el funcionario de conocimiento formuló cargos a Jorge Devia Murcia y Álvaro Salas Salas, en condiciones de Gobernadores del Departamento del Putumayo, titular y encargado, respectivamente, quienes presentaron sus descargos (folios 351 a 356 y 375 a 388

C. O. 2). Con auto del 1 de julio de 2004, se dispuso correr traslado a los investigados para que presentaran alegatos de conclusión, decisión que fue notificada por estado fijado el 15 de julio de 2004 en el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la N0ación, sin que se hubiesen presentado los escritos de alegaciones (fls. 390 y 395 C.O. 2).

El 24 de septiembre de 2004, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación

Estatal profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables a Jorge Devia Murcia y Álvaro Salas Salas, en calidades de Gobernador titular y Gobernador encargado del Departamento del Putumayo, a quienes impuso sanción consistente en multa de treinta (30) días de salario básico devengado para la época de los hechos, tasados en la suma de dos millones ochenta y ocho mil ciento noventa y siete pesos ($2’88.197,00), para el primero, y un millón ciento setenta y un mil doscientos dieciocho pesos ($1’171.218,00) para el segundo (fls. 396 a 491 C.O. 2). El fallo de instancia fue notificado por edicto a los mencionados disciplinados (fl. 412 C.O 2), ante lo cual solamente Bernardo Álvaro Salas Salas presentó y sustentó el recurso de apelación contra la decisión de instancia dentro del término legal, mediante memorial presentado en forma personal en la Procuraduría Regional de Putumayo (fls. 413 a 422 C.O 2), recurso que fue concedido por el fallador de instancia en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria, mediante auto del 10 de Noviembre de 2004 (fl. 426 C.O 2).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

2 Radicación No 161-02484 En relación con Bernardo Álvaro Salas Salas (fls. 396 a 401 C.O 2), el fallador de instancia consideró que el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 le impone al contratista la obligación de constituir una garantía única que avale el cumplimiento

de los compromisos pactados en los contratos. Ese requisito no es exigible para los convenios interadministrativos, que de conformidad con el artículo 7 del Decreto No. 855 de 1994, son aquellos que celebran entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2 del Estatuto Contractual, entre las que se cuentan las empresas de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50% de su capital. En el caso materia de examen ese requisito no se cumplió, por cuanto en la escritura de constitución de la Empresa de Energía Eléctrica del Putumayo se estableció que la naturaleza jurídica de la misma era la de una sociedad anónima clasificada como una sociedad de economía mixta por acciones, y de acuerdo con la certificación del capital accionario se observa que, en su composición, el sector público tiene una participación del 40.8333% y el sector privado del 59.1667% para un total del 100% (fl. 350 C.O. 2). Asevera que para la aplicación de las disposiciones previstas en las normas contractuales en materia de contratos interadministrativos, se requiere que en este tipo de sociedades el sector público tenga una participación superior al 50% para que se califique de empresas de economía mixta y por tanto, reciba el tratamiento de entidad estatal, conforme lo señala el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Concluye que Jorge Devia Murcia y Bernardo Álvaro Salas Salas, en sus condiciones de Gobernador titular y encargado del departamento de Putumayo, respectivamente, son responsables disciplinariamente al suscribir varios contratos con la Empresa de Energía Eléctrica del Putumayo el 20 de junio, 28 de julio, 11 y 14 de septiembre, 24

de noviembre y 18, 24, 26 y 29 de diciembre del año 2000, sin que en ellos se exigiera la constitución de la garantía única por parte del ente territorial, desconociendo lo previsto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como quiera que los acuerdos de voluntades suscritos con la empresa de energía del Putumayo no encuadran dentro de los contratos interadministrativos previstos en el artículo 7 del Decreto No. 855 de 1994. El factor subjetivo de responsabilidad de Álvaro Salas Salas, fue calificado por el a quo a título culposo, pues lo evidenciado es negligencia, descuido y ausencia de diligencia en el cumplimiento de sus deberes. La falta fue calificada en el fallo como grave, dado el grado de culpabilidad, la ausencia de consideración para con los administrados, la jerarquía y mando del disciplinado, así como la naturaleza de la falta en la cual se incurrió. RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación (fls. 413 a 422 C.O 2) el disciplinado Bernardo Álvaro Salas Salas transcribe apartes de la Sentencia C-953 de 1999 de la Corte Constitucional, para señalar que las sociedades de economía mixta no tienen porcentajes mínimos de participación estatal y que al decidir sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 489 de 1998, el inciso 2º del artículo 97 fue declarado inexequible, por lo que no existe norma que consagre que las sociedades de economía mixta son solo aquellas que cuenten con un 50% del capital de aporte estatal y al no existir la conducta endilgada, la misma es atípica.

3 Radicación No 161-02484 Argumenta que su actuar obedeció a que estaba convencido de que su conducta no constituía falta disciplinaria; además la falta no es antijurídica, en la medida que no se afectó el deber funcional sin justificación alguna, no se encuentra probada la suspensión o mala calidad de los servicios prestados por el departamento con ocasión de la celebración de los contratos objeto de investigación, sin que exista en consecuencia antijuridicidad, lo que implica declarar el archivo del proceso. Resalta que solo buscaba suscribir los contratos de la manera que lo hizo para no suspender la prestación eficaz del servicio de energía eléctrica, con lo cual mostró eficiencia, eficacia y calidad, obrando con la convención errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Advierte haber instaurado demanda de inexequibilidad parcial contra el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 ante la Corte Constitucional, solicitando se decrete la prejudicialidad y se suspenda el proceso, hasta tanto no haya pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional. Solicita como pruebas la declaración de Byron Viveros Chávez, quien labora en la Empresa de Energía de Putumayo, pero no indica con que objeto se debe decretar esta prueba; la inspección ocular a las obras realizadas con fundamento en los contratos investigados, para demostrar que se ejecutaron de manera eficiente, económica y prestan el servicio de manera permanente e ininterrumpida, con lo cual se acredita la inexistencia de antijuridicidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cargo formulado.

A BERNARDO ALVARO SALAS SALAS, identificado con la cedula de ciudadanía

No. 5.350.442 de Sibundoy, en su calidad de Gobernador Encargado del Departamento del Putumayo, le formularon el siguiente cargo (fls. 351 a 356 C.O. 2): “IV. CARGO ÚNICO JORGE DEVIA MURCIA, en la condición ya anotada suscribió el 20 de junio (fls. 186 – 187), 28 de julio (fl. 181) de 2000, y 18 (fls. 83 – 84, 99 - 101), 26 (fls. 92 – 93), 29 (fls. 78 -79), (fls. 92 – 93), todos de diciembre de esa misma anualidad sin exigir la constitución de la garantía única. El mismo comportamiento se le atribuye a ALVARO SALAS SALAS, como gobernador encargado al firmar el 11 y 14 de septiembre (fls. 139 - 140 147 – 148 160 – 161, 74 - 175), 24 de noviembre (fls. 132 - 133), 24 de diciembre (fls. 122123) de 2000, los actos consensuales con la empresa de Energía de Putumayo”. Por la anterior conducta al investigado le citaron como infringidos el artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y artículos 6 y 123 inciso 2° de la Constitución Política, lo cual constituye falta disciplinaria de conformidad con el artículo 40 numerales 1, 2, 21, 22 y 23; y art. 38 de la Ley 200 de 1995, vigentes para la época de los hechos. 4 Radicación No 161-02484 La falta fue calificada provisionalmente como grave e imputada a títulos de dolo.

2. Análisis y valoración jurídica de la prueba y de los alegatos presentados por el recurrente La Sala no entrará a realizar consideración alguna respecto de la conducta de Jorge Devia Murcia, Gobernador titular del Putumayo, como quiera que una vez intentada la notificación personal a la dirección registrada en el proceso y efectuada la notificación por edicto de la providencia de instancia, no interpuso recurso alguno.

En efecto, dentro del plenario se encuentra debidamente acreditada la celebración de los siguientes Contratos por parte de Álvaro Salas Salas, en condición de Gobernador (encargado) del Departamento de Putumayo, con la Empresa de Energía del mismo departamento, sin haber exigido la constitución de la garantía única: Convenio No. 060 del 11 de septiembre de 2000, con el objeto de transferir a la Empresa de Energía la suma de $12000.000,oo para la ejecución del proyecto denominado “ELECTRIFICACIÓN COLEGIO NACIONAL PIO XII SECCIÓN PRIMARIA, MUNICIPIO DE MOCOA” (fls. 139 a 141 C.O. 1). Convenio No. 163 del 14 de septiembre de 2000, cuyo objeto era la electrificación de la vereda San Vicente en el municipio de Villagarzón, por un valor de $26080.580,oo con una duración de 25 días contados a partir de la firma del convenio (fls. 147 y 148 C.O. 1). Convenio No. 062 del 14 de septiembre de 2000, con el objeto de construir un alimentador rural de Mocoa-El Pepino, en el Municipio de Mocoa, por un valor de $55

127.276,oo y una duración de 60 días contados a partir de la firma del convenio (fls. 160 y 161 C.O. 1). Convenio No. 061 del 14 de septiembre de 2000, cuyo objeto consistió en electrificar con redes de media y baja tensión la vereda Santa Rosa de Juanambú en el Municipio de Villagarzón, por un valor de $99000.000,oo con una duración de 120 días contados a partir de la firma del convenio (fls. 174 y 175 C.O. 1). Convenio sin numero fechado el 24 de noviembre de 2000, cuyo objeto consistió en electrificar con redes de media y baja tensión el barrio Sinaí en el Municipio de Mocoa, por un valor de $25201.303,oo con una duración de 60 días contados a partir de la firma del convenio (fls. 132 y 133 C.O. 1). Convenio sin número fechado el 24 de noviembre de 2000, cuyo objeto consistió en mejorar las redes de baja tensión y transformador de la vereda Las Sardinas, Municipio de Mocoa, por un valor de $12527.362,oo con una duración de 60 días contados a partir de la firma del convenio (fls. 122 y 123 C.O. 1). Al analizar la Sala los acuerdos bilaterales celebrados por el disciplinado Álvaro Salas Salas con la empresa de Energía del Putumayo S.A E.S.P., cuyos objetos consistieron en la construcción, mejoramiento, remodelación de redes y construcción de infraestructura eléctrica, para lo cual se pactó la entrega de dineros públicos, se advierte que en ellos se pactó que los convenios se perfeccionarían con la firma de

las partes (fls. 122 a 180 y 216 a 243 C.O 1), salvo uno de ellos, no se solicitó, como 5 Radicación No 161-02484 requisito de perfeccionamiento, la suscripción de la garantía única para garantizar el buen manejo del anticipo, y en el que se solicitó no se pactó el monto ni el plazo, no obstante constituirse la póliza cuya aprobación no reposa en el plenario (fls. 208 a 215 C.O 1). En cuanto a la naturaleza jurídica de la empresa contratista cabe precisar que la Empresa de Energía del Putumayo S.A. E.S.P. se constituyó como sociedad anónima de economía mixta por acciones, mediante escritura No. 632 del 11 de junio de 1997 de la Notaria Única del Circulo Notarial de Mocoa, departamento del Putumayo, cuyos estatutos establecen, en su artículo 72, que los actos que ejecute la empresa en desarrollo de sus actividades y el régimen de contratación, estará sujeto a las normas del derecho privado, salvo en aquellos contratos en que la inclusión de cláusulas excepcionales sea forzosa, caso en el cual se someterá, en cuanto a su aplicación, a la ley (fls. 8 a 69 C.O 1). Mediante comunicación del 5 de marzo de 2004, la revisora fiscal de la Empresa de Energía de Putumayo remitió a la Procuraduría General de la Nación una certificación de la composición porcentual del capital accionario de la empresa a noviembre y diciembre del año 2000, el cual se discrimina así (fls. 349 y 350 C.O 2):

SOCIO PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN

GOBERNACIÓN DE PUTUMAYO 38.0187%

MUNICIPIO DE MOCOA 2.7167%

MUNICIPIO DE PUERTO GUZMAN 0.00979%

ACCIONES PRIVADAS 59.1667% TOTAL 100% La anterior composición accionaria determina que la participación de las entidades públicas en la Empresa de Energía del Putumayo S.A. E.S.P. equivale a un porcentaje de participación pública del 38.0187% del total del capital de la mencionada empresa. En visita especial practicada a la Sección de Presupuesto de la Gobernación del Departamento del Putumayo el 8 de agosto de 2002, por funcionarios de la Procuraduría Regional de Putumayo, se examinó la documentación relacionada con los convenios celebrados con la Empresa de Energía del Putumayo, estableciéndose la información presupuestal de los mismos, cuyos documentos se anexaron al acta de visita correspondiente (fls. 269 a 304 C.O 2). Con el anterior acopio probatorio se demuestra que el disciplinado Álvaro Salas Salas suscribió los convenios objeto de cuestionamiento, sin revisar la normatividad vigente en materia de contratos suscritos con las empresas de Economía Mixta en las que el aporte de las entidades públicas sea inferior al 50% del capital y sin tener en cuenta que las acciones de las entidades públicas en la Empresa de Energía de Putumayo S.A ESP, ascendía solamente al 38.0187% del total del capital. Al respecto, conforme a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, mediante la cual se fijó el régimen general sobre organización y funcionamiento de la Administración Pública,

las empresas oficiales de servicios públicos forman parte de las entidades descentralizadas del orden nacional, así como las demás entidades creadas por ley y cuyo objeto principal establecido en el artículo 68 ídem sea “el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades 6 Radicación No 161-02484 industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”. A su vez, el artículo 84 definió las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como aquellas que tienen por objeto la prestación de éstos e indicó que “se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”. Igualmente, el artículo 97 ibídem estableció que las Sociedades de Economía Mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y privados que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial, conforme a las reglas del derecho privado. En torno a este punto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-953/99, declaró inexequible la parte final del artículo 256 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por medio del cual se expide el Código de Régimen Departamental, según la cual para que una sociedad comercial pudiera considerarse de economía mixta, el aporte estatal no podía ser inferior al 50% del capital social, lo cual implica que ninguna sociedad de economía mixta, para que tenga dicha naturaleza, necesita aportes mínimos de entidades

estatales. En el caso bajo examen, la Empresa de Energía Eléctrica del Putumayo era un particular más al contratar con el Departamento del Putumayo, como quiera que no ostentaba la naturaleza de entidad estatal como lo señala el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual enumera las entidades estatales para los solos efectos de la contratación estatal, encontrándose dentro de éste a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), condición que no cumplía la Empresa de Energía de Putumayo S.A ESP, pues su capital estatal era inferior a dicho porcentaje, razón por la cual debía dársele un tratamiento de particular al suscribir un contrato con el Departamento del Putumayo. No son de recibo las alegaciones del apelante en el sentido que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 es inexequible y que, por consiguiente, no es aplicable al caso objeto de estudio debido al pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C953 de 1999, que suprimió la exigencia de aporte mínimo del 50% de entidades públicas para que se constituya en sociedad de economía mixta, pues la Sala advierte que fue la misma Corte Constitucional, en Sentencia C-629 del 29 de julio de 2003, la que estudió la constitucionalidad del literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a la participación del Estado en las Sociedades de Economía Mixta, a efectos de considerarlas o no como entidades estatales respecto de la contratación estatal, declarando la exequibilidad de dicha disposición, concluyó:

“(…), la circunstancia de que el legislador en ejercicio de sus potestades de configuración y ordenación de la organización administrativa determine la sujeción de un régimen especial a las sociedades de economía mixta, no resulta contraria a los artículos 150-7-, 300-7y 313-6invocados por el actor como transgredidas, toda vez que no se desconocen con ellas los efectos directos que de las normas constitucionales se derivan tratándose de dichas sociedades en si mismas y en su condición de sociedades de economía mixta, ni su pertenencia a dicha categoría, tal como de tiempo atrás lo reconoce la jurisprudencia de esta Corte. Tampoco resulta transgredido el artículo 209 de la Constitución pues, según lo atrás analizado i) los principios propios de la función administrativa deben proyectarse, en sentido estricto, cuando se cumpla precisamente una actividad de esa naturaleza lo 7 Radicación No 161-02484 cual no ocurre tratándose de las sociedades de economía mixta y ii), la circunstancia de que a las sociedades de economía mixta con aporte estatal en el capital social igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación de las entidades estatales, sino aquellos propios de la contratación entre particulares no implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los principios que informan la gestión de los recursos del Estado; la observancia de los mismos se garantizará y hará efectiva mediante los controles que corresponden, ya sea a los titulares del control administrativo, ya sea mediante el control fiscal, en los términos señalados” (negrillas fuera del texto). Controles que debió aplicar el acusado mediante la celebración de contratos con la

totalidad de formalidades exigidas en la ley. En este orden de ideas, al no existir discusión respecto al régimen contractual aplicable a una Sociedad de Economía Mixta con aportes estatales inferiores al 50%, el cual debe corresponder al régimen de los particulares en desarrollo de su objeto social, no obstante al haber contratado la Empresa de Energía Eléctrica del Putumayo S.A. E.S.P. con el Departamento del Putumayo para ejecutar obras de infraestructura en el Departamento del Putumayo, debió constituir la garantía única que amparara las obligaciones pactadas en los actos consensuales conforme lo establece la Ley 80 de 1993, que prevé unas especiales reglas dirigidas a obligar a las entidades estatales a incorporar en sus contratos, por regla general, cláusulas relativas a las garantías que se le deben brindar por el contratista, con el fin de amparar determinados siniestros que puedan afectarlas patrimonialmente, las cuales no fueron incluidas en los convenios objeto de estudio. Respecto de la garantía de cumplimiento, el estatuto contractual determina que está llamada a respaldar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, para lo cual deberá mantenerse vigente durante su vida y liquidación y ajustarse a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, como lo determina el inciso primero del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual fue señalado como inobservado e incumplido por el disciplinado en el presente caso, al no exigir la constitución de la garantía única a la empresa contratista. Los amparos que cubren los riesgos que corresponden a las obligaciones y prestaciones del contrato estatal se encuentran establecidos en el artículo 17 del

Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, en el que se enuncian, entre otros, el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento del contrato (lo que comprende el pago de multas, cláusula penal, retardos), la estabilidad de la obra y la calidad del bien o servicio. Ahora bien, las garantías del contrato estatal gozan, por mandato legal, de un régimen de seguridad orientado a proteger a la entidad estatal y al interés que ésta representa, de ahí que posea unas características propias que la hacen diferentes del seguro ordinario. Así, por ejemplo, se habla de su irrevocabilidad y de su extensión por mandato legal hasta la liquidación del contrato, por lo que en este aspecto, es claro que es ineficaz, de pleno derecho, cualquier estipulación que restringiere su vigencia. De lo anterior se tiene que la garantía única del contrato estatal busca, en especial, cubrir los riesgos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo negocio jurídico, por lo que en el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, se lee: “...Con 8 Radicación No 161-02484 sujeción a los términos del respectivo contrato, deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía...”. De otra parte, el disciplinado no tuvo en cuenta que la aprobación de la garantía única está prevista en la ley como un requisito para la ejecución del contrato estatal, a fin de evitar que la entidad pueda quedar desprotegida frente a las vicisitudes que puedan darse durante la ejecución del contrato (art. 15 Decreto 679 de 1994).

Se alega en el recurso de apelación que con la conducta atribuida no se afectó ni se puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma. Al respecto la Corte Constitucional, ha sostenido: “La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado”. La anterior afirmación, junto con el texto del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, señalan el radio de acción y la dinámica propia del derecho disciplinario, en el cual se concibe la falta a partir de la noción de la afectación del deber funcional, en el cual el resultado material de la conducta no es esencial para la estructuración de la falta, sino el menoscabo que la conducta del servidor público genera en el deber funcional a él encomendado, que altera el correcto funcionamiento del Estado. El contenido sustancial de la falta atribuida al disciplinado Álvaro Salas Salas está enmarcado por el conjunto de disposiciones que se le citaron como infringidas en el auto de cargos, cuyo contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y por lo tanto, la consecución de sus fines. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que con la conducta atribuida, no se afectó ni se puso en peligro el interés jurídico tutelado por

la norma, en la medida que se encuentra suficientemente probada y es reconocida por el mismo disciplinado, la omisión en la exigencia de constituir garantía única en los convenios suscritos entre el Departamento del Putumayo y la Empresa de Energía Eléctrica del Putumayo S.A ESP. Respecto al argumento del disciplinado en el sentido que actuó bajo el amparo de una causal de exclusión de responsabilidad por el hecho de haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, la Sala encuentra que no le asiste razón, pues el error no era invencible toda vez que con la sola diligencia en consultar a los expertos en materia contractual o a la misma Oficina Jurídica del Departamento e incluso, con la mera lectura de los requisitos de ejecución del contrato, se hubiese vencido el error, es decir, no basta alegar el desconocimiento de la norma, sino que para que se presente la causal de exclusión de responsabilidad es necesario, además, que el error en la convicción fuera invencible, lo que no ocurrió en este caso. En este orden de ideas, siendo que el error no era invencible ni mucho menos inevitable, el acusado no actuó con la diligencia debida para dar estricta aplicación a 9 Radicación No 161-02484 las normas que rigen la celebración de los contratos en las entidades públicas, máxime si se tiene en cuenta que en su calidad de Secretario de Educación Departamental encargado de las funciones de Gobernador del Departamento del Putumayo, tenía la experiencia y los conocimientos necesarios para obrar como ordenador del gasto. Con relación a la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia, la Sala no accederá a las mismas toda vez que, de conformidad con lo establecido en los

artículos 157 de la Ley 200 de 1995 y 171 de la ley 734 de 2002, en segunda instancia no se establece la practica de pruebas a solicitud de parte, solamente pueden decretarse de oficio, sin que la Sala en esta oportunidad advierta la necesidad de ordenar el testimonio solicitado y la inspección ocular, por cuanto en el proceso existe suficiente material probatorio que acredita la existencia de la falta y la responsabilidad en la comisión de la misma. En consecuencia, la Sala considera que las exculpaciones presentadas en el recurso por parte del disciplinado, no desvirtúan fáctica y jurídicamente el reproche elevado en el auto de cargos como falta disciplinaria, al omitir exigir la constitución de la garantía única en los convenios objeto de investigación, sie