PGN - ENTIDADES ESTATALES - Relación en materia de contratación según ley 8093 art 2 pár ú

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril siete (7) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala Extraordinaria No.10 Radicación 161-2562 (162-86117/03).

No.: Disciplinados: Orlando Obregón Sabogal y

Jairo Wilson Mendivelson Huertas. Cargo y Gerente de COMENTE LTDA y

Entidad: Alcalde Municipal de Inirida.

Origen: Informe oficial.

Fecha Diciembre 3 de 1999 y mayo 9

Hechos: de 2000.

Asunto: Apelación de Fallo.

P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ.

La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ORLANDO OBREGÓN SABOGAL, conoce la decisión adoptada mediante providencia del 25 de enero de 2005, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante la cual sancionó al implicado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de noventa (90) días. ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de julio de 2000, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales compulsó copias con destino a la Procuraduría Regional de Guainía, de los documentos correspondientes al Convenio 013 de diciembre 3 de 1999 celebrado entre el Municipio de Inírida y la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE Ltda., por presuntas irregularidades detectadas en la ejecución del proyecto objeto del convenio consistente en la electrificación de las

comunidades indígenas del río Inírida, segunda etapa (fls. 2 a 21 C.O.1). La Procuraduría Regional de Guainía mediante auto del 24 de agosto de 2000, dio curso de los documentos a la doctora Inés Tovar Morales, Asesora Grado 24 con sede en la ciudad de Inírida (fls. 23 y 24 C.O.1), las que fueron devueltas a la Regional el 5 de julio de 2001 por la doctora Rosse Maire Mesa Cepeda, Asesora Grado 24 con sede en la ciudad de Inírida, invocando que esa dependencia no estaba facultada para asignar procesos a dichos Asesores (fl. 25 C.O.1). El 22 de Radicación No.161-02562 agosto de 2001, la Procuraduría Regional de Guainia ordenó indagación preliminar y la práctica de pruebas (fl. 27 a 31 C.O.1), y por auto del 11 de marzo de 2003 remitió, por competencia, las diligencias a reparto entre las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa (fls. 96 y 97 C.O.1), las que fueron asignadas a la Procuraduría Primera, de donde por auto del 30 de abril de 2003, se remitieron por competencia a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal –reparto (fls. 101 y 102 C.O.1). La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública por auto del 16 de julio de 2003, dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra los señores Jairo Wilson

Mendivelson Huertas y Orlando Obregón Sabogal, en sus condiciones de Alcalde Municipal de Inírida y Gerente de la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE LTDA, respectivamente, y ordenó la práctica de pruebas (fls. 108 a 113 C.O.1), auto que fue notificado por edicto al señor Mendivelson Huertas al no comparecer a la citación efectuada, y personalmente al apoderado del señor Obregón Sabogal (fls. 124 a 126 y 130 C.O.1). El 21 de julio de 2004 se formuló pliego de cargos a los implicados (fls. 306 a 312 C.O.2), decisión que fue notificada personalmente al apoderado del doctor Obregón Sandoval (fl. 322 C.O.2) y al disciplinado Mendivelson Huertas (fl. 335 C.O.2), quienes presentaron memoriales de descargos aportando pruebas (fls. 323 a 329 y 336 a 346 C.O.2), pruebas que fueron anexadas al expediente mediante auto del 21 de octubre de 2004 (fls. 350 y 351 C.O.2). Mediante auto del 8 de noviembre de 2004 se corrió traslado para alegar, que fue comunicado y notificado por estado (fls. 353 a 355 y 358 C.O.2), del cual hizo uso el apoderado del doctor Sabogal Obregón (fls. 359 a 363 C.O.2). Mediante proveído del 25 de enero de 2005, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente

responsable al doctor Orlando Obregón Sabogal, en su calidad de Gerente de la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE LTDA, e imponiéndole sanción de suspensión en el ejercicio de su cargo por el término de noventa (90) días, y declarando la prescripción de la acción disciplinaria a favor del investigado Jairo Wilson Mendivelson Huertas, en su condición de Alcalde del Municipio de Inírida (fls. 364 a 369 C.O.2), decisión notificada personalmente al apoderado del doctor Obregón Sabogal (fl. 377 C.O.2), quien interpuso recurso de apelación (fls. 378 a 380 C.O.2), concedido por auto del 22 de febrero de 2005 (fl. 381 C.O.2). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública mediante proveído del 25 de enero de 2005, profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable al doctor ORLANDO OBREGÓN SABOGAL, en su calidad de Gerente de la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE LTDA, imponiendo sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de noventa (90) días y declaró la prescripción de la acción disciplinaria a favor del implicado JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS, en su condición de Alcalde Municipal de Inírida. 2 Radicación No.161-02562 Las razones esbozadas por el a-quo para adoptar la decisión referida respecto al disciplinado Obregón Sabogal fueron:

La conducta cuestionada de haber incumplido las obligaciones del Convenio Interadministrativo 013 de 1999 suscrito entre la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. “COMENTE” y el Municipio de Inírida, que le imponía a aquella el deber de ejecutar directamente la obra y no subcontratarla como en efecto lo hizo el 9 de mayo de 2000, al contratar a la firma EMDESCO LTDA para realizar las obras de electrificación de las comunidades indígenas del Río Inírida segunda etapa, se encuentra acreditada en el proceso con el aporte del referido Convenio Interadministrativo 013 suscrito el 3 de diciembre de 1999, por valor de $448’420.800,00, su Anexo 1, Aclaratorio 1 y Adicionales Nos. 01, 02, 03 y 04 de 2000 (fls. 8 a 14, 189, 191 y 192); el Contrato 99110304 de noviembre 3 de 1999, celebrado entre la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE Ltda. y EMDESCO Ltda., para la asistencia técnica, profesional y operativa; Otrosí del 11 de abril de 2000, mediante el cual se dio por terminado en contrato de asistencia técnica (fls. 15 a 17 y 20); Orden 028 del 9 de mayo de 2000, impartida por COMENTE a EMDESCO por valor de $424.654.497,00, para ejecutar en el término de 5 meses, la electrificación de las comunidades indígenas del Río Inírida segunda etapa, en el municipio de Inírida, según las especificaciones señaladas en el mismo

(fl. 140 y ss), y el Acta de liquidación del Convenio 013 de 1999 suscrita el 1º de agosto de 2002 (fls. 94 y 95). La conducta desplegada por el implicado trasgredió las obligaciones y deberes del contratista consignadas en el Convenio 013 de 1999, particularmente el literal d) de las consideraciones generales, en el que se consignó que la cooperativa no actuaba como intermediaria, ni celebraba contratos o subcontratos a nombre de la entidad estatal con la que contrató; cláusula 8ª, numeral 1º, que le imponía a la cooperativa la obligación de desarrollar directamente el objeto del convenio, y cláusula 16, que contenía la prohibición de ceder la ejecución del convenio, derechos y obligaciones sin previo consentimiento escrito del municipio. Pese a dichas regulaciones contractuales, el implicado como representante legal de la Cooperativa COMENTE Ltda., no ejecutó directamente la obra sino que por su intermediación entre el Municipio de Inírida y la firma EMDESCO Ltda., percibió injustificadamente la suma de $23’766.302,00, correspondiente a la diferencia del valor pactado en el convenio y el consignado en la Orden 28/00, impartida a dicha firma para la ejecución de la obra (fls. 140 y s.s.). Este comportamiento lo realizó pretermitiendo el procedimiento exigido por la Ley 80 de 1993, artículo 2º, y demás normas reglamentarias, que imponen que los subcontratos que celebren las cooperativas previamente a su celebración, deben agotar los trámites que garanticen la vigencia de los principios de transparencia y

selección objetiva. Los argumentos de descargos y alegaciones expuestos con miras a justificar la conducta del implicado no fueron aceptados, señalando que para la fecha en que se impartió la orden 028/00 a EMDESCO LTDA, el contrato de asistencia técnica, profesional y operativa celebrado con dicha firma se había terminado por acuerdo mutuo de las partes, hecho acreditado con el documento obrante a folio 20. 3 Radicación No.161-02562 El implicado desconociendo el deber de lealtad y buena fe, afirmó en la etapa precontractual que estaba en capacidad de ejecutar directamente la obra, que así lo haría y que no actuaba como intermediario, lo cual quedó plasmado en el texto del convenio, lo que no era cierto pues la cooperativa no tenía en nómina ni el personal necesario ni capacitado para ejecutarlo, por lo que contrató a otra persona jurídica que fue escogida inobservando los principios de transparencia y selección objetiva que imponían el trámite de licitación en razón de la cuantía del contrato. La lealtad y buena fe que también se desconoció en la etapa contractual, pues pese a la Cooperativa COMENTE no ejecutó la obra, obtuvo ganancias de $23’766.302, situación sobre la cual no se rindió explicación. Se confirmó la calificación de la falta efectuada en el pliego de cargos como grave a título de dolo (fls. 364 a 369 C.O.2). SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del disciplinado Obregón Sabogal, mediante memorial visible a folios 378 a 380 C.O.2, interpuso y sustentó el recurso de apelación exponiendo los

siguientes argumentos: Aduce que la firma EMDESCO para el mes de mayo de 2000, seguía figurando en la base de datos de la Cooperativa COMENTE con disponibilidad para operar, lo cual desvirtúa la afirmación del a-quo que ya no tenía ninguna relación con la Cooperativa; además la inconveniencia de que se habla en la providencia trata de factores no definitivos sino temporales, situación que otorgaba facultad a la Cooperativa para mantener a la firma EMDESCO dentro de los asistentes. Manifiesta que cuando se adujo la vulneración de los principios de legalidad y reserva se hacía referencia a las cláusulas contractuales y no a la ley de contratación, la cual para la época de los hechos no había sido reformado por el decreto 2170 de 2002. Invoca que el disciplinado actuó bajo la convicción errada e invencible que su actuar se ajustaba a derecho, porque estuvo asesorado por un grupo de profesionales, entre ellos el Departamento Jurídico, que avalaron la ejecución de la obra en los términos en que se realizó, razón que no permite imputar la falta a título de dolo y constituye una causal que imposibilita la sanción disciplinaria. Considera que la sanción impuesta rebasa la que debió imponerse, sin que esta afirmación constituya aceptación del comportamiento reprochado. Expone que se violó el principio non bis in ídem, porque uno de los factores valorados para la imposición de la sanción fue el alto cargo desempeñado por el disciplinado, el cual es intrínseco tanto al proceso disciplinario como a la calidad de la falta, dado que en las Administradoras Públicas Cooperativas el único cargo

pasible de la acción disciplinaria es sobre el gerente, lo que de suyo siempre implicará el alto cargo. 4 Radicación No.161-02562 Solicita sean tenidos en cuenta los argumentos de defensa expuestos en el memorial de descargos y el escrito de alegaciones, en los que como adicionales a los ya esbozados, se encuentran los siguientes:

1. Del memorial de descargos (fls. 323 a 326 C.O.2): La firma EMDESCO LTDA para la época de ejecución del convenio, era subordinada de COMENTE, lo que se desprende del Contrato No. 00041202 de Disponibilidad para la Asistencia Técnica, Profesional y Financiera, de conformidad con el cual las labores encomendadas eran ejecutadas por cuenta, riesgo y supervisión de la Cooperativa, como se desprende del parágrafo de la cláusula primera, numerales 4 y 12 de la cláusula cuarta, y la cláusula quinta; contrato que sirvió de fundamento para impartir la orden 028/00.

Un presupuesto de la procedencia de la acción disciplinaria conforme al artículo 4º de la Ley 200 de 1995, es que la falta se encuentre establecida en la ley y el pliego de cargos se fundamentó en la presunta vulneración de las cláusulas contractuales del Convenio Interadministrativo 013 de 199, el cual al no ser una ley, conlleva que el incumplimiento de dichas cláusulas sea un campo reservado para las partes contratantes, la administración y la jurisdicción contenciosa.

2. Del memorial de alegatos de conclusión (fls. 359 a 363 C.O.2):

Expone los conceptos de dependencia técnica, administrativa y financiera, e informa como se surtía el proceso que culminaba con la suscripción de un contrato de disponibilidad técnica, profesional y operativa con la Cooperativa COMENTE (contrato atípico utilizado por la Cooperativa como mecanismo para el desarrollo de su objeto social), en virtud del cual se efectuaba una incorporación a un registro de asistentes por un período determinado, registro dividido por las zonas del país según las actividades, que no generaba exclusividad sino la disponibilidad para trabajar bajo la dependencia y subordinación de la Cooperativa a cambio de una remuneración, cuando ésta le ordenara desarrollar tareas específicas, que eran distribuidas entre los afiliados o vinculados por un comité de evaluación, asignación y organización para la ejecución de tareas conformado por el Gerente General, la Asesora de Gerencia y los Jefes de los Departamentos Técnico, Financiero y Jurídico, designándose un grupo responsable de la tarea, para finalmente proceder a la ejecución de las obras con la entidad seleccionada y suministro de los recursos para su desarrollo. Diferencia los contratos principales, los que subsisten en forma independiente, de los accesorios, cuya existencia depende de uno principal, para concluir que el contrato de Asistencia Técnica es principal o marco y la orden es accesoria; del primero se desprende la subordinación y del segundo la especificidad del proyecto a desarrollar, definiéndolo como un contrato de adhesión con dependencia y subordinación y no de obra, que no se desarrolla con la liberalidad que caracteriza la subcontratación. Además, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en el evento de los convenios

interadministrativos, otorga la facultad de contratar con otras personas naturales o jurídicas, situación aclarada por el decreto 2170 de 2002.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

5 Radicación No.161-02562

1. CARGO FORMULADO.

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública por auto del 21 de julio de 2004, formuló al disciplinado Orlando Obregón Sabogal, la siguiente imputación: “(...) en su condición de Gerente de la cooperativa de municipios y entidades estatales –COMENTE LTDA–, al parecer incumplió las obligaciones contraídas al suscribir el convenio 013 de 1999 con el Municipio de Inírida, en las Cláusulas 8 numeral 1) en donde se pactó desarrollar directamente el objeto del presente convenio, 16) no ceder la ejecución del convenio, ni los derechos u obligaciones derivados del mismo a ninguna persona natural o jurídica sin previo consentimiento escrito del municipio; y parte general del convenio literal d) en donde se señaló que la cooperativa no actuaba como intermediaria sino que ejecutaba directamente las obras. No obstante, subcontrató el 9 de mayo de 2000 a la firma EMDESCO LTDA, para la ejecución de la electrificación de las comunidades indígenas del Río Inírida segunda etapa, como se acredita con el aporte de la orden 028/00 por valor de $424.654.497,69 (Fl. 140), conducta con la cual pudo incurrir en violación de las obligaciones establecidas en el convenio, del principio de responsabilidad

consagrado en el artículo 26 numeral 7 y 5 numeral 2 de la Ley 80/93, normas que estaba obligado a acatar por disposición de la asimilación que para efectos contractuales hizo la ley 80 de1993 de la cooperativas como entidades estatales”. Como normas presuntamente infringidas se citaron los artículos 3º, 5 numerales 2 y 6, y 26 numeral 7 de la Ley 80 de 1993; 40 numerales 1, 2 y 25 de la Ley 200 de 1995, en consonancia con el 38 ídem; Acuerdo 01 de 1997 (Estatuto Orgánico de Presupuesto del Municipio de Inírida) artículo 55; Convenio 013 de 1999 Consideraciones Generales literal b), y cláusulas 8ª y 16. La falta de calificó como grave por la jerarquía y mando del investigado conforme al numeral 6 del artículo 27 de la Ley 200 de 1005, y se imputó a título de dolo, porque actuó a sabiendas que la Cooperativa no tenía la infraestructura necesaria para ejecutar directamente la obra contratada (fls. 306 a 312 C.O.2).

2. ANÁLISIS PROBATORIO Y JURÍDICO.

2.1. El Convenio Interadministrativo. El Municipio de Inírida (Guainia) y la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE Ltda. celebraron el Convenio Interadministrativo No. 013 del 3 de diciembre de 1999, cuyo objeto consistió en la Electrificación de las Comunidades Indígenas del Río Inírida de dicho municipio, segunda etapa, por un valor de $448’420.800 y un término de 6 meses (fls. 8 a 14 C.O.1), pactándose lo siguiente:

Consideraciones generales: “c)…La Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. “COMENTE”, cuenta con la capacidad necesaria para ejecutar directamente lo pactado convirtiéndose por lo tanto en ejecutora directa del objeto del Convenio Interadministrativo. d) Que la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. “COMENTE”, no actúa como intermediaria, ni celebra contratos o subcontratos a

6 Radicación No.161-02562 nombre de las Entidades Estatales con las que pacta Convenios Interadministrativos para la ejecución de éstos. Ejecuta directamente las obras, servicios y suministros que le permiten sus estatutos”.

Cláusula octava: “OBLIGACIONES DE LA COOPERATIVA. 1) Desarrollar directamente con diligencia mediante la utilización de los recursos materiales, técnicos y humanos que requiera el objeto del presente convenio”.

Cláusula Décima Sexta: “CESIÓN. LA COOPERATIVA no podrá ceder la ejecución del presente convenio ni los derechos u obligaciones derivados del mismo, a ninguna persona natural o jurídica sin previo consentimiento por escrito DEL MUNICIPIO”.

De conformidad con lo consignado en el Convenio Interadministrativo, el Municipio de Inírida contrató con la Cooperativa COMENTE LTDA, bajo la convicción que esta entidad tenía la plena capacidad de ejecutar directamente el objeto contractual, que no actuaba como intermediaria de la entidad municipal contratante para celebrar contratos o subcontratos con el propósito de desarrollar el objeto pactado y bajo esta perspectiva, las partes contratantes acordaron que la Cooperativa COMENTE Ltda., no podía ceder la ejecución del convenio, ni sus derechos y obligaciones, salvo que

el Municipio de Inírida autorizara dicha cesión expresando el consentimiento de manera previa y escrita. Dicho acuerdo de voluntades no desconoce la capacidad contractual que tienen estas entidades estatales conforme al parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, pero condiciona su aplicabilidad para efectos del Convenio Interadministrativo 013 de 1999, en particular, al consentimiento del Municipio de Inírida en los términos pactados, condicionamiento que surge de la voluntad de las partes, que refleja que el ente territorial adoptó la decisión de contratar con la Cooperativa COMENTE bajo el presupuesto que esta entidad contaba con la experiencia, capacidad financiera y administrativa que le permitía ejecutar directamente el objeto contractual. El Convenio Interadministrativo fue objeto de cuatro adiciones, con el propósito de ampliar el término pactado (fls. 188 a 192 C.O.1). De otra parte, el 28 de marzo de 2000 las partes contratantes suscribieron el documento Aclaratorio No. 1, mediante el cual ratificaron las manifestaciones consignadas en los literales c) y d) de las consideraciones generales del Convenio Interadministrativo, previamente referidas (fls. 18 y 19 C.O.1), documento que fue aportado al proceso con las copias remitidas por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales, que originaron las presentes diligencias (fls. 2 y 3 C.O.1). Pero se observa que en proceso obra una fotocopia de la “HOJA No. 2” del documento Aclaratorio No. 1 suscrito el 28 de marzo de 2000, documento aportada por el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Inírida, quien se

cuidó de remitir la primera hoja del documento, “HOJA No. 2” cuyo texto no corresponde en su integridad al antes referido, como que le aparecen agregadas dos cláusulas, en las que convenientemente se consignó: “CLAUSULA 2: Sólo en el evento de subcontratar la cooperativa velará y se comprometerá a cumplir con los señalamientos de la legislación de contratación estatal. El Municipio tiene pleno conocimiento de la capacidad de contratación por parte de la Cooperativa el cual se encuentra señalado en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio 7 Radicación No.161-02562 (RUP). CLAUSULA 3: El presente Aclaratorio No. 1 se entenderá perfeccionado con la firma de las partes” (fls. 180 y 194 C.O.1.). No obstante no existir claridad sobre cual de los dos textos corresponde al documento Aclaratorio No. 1 suscrito el 28 de marzo de 2000, la manifestación consignada en la cláusula segunda del segundo documento referido, solo tiene el alcance de reconocer la capacidad contractual que tienen las Cooperativas conformadas por entidades territoriales acorde a lo previsto en el parágrafo de la Ley 80 de 1993, y de recordar que cuando subcontraten o celebren contratos en desarrollo de convenios interadministrativos deben sujetarse a las disposiciones del Estatuto Contractual, como lo impone la norma citada. Por otra parte, en la medida en que el documento a fls. 194 del cuaderno 1 es una pieza incompleta del documento Aclaratorio No. 1, no se tiene en cuenta por emerger sospechoso

(Compárense los documentos a fls. 18 y 19 con el folio 194). Por otra parte, ninguno de los textos del documento aclaratorio modifican o alteran el sentido de la manifestación de voluntad acordada por las partes contratantes en el Convenio Interadministrativo 013 de 1999, en particular en la Cláusula Décima Sexta, en la que se prohibió la cesión de la ejecución del convenio, de sus derechos u obligaciones a ninguna persona natural o jurídica sin previo consentimiento escrito del Municipio, ni constituye la manifestación de dicho consentimiento, pues este debe ser claro en el sentido de expresar la persona natural o jurídica a la que el Municipio autoriza la cesión de la ejecución de la obra contratada con la Cooperativa

COMENTE Ltda.

En igual sentido la Alcaldesa de Inírida mediante comunicación del 10 de marzo de 2003, informó que “Ninguno de los convenios adicionales que reposan en el Archivo tiene como finalidad autorizar a COMENTE la cesión del convenio a EMDESCO LTDA ni a ninguna otra persona natural o jurídica (…)” (fl. 53 C.O.1). 2.2. Relación contractual entre la Cooperativa COMENTE LTDA y la firma

EMDESCO LTDA.

El 3 de noviembre de 1999, la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE Ltda. había suscrito con la firma EMDESCO Ltda. el contrato No. 99110304, de Disponibilidad para la Asistencia Técnica, Profesional y Operativa a efecto de ejecutar las órdenes que la Cooperativa impartiera, para lo cual emplearía el personal idóneo que poseía, estipulando en la cláusula décima octava literal a),

como una de las causales de terminación el mutuo acuerdo de las partes expresado por escrito (fls. 15 a 17 C.O.1). El 11 de abril de 2000, las referidas partes suscribieron un Otrosí, mediante el cual en virtud de lo plasmado en la cláusula décimo octava literal a), decidieron dar por terminado de mutuo acuerdo, por inconveniente, el contrato No. 99110304 de Disponibilidad para la Asistencia Técnica, Profesional y Operativa, declarándose a paz y salvo (fl. 20 C.O.1). El 12 de abril de 2000, la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE suscribió con la firma EMDESCO Ltda. el contrato No. 00041202 de Disponibilidad para la Asistencia Técnica, Profesional y Operativa para ejecutar las órdenes que la Cooperativa le impartiera, empleando el personal idóneo que poseía, 8 Radicación No.161-02562 disponiendo que estaría bajo la dirección técnica, operativa y financiera de la Cooperativa, la cual podría exigirle el cumplimiento de las instrucciones relacionadas con el modo, tiempo, lugar, cantidad y calidad del servicio que debería prestar el Asistente para ejecutar las ordenes que se impartieran, pactándose un plazo de duración de dos años y estipulando que el Asistente sería responsable de los daños que ocasionara a tercero al ejecutar las órdenes que impartiera la Cooperativa (fls. 327 a 329 C.O.2). El 9 de mayo de 2000, la Cooperativa COMENTE Ltda. y la firma EMDESCO Ltda. suscribieron la Orden No. 028/00, invocando el contrato de disponibilidad de

asistencia técnica, profesional y operativa No. 00041202, en virtud del cual la primera ordenó a la segunda iniciar y ejecutar la electrificación de comunidades indígenas del Río Inírida segunda etapa del municipio de Inírida (Guainia), estipulándose que se ejecutaría conforme a unas especificaciones técnicas descritas en la cláusula primera (las cuales coinciden en su integridad con las del Convenio Interadministrativo 013 de 1999 definidas en el Anexo No. 1, visible a folios 13 y 14 C.O.1 (fls. 140 a 143 C. O. 1); el valor pactado fue de $424’654.497,69, cifra que comprendería la materia prima, los gastos operativos, la remuneración del personal empleado para ejecutarla y la remuneración a que tenía derecho el asistente por poner a disposición de la Cooperativa su capacidad técnica, profesional y operativa (cláusula segunda); la forma de pago pactada fue $200’444.097 por concepto de anticipo una vez constituidas y aprobadas las garantías, y el saldo por actas parciales de avance de obra, dejando como mínimo el 15% para el acta final (cláusula tercera); el termino acordado para la ejecución de la obra fue de 5 meses a partir de la entrega del anticipo (cláusula quinta), y se predicó como obligaciones de la firma EMDESCO Ltda., acatar las instrucciones y seguir las directrices que trazara la Cooperativa para la ejecución de la orden, y actuar bajo su continuada dependencia técnica, económica y jurídica (cláusula novena numerales 6 y 7) (fls. 140 a 143 C.O.1).

Respecto al aludido contrato de disponibilidad de asistencia técnica, profesional y operativa No. 00041202, suscrito entre la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE y la firma EMDESCO Ltda. el 12 de abril de 2000, procede señalar que es un mecanismo que utiliza dicha Cooperativa para conformar un registro de posibles contratistas con quienes establece una relación de disponibilidad de asistencia para la ejecución de eventuales labores de diversa índole según la especialidad que tengan, vínculo que se materializa cuando la Cooperativa y la firma privada suscriben la denominada orden, en virtud de la cual la firma EMDESCO asume la responsabilidad ante la Cooperativa, de ejecutar una obra, o suministrar un bien o servicio. En este contexto ante una orden suscrita entre la Cooperativa COMENTE y la firma EMDESCO, las labores serían realizadas por esta última con el personal vinculado a dicha persona jurídica privada, recibiendo como contraprestación el valor pactado y asumiendo la responsabilidad por los daños ocasionados a terceros en la ejecución de las órdenes. Así, pues, cuando la firma EMDESCO Ltda despliega actos de ejecución de un objeto contractual, no se puede predicar ante un tercero, como lo era en este caso el Municipio de Inírida, que las obras estaban siendo ejecutadas por la Cooperativa COMENTE Ltda., pese a que se dispusiera la existencia de dependencia de dirección técnica, operativa y financiera de EMDESCO en relación con la Cooperativa COMENTE. 9 Radicación No.161-02562 La relación existente entre la Cooperativa COMENTE y la firma EMDESCO que se invoca en el recurso de alzada, en momento alguno implica que cuando estas dos

entidades celebraran acuerdos contractuales, por ellas denominados órdenes, en virtud de los cuales la primera encarga a la segunda la ejecución de una determinada obra, debe entenderse ante los terceros que la ejecutora es la Cooperativa, como si la firma EMDESCO hiciera parte de ella, como si se tratará de una misma persona jurídica, cuando su naturaleza es diversa, cada una tiene su propio personal, capital, autonomía, son personas jurídicas independientes, solo relacionadas en virtud de un vínculo contractual denominado orden, y de un acuerdo de voluntades previo en el que la Cooperativa COMENTE consideró que a futuro, podía tener vínculos contractuales con la firma EMDESCO, en virtud de la infraestructura técnica, profesional y operativa que poseía dicha persona jurídica, sin que por este hecho dichas capacidades fueran atribuibles como propias a la Cooperativa COMENTE. Esta diferencia entre las dos entidades Cooperativa y privada debió ser muy clara ante la relación contractual asumida por la Cooperativa con el Municipio de Inírida en virtud del Convenio Interadministrativo 013 de 1999, dado que la entidad municipal contrató con la Cooperativa bajo el presupuesto que ésta tenía la capacidad necesaria para ejecutar directamente lo pactado y no actuaría como intermediaria. Como se señaló en el memorial de alegatos de conclusión al referir el proceso previo que se surtía a la celebración de los contratos de disponibilidad de asistencia, estos tenían la finalidad de permitir la conformación e incorporación a un registro de asistentes por un período deter