PGN - ENTIDADES TERRITORIALES - Competencia legal para creación de impuestos sobre teléfon

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que fija el impuesto al teléfono destinado a la seguridad ciudadana ACTO ADMINISTRATIVO-Prohibición de reproducir el declarado suspendido o nulo SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Procedencia inmediata contra acto reproducido siendo declarado suspendido o anulado ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia de la prohibición de reproducir el anulado cuando desaparecen los fundamentos de la anulación DERECHO TRIBUTARIO-Aplicación de los principios de equidad y legalidad ENTIDADES TERRITORIALES-Competencia respecto a la creación de los elementos estructurales del impuesto Sin embargo, los fundamentos de la anterior anulación han desaparecido, teniendo en cuenta que esta posición jurisprudencial fue recogida por el mismo Consejo de Estado, quien actualmente reconoce que los entes territoriales son competentes para determinar los elementos del tributo, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política. Así las cosas, quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales se declaró la nulidad del Acuerdo 389 de 1998, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, citadas y transcritas, el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 no ha perdido aplicabilidad y está acorde con el artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual el Concejo estaba facultado para expedir la norma acusada. ENTIDADES TERRITORIALES-Competencia legal para creación de impuestos sobre teléfonos, luz eléctrica y gas domiciliario ENTIDADES TERRITORIALES-Parámetros legales para la creación de impuestos

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20045 2 Concepto 045 2014-88972 Bogotá, D.C., 3 de abril de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 17001233100020080034801

Radicado: 20045

Asunto: Nulidad Acuerdo 627/06 Manizales

Actor : COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., acudió ante el Tribunal Administrativo de Caldas, en ejercicio de la acción pública de nulidad, para solicitar que se declarar la nulidad del Acuerdo 627 de 26 de enero de 2006, por medio del cual se determina el impuesto al teléfono destinado a la seguridad ciudadana, para el municipio de Manizales.

El actor citó como norma violada el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo que prohíbe expresamente la reproducción de actos anulados o suspendidos. 2.- El municipio de Manizales, contestó la demanda procediendo a manifestar que el Acuerdo 627 de 2006 no conserva en esencia las disposiciones anuladas en el Acuerdo 389 de 1998, pues si bien ambos acuerdos regulan el impuesto al teléfono, mientras el acuerdo de 1998 incluyó como sujetos pasivos a los suscriptores de teléfono celulares, este punto no fue regulado en el Acuerdo 627 de 2006, por lo que el objeto de anulación del Acuerdo 398, no se incorporó al Acuerdo 627. 3.- El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2012, negó la pretensión de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- En el caso sub-examine, se solicita nuevamente la nulidad del Acuerdo 627 de 2006, bajo el argumento de que el acuerdo es una reproducción del Acuerdo 389 de 1998, el cual fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Caldas y confirmada la nulidad por el Consejo de Estado mediante sentencia de 22 de febrero de 2002, con el fin de revivir el impuesto al teléfono, violando el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. 3 Expediente 20045 De conformidad con el artículo 158 del C.C.A., la prohibición de reproducir actos anulados se configura bajo los siguientes presupuestos: (i) que se haya declarado la nulidad o suspensión de un acto administrativo, (ii) que se reproduzca ese

mismo acto conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas, (iii) que quien lo reproduzca sea el mismo que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido y (iv) que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. 3.2.- Se encuentra probado que el Acuerdo 389 de 1998 que determinó el impuesto de teléfono tanto para la telefonía fija como móvil, fue declarado nulo bajo el argumento de que el concejo municipal no estaba facultado para determinar los elementos del tributo y que el literal i) del numeral primero de la Ley 97 de 1913 había perdido aplicabilidad y no podía desarrollarse. 3.3.- Procede entonces analizar los cuatro presupuestos legales de la prohibición de reproducción de normas anuladas: .- Efectivamente ambas normas fueron expedidas por la misma corporación; .- Ambas normas establecen el cobro del impuesto al teléfono en el Municipio de Manizales, sin embargo la norma anulada era demasiado general y no cumplía con los requisitos del artículo 338 de la Constitución, pues no determinó la finalidad ni la destinación del mismo; .- Las dos normas toman como base el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y el artículo 1 de la Ley 84 de 1915, pero también se observa que el acto acusado, para fundamentar y complementar la creación del tributo, se apoyó en normas constitucionales y legales, que le permitieron definir la estructura del gravamen dispuesto en el Acuerdo 627 de 2006; .- Es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado del 22 de febrero de 2002, dijo que la Ley 97 de 1913 había perdido aplicabilidad al carecer de los

requerimientos previstos en la Constitución Política y que proceder a desarrollar esta ley conllevaría a la violación de los principios generales del derecho tributario. Sin embargo, el Consejo de Estado cambió su postura, manifestando que el tributo establecido en el artículo 1° literal i) de la Ley 97 de 1913 no ha sido derogado y que el artículo 338 de la Constitución Política autoriza a las corporaciones municipales para que determinen los elementos del tributo, lo cual concuerda con los artículos 287 y 313 constitucionales. No encuentra la Sala, que el Acuerdo 627 de 2006 sea una transcripción del Acuerdo 389 de 1998, ya que si bien se establece en la norma acusada el impuesto al teléfono, dicha norma también dispone los elementos generales de este tributo (hecho generador, sujetos activo y pasivo), la destinación del impuesto y la forma en que será recaudado y cobrado a la comunidad, encontrando además la Sala que dicho tributo se ajusta a los lineamientos legales y constitucionales y cumple con los principios del derecho tributario. Expediente 20045 4 El Consejo de Estado1 en un caso en el cual pedían la nulidad del Acuerdo 627 de 2006, expresó que no se puede sostener válidamente, desde la perspectiva constitucional, la “indefinición” de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos del impuesto, pues éstos pueden ser establecidos por los acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 C.P. y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta. Se encuentra entonces, que el Acuerdo 627 de 2006 no es una reproducción del

Acuerdo 389 de 1998 y que, además, se encuentra ajustado a las normas generales establecidas constitucional y legalmente para la creación de los tributos ya que las corporaciones están facultadas para ello. 4.- La empresa de servicios públicos domiciliarios COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: Es evidente que el Concejo de Manizales mediante el Acuerdo 0627 de 2006, reproduce el contenido del Acuerdo 389 de 1998 para revivir el impuesto al teléfono, sin que a la fecha hubieran desaparecido los fundamentos legales de la anulación. Basta comparar el contenido de los dos acuerdos para deducir claramente y sin ningún análisis, que regulan la misma materia y que se fundamentan en las mismas normas que se invocan como facultad para establecer el impuesto al teléfono, lo cual ya fue objeto de pronunciamiento en la jurisdicción contenciosa administrativa al declarar la nulidad del acuerdo 389 de 1998. Por lo anterior, el acuerdo acusado debe ser declarado nulo por violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad se centra el análisis en determinar si el texto del Acuerdo 627 de 2006, expedido por el Concejo Municipal de Manizales, por medio del cual se establece el impuesto al teléfono destinado a la seguridad ciudadana, se concede una autorización al Alcalde y se dictan otras disposiciones, vulnera el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los

siguientes términos: 1.- En atención a que el recurrente insiste en que el concejo municipal, al expedir el Acuerdo 627 de 2006, vulneró el artículo 158 del C.C.A. es imperioso observar lo preceptuado en el referido artículo, el cual establece: “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó, si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. 1 Sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544 5 Expediente 20045 Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación. Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma Corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos. La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto de la Sala, Sección o Subsección, contra el cual sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Este recurso se resolverá de plano; no impedirá el cumplimiento del

auto ni suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará en copias y remitirá el original al superior”. (Negrillas de la Delegada) Del anterior texto se desprende que la prohibición de reproducir un acto suspendido no opera cuando con posterioridad a la sentencia de nulidad han desaparecido los fundamentos legales de la anulación. 2.- Por lo anterior, en el presente asunto, se procederá a analizar si los fundamentos legales de la nulidad del Acuerdo 389 de 1998, han desaparecido o se mantienen. En la sentencia de 22 de febrero de 2002, por la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 389, se observa que el Consejo de Estado tomo la decisión con base en los siguientes fundamentos, relacionados con el artículo 1° de la Ley 97 de 1913: “El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de directriz. Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional.

Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 4° de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente. El gravamen creado no puede identificarse con el previsto en el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, salvo por el hecho que utilizan la misma denominación, pero éste no es un factor que permita establecer sus elementos (…) El Concejo Municipal de Manizales estableció en el Acuerdo 389 del 11 de noviembre de 1998, dictado en vigencia de la Carta Política de 1991, los elementos del que llamó “Impuesto de Teléfonos”. Fijó el hecho generador, los sujetos pasivos, base gravable y tarifa, sin que existiera alguna norma Expediente 20045 6 superior que le diera los parámetros o los intervalos para determinar estos elementos propios de la ley que crea el gravamen, por lo cual, ante la ausencia de creación legal de los elementos estructurales del impuesto, el Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo”.(negrillas fuera de texto) Sin embargo, los fundamentos de la anterior anulación han desaparecido, teniendo en cuenta que esta posición jurisprudencial fue recogida por el mismo Consejo de Estado, quien actualmente reconoce que los entes territoriales son competentes para determinar los elementos del tributo, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política. Inclusive, la posición vigente quedó consignada en sentencia mediante la cual el Consejo de Estado negó la nulidad del Acuerdo 627 de 2006, que hoy se acusa,

en los siguientes términos: “En primer término, la Sala considera del caso precisar que la discusión en torno a la vigencia y a la constitucionalidad del literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 ha sido definida a partir de la sentencia C-504 del 3 de julio del 2002 de la Corte Constitucional que la declaró exequible, por lo que sobre tales aspectos esta Corporación ha mantenido una jurisprudencia pacífica, incluso antes de la mencionada sentencia de constitucionalidad2. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. (…) Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 si bien fue expedido en vigencia de la anterior Constitución no rompe con el principio de autonomía territorial ni de legalidad tributaria de la actual Carta por lo que, al ser analizado desde la óptica de la Constitución de 1991, se puede concluir que no ha perdido aplicabilidad y que, por el contrario, resulta acorde con lo establecido en el artículo 338 íb. En efecto, se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el

impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, éstos pueden determinar directamente, a través de los Acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa. Así las cosas, no puede sostenerse válidamente, desde la perspectiva constitucional antes precisada, la “indefinición” de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues como se expuso, los presupuestos del tributo también pueden ser establecidos por los Acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 C.P. y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta. 2 Sentencias de octubre 15 de 1999, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo y de febrero 22 del 2002, Exp. 12591, C.P. Dra. Ligia López Díaz. 7 Expediente 20045 (…) De acuerdo con las pautas jurisprudenciales antes precisadas, esta Corporación advierte que no hay duda de que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 constituye una autorización del Legislador para crear un impuesto y que del mismo texto normativo se pueden establecer algunos elementos del tributo, tales como el sujeto activo y el hecho generador, para el caso del impuesto que ahora se analiza.

(…) Así las cosas, la Sala concluye que la norma que autoriza el tributo en cuestión, determina el hecho generador del mismo y a partir de este los Municipios, con fundamento en el artículo 338 de la Carta, bien pueden fijar los demás elementos del impuesto, sin que se aprecie que la norma creadora del mismo impida a los entes territoriales ejercer sus facultades impositivas. (…) En los anteriores términos esta Corporación modifica su jurisprudencia respecto de la facultad de los Concejos Municipales para establecer a partir de la Ley 97 de 1913 los elementos del impuesto sobre teléfonos y así retoma los planteamientos generales expuestos por la Sala sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales en la sentencia de 15 de octubre de 1999, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo. (…) La anterior jurisprudencia que ahora se acoge, resulta acorde incluso con la reciente posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-035 del 2009, que, siguiendo el criterio plasmado en las diferentes sentencias de esa Corporación que han sido citadas en esta oportunidad, ha indicado que “la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”, aspectos estos últimos que, como se verificó, se cumplen en el caso del literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913.

Se advierte que el Acuerdo 0627 de 26 de enero del 2006, expedido por el Concejo Municipal de Manizales, mediante el cual se establece el impuesto de teléfonos en su jurisdicción, fue expedido en uso de la potestad impositiva derivada tanto del artículo 287-3 como 313-4 de la Constitución y de conformidad con el artículo 1° del literal i) de la Ley 97 de 1913, por lo cual resulta ajustado a la ley que el ente municipal defina los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa, aspectos respecto de los cuales los demandantes no precisaron cargos concretos por cuanto el único fundamento fue la falta de vigencia y de aplicabilidad de la Ley 97 de 1913 y sin que se advierta que el acto acusado hubiere establecido un hecho generador diferente del señalado en la norma superior”(Negrillas fuera del texto) Así las cosas, quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales se declaró la nulidad del Acuerdo 389 de 1998, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, citadas y transcritas, el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 no ha perdido aplicabilidad y está acorde con el artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual el Concejo de Manizales estaba facultado para expedir la norma acusada. Luego, no procede la alegada violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto no operaba la prohibición de reproducir la norma Expediente 20045 8 anulada, toda vez que los fundamentes legales que llevaron a declarar la nulidad

del Acuerdo 389 de 1998, han desaparecido. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado