PGN - ENTIDADES PUBLICAS - Creación

Bogotá, D.C. septiembre 8 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el segundo inciso del parágrafo 1 y el aparte final del parágrafo 2 de la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”

Actor: Nelson Iván Zamudio Arenas

Magistrado Sustanciador: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Expediente No. D-5880 Concepto No. 3925 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano NELSON IVAN ZAMUDIO ARENAS, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del inciso segundo del parágrafo 1 y del aparte final del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, que regula todo lo referido a la fusión de entidades públicas

1. Planteamiento de la demanda El ciudadano Zamudio Arenas manifiesta que las disposiciones demandadas vulneran los artículos 4, 6 123, 150 numeral 7 y 189 numeral 15 de la Constitución Política por las siguientes razones: 1.1. Cuando la Ley 790 de 2002 en los apartes demandados señala la posibilidad

de la creación de una nueva entidad a partir de la figura de la fusión, está desconociendo la atribución constitucional exclusiva del Congreso de la República de crear entidades públicas del orden nacional. A pesar que en el derecho privado, el Código de Comercio si contempla la posibilidad de que por efectos de Procurador General una fusión se cree un nuevo ente, esto no implica que dicha figura se deba íntegramente calcar en el derecho público, puesto que las competencias están claramente definidas en la Constitución Política y no pueden ser desconocidas por el legislador. 1.2. La Corte Constitucional cuando se pronunció respecto del artículo 51 de la Ley 489 de 1998 en sentencia C-702 de 1999, señaló que el Presidente de la República no podía utilizar la figura de la fusión para la creación de nuevas entidades, pues ésta es una función que la Constitución Política atribuyó al legislador. 1.3. Por lo tanto, se vulnera el artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política, dado que éste no autoriza al ejecutivo a crear entidades públicas por medio del mecanismo de la fusión y el numeral 15 del artículo 189, debido a que no están dentro de las competencias asignadas al Presidente de la República, la facultad de crear nuevas entidades del orden nacional.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si las disposiciones demandadas desconocieron las competencias contenidas en el numeral 7 del artículo 150 y en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, concerniente a la facultad de crear y fusionar entidades públicas del orden nacional.

Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente.

3. De conformidad con el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política sólo al Congreso de la República compete la atribución de crear entidades públicas. El concepto de fusión de las sociedades que regula el derecho comercial tiene una connotación y alcance distinto al establecido en el numeral 15 del artículo 189 constitucional 3.1. La Constitución Política consagra una división de competencias respecto a la forma de de establecer y modificar la estructura del Estado, en primer lugar, el numeral 7 del artículo 150 dispone que corresponde al Congreso de la República

2 Procurador General crear, suprimir o fusionar las entidades públicas del orden nacional, es una atribución propia que no puede ser arrogada por ningún estamento que conforma el Estado, es decir, es una facultad cuyo único limitante expreso es el contenido en el inciso segundo del artículo 154 constitucional, respecto a que las leyes que se encargan de la estructura de la administración nacional sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno. El numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, señala que corresponde al Presidente de la República, suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley, sin embargo, no hay lugar a manifestar que tanto el legislador como el ejecutivo se le ha asignado la misma función, es decir, que existe una duplicidad de funciones entre estos entes estatales, permitiéndole al Presidente de la República sin autorización del Congreso de la República suprimir o fusionar entidades, lectura que obviamente no se aviene al mandato constitucional, en la medida que lo ordenado por el mismo es que siempre se requerirá la intervención del legislador para cumplir

dicha función. Es decir, hay unas materias concurrentes entre el legislador y el ejecutivo. En síntesis, los mandatos constitucionales que se encargan de regular lo relacionado con la estructura del Estado, en cuanto a la creación, supresión y fusión de las entidades públicas del orden nacional, señalan que sólo al legislador o por mandato de éste se puede ejercer dicha función y como primera conclusión se puede manifestar que en materia de fusiones el legislador si puede mediante la expedición de una especie de ley marco aunque la Corte ha reconocido que no lo es, fijarle unos parámetros al Ejecutivo a efectos de cumplir esta función plasmada en el numeral 15 del artículo 189 constitucional, pero en tratándose de la creación de un organismo del ámbito nacional, es de reserva legal tal atribución, ya sea mediante ley formal o material a través de la concesión de facultades extraordinarias al Presidente de la República. 3.2. La fusión en el derecho comercial de acuerdo con la doctrina, corresponde a la reunión de dos o más sociedades preexistentes, bien sea que una sea 3 Procurador General absorbida por otra o que sean confundidas para constituir una nueva sociedad subsistente. Esta figura tiene como consecuencia que en tratándose de la absorción, una de las sociedades desaparece y en la fusión propiamente dicha o por combinación, se crea unan nueva, pues en este evento hay lugar a que dos o mas sociedades se unen para conformar una nueva, las cuales se disuelven simultáneamente sin liquidarse con dicho fin. El objetivo que se persigue en esta clase de operaciones es unificar inversiones y criterios comerciales de dos o mas sociedades de un mismo ramo o fines

compatibles, es por tanto un mecanismo jurídico apropiado para la concentración empresaria y la competitividad en una o distintas áreas. Igualmente, se ha señalado que es un acto jurídico mediante el cual una o más sociedades se disuelven para ser absorbidas por otra o para crear una nueva, de tal forma que las sociedades fusionadas quedan extinguidas sin necesidad de liquidación previa, mediante la transferencia global de todas sus relaciones jurídicas, a otra que puede ser una sociedad preexistente En este orden, es claro que una de las consecuencias fundamentales de la fusión es la creación de un nuevo ente o sociedad, es decir, que por la naturaleza de esta figura jurídica, tanto en la absorción como en una creación, una de ellas pierde la esencia y prácticamente desaparece para hace parte de la nueva. 3.3. En el sector público, la regulación de la fusión de entidades públicas del orden nacional tienen una asimilación al manejo que concede el derecho comercial a esta clase de operaciones, es así, como el artículo 2 de la Ley 790 de 2002, señala: “El Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, podrá disponer la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional, con objetos afines, creados, organizados o autorizados por la ley, cuando se presente al menos una de las siguientes causales: 4 Procurador General a) Cuando la institución absorbente cuente con la capacidad jurídica, técnica y operativa para desarrollar los objetivos y las funciones de la fusionada, de acuerdo con las evaluaciones técnicas; b) Cuando por razones de austeridad fiscal o de eficiencia

administrativa sea necesario concentrar funciones complementarias en una sola entidad; c) Cuando los costos para el cumplimiento de los objetivos y las funciones de la entidad absorbida, de acuerdo con las evaluaciones técnicas, no justifiquen su existencia; d) Cuando exista duplicidad de funciones con otras entidades del orden nacional; e) Cuando por evaluaciones técnicas se establezca que los objetivos y las funciones de las respectivas entidades u organismos deben ser cumplidas por la entidad absorbente; f) Cuando la fusión sea aconsejable como medida preventiva para evitar la liquidación de la entidad absorbida. Cuando se trate de entidades financieras públicas, se atenderán los principios establecidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Parágrafo 1. La entidad absorbente cumplirá el objeto de la entidad absorbida, además del que le es propio. La naturaleza de la entidad fusionada, su régimen de contratación y el régimen laboral de sus servidores públicos, serán los de la absorbente. El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento. Parágrafo 2. En ningún caso, los costos para el cumplimiento de los objetivos y las funciones por parte de la entidad absorbente podrán superar la suma de los costos de cada una de las entidades involucradas en la fusión. Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas.” Nótese, en primer lugar que el legislador con el fin de armonizar lo dispuesto en el

artículo 150 numeral 7 y 189 numeral 15 en relación con la fusión, autoriza al Presidente de la República, a través de una ley marco en sentido material, pues contiene todas las características de esta clase de leyes, aunque no esté enlistada a las que hace alusión el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, con el fin de que lleve a cabo procesos de fusión de entidades nacionales 5 Procurador General y en segundo lugar al revisar detenidamente las causales todas están direccionadas a que esa atribución constitucional del Ejecutivo esté encaminada a fusionar entidades solamente en la modalidad de la absorción, de acuerdo con el reparto de competencias constitucionales entre el Congreso de la República y el Presidente de la República en relación con la determinación de la estructura de la administración nacional, es la única forma de fusión que puede ejercitar este último, por lo que la suprema autoridad administrativa del Estado no puede llevar a cabo procedimientos de fusión de entidades que conlleven a la creación de una nueva entidad, porque esta competencia se le ha asignado de forma exclusiva al legislador. Bajo esta óptica, se han de analizar concretamente los apartes de las normas demandadas. 3.4. El Procurador General de la Nación considera que la expresión “El presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”, se aviene con los mandatos constitucionales que le confieren competencia al legislador y al ejecutivo en esta materia, es un contenido lógico y apropiado, pues no significa que al absorberse una entidad por otra, se esté

creando una nueva, es decir, que está en consonancia con los parámetros en las causales arriba señaladas, en la medida, que puede resultar una entidad con ocasión de la absorción pero que en ningún momento ni cambia su naturaleza ni los objetivos para la cual fue creada, ni da lugar la expresión demandada a que el Presidente de la República pueda fusionar varias entidades para crear una nueva, atribuyéndose una competencia que le corresponde al Congreso de la República. Es obvio, que al utilizar la fusión por absorción, deben existir algunos cambios, de doble vía, esto es, tanto en la que absorbe como la absorbida, pues si no cambiara nada, no habría lugar a acudir a dicho mecanismo y el objetivo primordialmente es el eficiente funcionamiento de las entidades involucradas, por lo que en este sentido ha de entenderse la expresión “estructura de la entidad resultante”, contenida en la norma demandada, expresión de la que no se percibe que se faculta al Presidente de la República para que mediante la figura de la fusión cree nuevas entidades. 6 Procurador General 3.5. En cuanto a la segunda expresión demandada: “Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas”, este Despacho considera, que el legislador se desprendió de una función que le es propia, al concederle la posibilidad al Ejecutivo que a través del mecanismo de la fusión cree nuevas entidades, desprendimiento que es general y que no era válido en este contexto. Por tanto, en este evento, se desconoce de manera fehaciente lo dispuesto en el

numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, puesto que lo perseguido por ésta, es precisamente que sea el Congreso de la República el único autorizado para crear nuevas entidades, a pesar que la entidad que se crea tenga los mismos objetivos y conserve la esencia de las que se fusionaron, para dar vida a la nueva. Si el querer del Constituyente hubiese sido, que el Presidente de la República pudiese a través de la fusión crear nuevas entidades, así lo habría expresado en el numeral 15 del artículo 189 constitucional, pues solamente se limitó a señalar la fusión en la modalidad de absorción, debido a que la función de creación de entidades públicas ya la había concedido al legislativo en la pluricitada disposición constitucional de forma exclusiva, o al Ejecutivo mediante facultades extraordinarias. Las competencias constitucionales son las que delimitan el alcance y las diferencias de la fusión de las sociedades reguladas por el derecho comercial y las entidades públicas, pues mientras en la primera situación, puede dar lugar a crear una nueva sociedad sin más restricciones que las contenidas en el Código de Comercio, en la segunda, es necesario acudir a la Constitución Política, que claramente ha consagrado que el único ente que puede crear una entidad estatal cualquiera fuese la modalidad es el Congreso de la República. Así las cosas, de la expresión demandada se deduce que el Presidente de la República, puede fusionar entidades para crear una nueva, lo cual desconoce el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, que le confiere dicha función de manera exclusiva al Congreso de la República. La limitación para la creación 7 Procurador General de nuevas entidades públicas del orden nacional está debidamente consagrada

en el texto superior y el legislador no podía desconocer tal limitación, como lo hizo al diseñar la disposición demandada.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte Constitucional hacer las siguientes declaraciones: 4.1 Declarar la CONSTITUCIONALIAD de la expresión “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento.”, contenida en el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002. 4.2. Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de la expresión “Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas”, que hace parte del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación

SPTB/AEB

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