PGN - ENTIDADES FINANCIERAS - Cuenta corriente - terminación del contrato

Bogotá, D.C., enero 11 de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E.S.D. Ref. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1389 del Código de Comercio.

Actor: MAXIMILIANO ECHEVERRI MARULANDA.-

Magistrado Sustanciador: Dr. Jaime Araujo Rentería.

Expediente No. D-6020 Concepto No. 4004 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano MAXIMILIANO ECHEVERRI MARULANDA, quien ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242 numeral 1 de la Constitución, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 1389 del Código de Comercio, según el cual “Cada una de las partes podrá poner término al contrato en cualquier tiempo, en cuyo caso el cuentacorrentista estará obligado a devolver al banco los formularios de cheques no utilizados. En el caso de que banco termine unilateralmente el contrato, deberá, sin embargo, pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos”.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. El demandante afirma que “la banca es un servicio público”, puesto que se encuentra calificada a nivel constitucional como de “interés público” ya que ese servicio sólo puede ser prestado por quien recibe permiso especial del Estado. El permiso es un privilegio y la calificación de servicio público genera unas

especiales cargas y deberes para el prestador. Si se trata de un servicio público, la sociedad tiene especial interés en la forma de su prestación. El acceso al servicio 2 Procurador General público no es cosa de mero acuerdo de voluntades y la desvinculación del mismo tampoco. 1.2. La posibilidad jurídica que tienen las entidades financieras para terminar unilateralmente el contrato de cuenta corriente viola la igualdad, por cuanto coloca al particular en estado de inferioridad, situación ésta que desconoce la naturaleza pública de la actividad financiera. 1.3. Si la actividad financiera es un servicio público, el titular de la prestación de tal función se encuentra en la obligación de respetar el debido proceso para la terminación unilateral del contrato de cuenta corriente, de no hacerlo, se desconoce la prescripción del artículo 29 de la Constitución. 1.3.1. El precepto acusado ni ningún otro, consagran un procedimiento para la terminación del contrato de cuanta corriente, por tanto, se está permitiendo la imposición de sanciones sin la existencia de un procedimiento regulado de manera previa. El demandante considera que la terminación unilateral del contrato por parte del Banco se convierte en una verdadera sanción, puesto que priva al particular del acceso a un servicio público. 1.3.2. Se viola el derecho a la defensa por cuanto al particular que se la cancelado la cuenta corriente no se le ofrece la posibilidad de impugnar la decisión adoptada por el Banco. 1.3.3. Se presenta una usurpación de competencia, puesto que la entidad bancaria no puede decidir de manera unilateral sobre una relación contractual ya que tal competencia pertenece a la jurisdicción y no al particular.

1.3.4. La no existencia de reglas mínimas para la terminación del contrato de cuenta corriente, genera una vía de hecho, lo cual transforma la decisión del Banco en un acto de pura arbitrariedad. 2 3 Procurador General 1.3.5. La terminación unilateral del contrato genera un riesgo posible a los derechos fundamentales cuyo ejercicio se encuentra conectado con el servicio público bancario. 1.4. La norma acusada desconoce el principio de la buena fe, por cuanto: 1.4.1. El principio de buena fe es la fuente material por medio de la cual se espera que las entidades no adopten decisiones irracionales, intempestivas o creadoras de desigualdades. La norma demandada se opone a que exista esa expectativa razonable sobre el comportamiento de la otra parte contractual. 1.4.2. La decisión de la entidad financiera no puede ser determinada por razones de oportunidad, adecuación y proporcionalidad, sino que debe estar sometida a reglas jurídicas las cuales al momento no existen. 1.4.3. La decisión intempestiva de la entidad financiera pone en riesgo el valor ético de la confianza y el usuario sancionado se encuentra en situación de no tener derechos por la condición de inferioridad frente al prestador del servicio. 1.4.4. Elimina la posibilidad que el ciudadano desvinculado de la prestación del servicio pueda exigir u obtener que la conducta de la entidad financiera sea juzgada desde el punto de vista de la lealtad contractual. 1.4.5. La norma demandada permite que se prive al ciudadano del acceso al servicio público por razones de venganza, antipatía, molestia privada, capricho,

intención dañosa.

2. Problema Jurídico Para conceptuar sobre los cargos de la demanda, corresponde al Ministerio

Público determinar: 3

4 Procurador General 2.1. La naturaleza constitucional de la actividad financiera; 2.2. Si la competencia para terminar de manera unilateral un contrato de cuenta corriente por parte de una entidad bancaria requiere el agotamiento de un proceso previo. 3.- Naturaleza de la actividad financiera según la doctrina de la Corte Constitucional. 3.1. La Corte Constitucional al determinar la naturaleza de la actividad financiera ha precisado en sus sentencias que ésta es un servicio público. En la sentencia SU-157 de 1999, afirmó: “Pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine, en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan. La importancia de la labor que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público.” En la sentencia C-1062 de 2003, la Corte Constitucional ratifica el criterio anterior al señalar que la “La actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos”. Este criterio se corrobora igualmente en las sentencias C-936 de 2003 y T-763 de 2005.

3.2 Por tanto, se puede concluir que la Corte Constitucional ha definido que la actividad financiera tiene una naturaleza de servicio público, ante esta situación se exige precisar cual es el criterio jurídico que regula la relación entre el usuario y la entidad que presta este servicio público y si esa relación se puede asimilar a la prestación de cualquier servicio público. 4.- Naturaleza constitucional de la relación que surge entre el prestador de la actividad financiera y el usuario de ésta 4 5 Procurador General 4.1. El Código de Comercio, en el artículo 1382, define el contrato de cuenta corriente de la siguiente manera: “Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. 4.2. En la sentencia T-468 de 2003, la Corte Constitucional analizó la naturaleza de los contratos financieros señalando que son intuitu personae o de contenido personalisimo, en atención a la preponderancia de las calidades personales de quienes contratan con los bancos de intermediación. La relación financiera se soporta en los principios de: i. El principio de confianza en el manejo del ahorro público, por virtud del cual las instituciones financieras deben velar por el mantenimiento de los índices de solvencia y de liquidez que les permitan asegurar el cumplimiento de sus operaciones financieras pasivas; ii. El principio de buena fe, conforme al cual, las relaciones entre las entidades bancarias y los usuarios o clientes deben ajustarse a las exigencias éticas de

lealtad, honestidad y colaboración recíproca y, por ultimo; iii El servicio bancario como bien meritorio se encuentra sujeto al principio de exclusión, es decir, implica el cumplimiento de ciertos requisitos de acceso para lograr su efectiva prestación. 4.3. La Corte Constitucional, sentencia T-807 de 2004, definió el contrato de cuenta corriente como “un contrato principal, nominado, oneroso, de tracto sucesivo y bilateral, en el sentido de que el banco se obliga a recibir los depósitos y cumplir las gestiones encomendadas, mientras que el cuentacorrentista se compromete a efectuar los depósitos, abonar intereses, gastos y comisiones, al igual que los saldos debidos, si a ello hay lugar. De igual forma, el banco se obliga a suministrar la chequera y a pagar los cheques girados por su cliente; en tanto que este último está en la obligación de tener fondos disponibles, a custodiar y conservar los cheques, así como a efectuar las debidas comunicaciones a la entidad bancaria” 5 6 Procurador General 4.4. En la sentencia SU-167de 1999, la Corte analizó la legitimidad que tienen las entidades financieras para terminar unilateralmente los contratos de cuenta corriente a personas que se encuentran reseñadas en la denominada “Lista Clinton”. La Corte Constitucional, en el mencionado fallo, precisó las reglas que regulan la relación que se establece entre las partes en el desarrollo del contrato de cuenta corriente, reglas que limitan la libertad contractual del de dichos establecimientos.

Señaló esa Corporación: “[…] la Corte Constitucional, parte de la libertad contractual de la banca,

como una regla general. Sin embargo, esa autonomía se limita por el núcleo esencial de los derechos del cliente1.. y esto sucede cuando se cumplen estas condiciones: "b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero… b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca… b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público… b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión…" Con referencia a la competencia de la entidad financiera para dar por terminado un contrato de cuenta corriente, la Corte Constitucional afirma “no es factible predicar la absoluta discrecionalidad de las entidades financieras para decidir quien puede ingresar al sector, pues lo contrario implicaría el desconocimiento de los derechos fundamentales del cliente. De igual manera, tampoco es posible negarle al sector financiero la libertad contractual para escoger 1 6 7 Procurador General objetivamente las personas con quienes desee tener relaciones comerciales, como quiera que se desconocerían derechos, tales como el de asociación, libertad de empresa y se coloca en riego el interés público de la actividad bancaria”. En la sentencia C-936 de 2003, la Corte Constitucional precisa que la regulación

de las actividades realizadas en la actividad financiera corresponde al derecho comercial, para de esta manera garantizar el principio de la seguridad jurídica, afirma la Corte: “En punto a la regulación mercantil, debe recalcarse que las actividades financieras son actividades comerciales. De ahí que sus participantes sean, principalmente comerciantes. De lo anterior se desprende que las normas comerciales sean una de las fuentes principales de las normas aplicables a quienes realizan o ejercen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación. “Lo anterior por cuanto los actos o negocios jurídicos que realizan son actos mercantiles y, salvo las prescripciones que el Estado -sea el Legislador, el Gobierno o la Junta Directiva del Banco de la Repúblicafije expresamente en relación con los actos de quienes se dedican a las actividades financieras, se someten a las regulaciones de su estatuto propio: el código de comercio. Un precedente mas específico que el desarrollado en la sentencia SU-167 de 1999, se encuentra en la sentencia T-468 de 2003, en donde se trata de manera análoga el problema jurídico de la denominada “Lista Clinton”, pero en este caso referido a la situación de “Drogas La Rebaja”, en donde las entidades financiera aplicando lo reglado en el artículo 1369 del Código de Comercio, aquí acusado, terminaron los contratos de cuenta corriente de manera unilateral con dicho establecimiento comercial. En dicho caso, para aclarar el sentido del artículo 1389 del Código de Comercio y la competencia de los bancos para terminar unilateralmente el contrato de cuenta

corriente, la Corte Constitucional analizó la figura de la autonomía de la voluntad privada de la cual realiza una erudita reconstrucción histórica para identificar la forma como ésta se ha transformado a través del tiempo. Precisa la Corte: 7 8 Procurador General “…en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y; (v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe”. La Corte Constitucional realizó una interpretación del artículo 1389 del Código de Comercio, alejándose de su tenor literal e interpretándolo de conformidad con los postulados constitucionales para afirmar que la competencia para la terminación del contrato de cuenta corriente no se torna en una competencia ilimitada, pero igualmente existe la posibilidad que ante la presencia de situaciones objetivas, las partes pueden dar por terminada la relación contractual. “…es preciso concluir que más allá del aparente sentido gramatical y exegético del artículo 13892 del Código de Comercio, según el cual se le

otorga a las partes el derecho de terminar unilateralmente una relación de origen contractual; surge que, dicha facultad - como derecho subjetivo - no puede considerarse absoluta, ya que se encuentra limitada por la necesidad de salvaguardar el orden jurídico, la prevalencia del interés público, las exigencias éticas derivadas de la buena fe, los derechos de los terceros y la prohibición de no abusar de los derechos propios…en aplicación de la teoría de la relatividad, es claro que la potestad o facultad conferida por la disposición señalada (es decir, la terminación unilateral de una relación bilateral), se encuentra limitada por la necesidad de ajustar su ejercicio al cumplimiento del fin o espíritu que de ella se deriva, obviamente, vinculado al logro y salvaguarda de los principios, valores, fundamentos y fines previstos en la Carta fundamental.” 2 La Corte Constitucional precisa que las normas de rango legal [como es el caso del artículo 1389 del Código de Comercio] deben interpretarse de acuerdo a los fines constitucionales, por tal razón asevera, “la interpretación de todas las normas jurídicas de rango legal siempre debe estar acorde con lo dispuesto en el Texto Fundamental. En otras palabras, la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de la interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarden coherencia con los fines, valores, principios y derechos expuestos en la Constitución”. 8 9 Procurador General Realizadas las anteriores precisiones, la Corte Constitucional se pregunta: ¿si en la actividad financiera y bancaria es predicable el mismo grado de autonomía que

se presenta en la generalidad de las relaciones jurídicas?, frente a lo cual se concluye que la autonomía de la voluntad privada en tratándose de las instituciones financieras, se encuentra restringida o limitada por: i. la naturaleza especial de la actividad que prestan; ii. la circunstancia de ser el crédito y el ahorro instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; iii. la prohibición constitucional de no abusar de los derechos propios; iv. el principio de prevalencia del interés público; v. la vigencia del principio de solidaridad y, adicionalmente; vi. las exigencias éticas de la buena fe. Lo anterior no significa, aclara la Corte, que la Constitución le imponga a las instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía privada, como sería, por ejemplo, la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, “pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente...”. Si la actividad financiera se encuentra calificada como de interés público, el Banco cuenta con mecanismos de control para realizar un seguimiento a las actividades financieras desarrolladas por sus clientes, dichos mecanismos se encuentran establecidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en las reglas de conocimiento del cliente o KYC y en Colombia el control a los riesgos se encuentran regulados en: (i).- El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii).- La Circular Externa 046 de 2002 de la Superintendencia Bancaria; (iii).- La Ley 526

de 1999 y (iv) El Decreto 1497 de 2002. La relación jurídica que se establece entre la autonomía de la voluntad de las entidades del sector financiero y por otro lado el derecho de acceso al servicio público de los particulares, exige teóricamente que esta situación jurídica se aborde desde el estudio de la coexistencia o cohabitación de derechos, tal como esa Corporación lo ha denominado. Por tanto, esa Corporación ha señalado que 9 10 Procurador General es imposible sostener la tesis de la absoluta discrecionalidad de las entidades financieras para determinar el acceso a dicho sector, pues ello equivaldría a negar el carácter de interés público que ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios del sector financiero. Sin embargo, tampoco es admisible permitir el acceso ilimitado y la permanencia intemporal del usuario, ya que ello vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la banca nacional y comprometería, además, el interés público que subyace en la salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero en los términos del artículo 335 de la Constitución. Para la Corte Constitucional la aplicación de la teoría de “convivencia” o “coexistencia” de los derechos, supone el respeto por la vigencia y salvaguarda del núcleo esencial de cada uno de dichos derechos, por tanto, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo

despojan de la necesaria protección. Precisada la existencia de límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad por parte de los bancos para la terminación unilateral de los contratos de cuenta corriente desde la protección del núcleo esencial de los derechos del usuario, en materia financiera la Corte Constitucional estableció, en la sentencia T-486 de 2003, que el límite razonable se encuentra determinado en la “necesidad de velar por el interés general de los ahorradores y de preservar la estabilidad del sistema financiero, exige que la autonomía de voluntad privada de las entidades financieras se imponga como regla general, al momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios (principio de confianza pública).” En mérito de lo expuesto, este despacho considera que la competencia de las entidades financieras para dar por terminados los contratos con las entidades financieras deben tener en cuenta los derechos fundamentales del usuario, ya que 10 11 Procurador General el ejercicio de esta potestad deben respetar en todo momento el núcleo esencial de los mismos. Así las cosas, cuando una entidad financiera decida dar por terminado de forma unilateral un contrato de cuenta corriente debe darle a conocer al usuario las razones de la misma y éste podrá determinar si las mismas resultan suficientes para el efecto o hacer uso de los mecanismos legales para lograr el cumplimiento del contrato o las indemnizaciones a que haya lugar. Lo anterior no significa, como lo pretende el actor que el establecimiento financiero debe agotar un procedimiento previo para dar por terminado el contrato, pues, precisamente los límites de la autoría en esta materia, están dados por las

causales objetivas que pueda esgrimir el banco para dar por terminada la relación contractual de forma unilateral.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el artículo 1389 del Código de Comercio.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación SPTB/jf 11