PGN - ENTIDADES TERRITORIALES - Comunidades indígenas

Procurador General CONSULTA-Para la explotación de minas en territorios indígenas. CONSULTA-Requisitos obligatorios para que se pueda tener certeza sobre la realización de la consulta.

Tales requisitos son: (i) que la consulta se haga en una relación sustentada en el respeto y la buena fe mutuas; (ii) que las comunidades tengan un conocimiento adecuado sobre la materia de la consulta y de los medios para ejecutar lo que se consulta; (iii) que las comunidades tengan una participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes; (iv) que la decisión de la autoridad estatal esté desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, valga decir, que sea objetiva, razonable y proporcionada; (v) que se consulte el proceso mismo a seguir en la consulta, para respetar los usos, métodos y procedimientos para tomar decisiones de las comunidades.

CONSULTA-De las normas legales. Como se advierte al momento de plantear el problema jurídico, los actores no se refieren a la falta de consulta de las normas legales demandadas, aspecto sobre el cual existe cosa juzgada absoluta, sino que aluden a una insuficiente protección de las comunidades indígenas y afro, lo cual les sirve de base para plantear un cargo de omisión legislativa relativa. Su alusión a la consulta, que es puntual en temas de exploración en territorios habitadas por estas comunidades que no hayan sido declarados zonas mineras, podría referirse a las medidas administrativas que autorizan dicha exploración. Una breve revisión de las normas demandadas revela que la consulta previa de las medidas administrativas aparece regulada en los artículos 35 y 122. Sin embargo, de la circunstancia de que no se

aluda a ella en otros artículos, no se sigue, ni puede seguirse, que no exista el deber de realizarla cuando se den los supuestos previstos en el Convenio 169 de la OIT. CONSULTA-Requisitos de proyectos de gran escala según la Corte Constitucional. ENTIDADES TERRITORIALES-Comunidades indígenas. En cuanto al cargo relativo a la autonomía de las entidades territoriales, si bien las comunidades indígenas podrán conformarse como territorios indígenas, en los términos y con las competencias previstas en los artículos 329 y 330 Superiores, es evidente que en la actualidad tal circunstancia no ha acaecido. Y no ha acaecido porque esta entidad territorial no ha sido conformada con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento territorial; no ha sido delimitada por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial; sus relaciones y su coordinación con otras entidades territoriales de las que formen parte no han sido definidas por la ley, como la Constitución lo exige. Cuando se habla de “territorios indígenas”, para referirse a resguardos, hábitats o zonas, no se alude, en rigor, a una entidad territorial. La propia Constitución precisa, en su artículo 329, Procurador General Concepto 5291 que la noción de resguardo no corresponde a una entidad territorial, sino a la propiedad colectiva y no enajenable de las comunidades. En esta medida, al no existir todavía entidades territoriales indígenas, por sustracción de materia, no es posible sostener que las normas demandadas vulneran su autonomía y sus competencias. Algo semejante puede decirse en

torno de la inexistencia de entidades territoriales afrodescendientes. Bogotá, D.C., enero 23 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 11 y 122, y contra los artículos 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79 y 131 de la Ley 685 de 2001, y contra el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.

Demandante: Manuel Alejandro Iturralde Sánchez y otros.

Magistrado Sustanciador: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Expediente D-8821. Concepto 5291 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, presentaron los ciudadanos Manuel Alejandro Iturralde Sánchez, Carolina Angel Botero, Luís Leonardo Martínez Izquierdo, Lukas Montoya Burgos, Sebastián Rubiano Galvis, Giselle Margarita Herrera Kheneyzir, Ana Sabina Rodríguez Van Der Hammen, Félix Eduardo Torres Penagos y Diana María Ramírez Daza, contra algunas expresiones de los artículos 11 y 122, y contra los artículos 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79 y 131 de la Ley 685 de 2001, y contra el artículo 76 de la Ley 99 de 1993. Ley 685 de 2001

(agosto 15) Diario Oficial No. 44.545 de 8 de septiembre de 2001 Por el cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

2 Procurador General Concepto 5291

TITULO PRIMERO.

DISPOSICIONES GENERALES.

CAPITULO I. (…) ARTÍCULO 11. MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN. Para todos los efectos legales se consideran materiales de construcción, los productos pétreos explotados en minas y canteras usados, generalmente, en la industria de la construcción como agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras de tierra y otros productos similares. También, para los mismos efectos, son materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas, gravas y las piedras yacentes en el cauce y orillas de las corrientes de agua, vegas de inundación y otros terrenos aluviales. Los materiales antes mencionados, se denominan materiales de construcción aunque, una vez explotados, no se destinen a esta industria. El otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia exclusiva de la autoridad minera. (…)

CAPITULO III.

ZONAS RESERVADAS, EXCLUIDAS Y RESTRINGIDAS.

ARTÍCULO 35. ZONAS DE MINERÍA RESTRINGIDA. Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación:

a) Dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados, señalado por los acuerdos municipales adoptados de conformidad con las normas legales sobre régimen municipal, salvo en las áreas en las cuales estén prohibidas las actividades mineras. b) En las áreas ocupadas por construcciones rurales, incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de su dueño o poseedor y no haya peligro para la salud e integridad de sus moradores; c) En las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la autorización de la autoridad competente; d) En las playas, zonas de bajamar y en los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya utilización continua haya sido establecida por la autoridad competente, si esta autoridad, bajo ciertas condiciones técnicas y operativas, que ella misma señale, permite previamente que tales actividades se realicen en dichos trayectos; e) En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público siempre y cuando:

1. Cuente con el permiso previo de la persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio; ii. que las normas aplicables a la obra o servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y iii. que el ejercicio de la minería en tales áreas no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio. f) En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que

3 Procurador General

Concepto 5291 se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código; g) En las zonas constituidas como zonas mineras de comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código; h) En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código. Una vez consultadas las entidades a que se refiere este artículo, los funcionarios a quienes se formule la correspondiente solicitud deberán resolverla en el término improrrogable de treinta (30) días, so pena de incurrir en falta disciplinaria. Pasado este término la autoridad competente resolverá lo pertinente. (…) ARTÍCULO 37. PROHIBICIÓN LEGAL. Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo. (…)

CAPITULO IV.

PROSPECCIÓN.

(…) ARTÍCULO 41. CAUCIÓN. El titular minero y los propietarios, poseedores o tenedores de los predios donde se realicen labores de prospección, podrán pedir por medio del alcalde que quien lleve a cabo las aludidas tareas de prospección constituya caución para asegurar los daños y perjuicios que les pueda ocasionar. Esta caución será fijada con base en las reglas y criterios del Capítulo XVIII de este Código y teniendo en cuenta la temporalidad e índole de los trabajos correspondientes. (…)

TITULO SEGUNDO.

LA CONCESION DE MINAS.

CAPITULO V.

EL CONTRATO DE CONCESIÓN. (…) ARTÍCULO 48. PERMISOS ADICIONALES. El concesionario de minas para proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental. (…) 4 Procurador General Concepto 5291 ARTÍCULO 59. OBLIGACIONES. El concesionario está obligado en el ejercicio de su derecho, a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental, que expresamente le señala este Código. Ninguna autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni señalarle requisitos de forma o de fondo adicionales o que, de alguna manera, condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento. (…)

CAPITULO VIII.

LOS TRABAJOS DE EXPLORACIÓN.

(…) ARTÍCULO 78. TRABAJOS DE EXPLORACIÓN. Los estudios, trabajos y obras a que está obligado el concesionario durante el período de exploración por métodos de subsuelo, son los necesarios para establecer y determinar la existencia y ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y obras. ARTÍCULO 79. TÉCNICAS Y ESPECIFICACIONES APLICABLES. Los estudios, trabajos y obras propios de la exploración se ejecutarán con estricta aplicación de los criterios y reglas de orden técnico, propios de las ciencias y prácticas de la geología y la ingeniería de minas, así como con las normas y guías adoptadas por el Gobierno. (…)

TITULO TERCERO.

REGIMENES ESPECIALES.

CAPITULO XIV.

Grupos étnicos ARTÍCULO 122. ZONAS MINERAS INDÍGENAS. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la

participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código. (…) ARTÍCULO 131. ZONAS MINERAS DE COMUNIDADES NEGRAS. Dentro de los terrenos baldíos ribereños, adjudicados por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria como propiedad colectiva de una comunidad negra, a solicitud de ésta, la autoridad minera podrá establecer zonas mineras especiales, y establecerá la extensión y linderos de dichas zonas. Dentro de estas zonas la autoridad concedente a solicitud de la autoridad comunitaria otorgará concesión como titular a la aludida comunidad y no a sus integrantes individualmente considerados. 5 Procurador General Concepto 5291

LEY 99 DE 1993

(Diciembre 22) Diario Oficial No. 41.146, de 22 de diciembre de 1993 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.

TITULO X

DE LOS MODOS Y PROCEDIMIENTOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

(…) ARTÍCULO 76. DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y NEGRAS. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán,

previa consulta a los representantes de tales comunidades.

1. Planteamientos de la demanda.

Los actores consideran que las normas demandadas, en cuanto tienen relación con la industria minera, vulneran lo previsto en los artículos 1°, 2°, 4°, 7°, 8°, 13, 40, 93, 286, 287, 288, 300 y 360 de la Carta Política. Por ello, solicitan a la Corte que los declare inexequibles y, de manera subsidiaria, solicitan que se declaren exequibles bajo el entendido de que la interpretación y aplicación de estas normas debe hacerse en cada proyecto, incluso en su fase de exploración, con el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades étnicas, y de que se respeten las prerrogativas de las entidades territoriales indígenas sobre el uso del suelo y sobre sus planes de desarrollo económico y social. Se aduce que las normas demandadas no brindan una protección efectiva a los resguardos indígenas y a los territorios de las comunidades afro, que no han sido declarados como zonas mineras, ya que se asume que no existen límites claros para los terceros que quieran ejercer actividades de exploración minera en estos territorios. Para sustentar su dicho traen a cuento, entre otras, las Sentencias T-188 de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-891 de 2002, T-769 de 2009 y T-129 de 2011, la Sentencias de la Corte 6 Procurador General Concepto 5291 Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua del 31 de agosto de 2001 y en el Caso

Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay del 24 de agosto de 2010. Sobre esta base formulan un cargo de omisión legislativa relativa. También se aduce que las normas demandadas desconocen la autonomía de las entidades territoriales, respecto de su competencia para definir los usos del suelo y los modelos de desarrollo económico y social, ya que se vulnera los principios de coordinación y concurrencia, que deben guiar las actuaciones de la administración pública. Ante la circunstancia de que sobre la exequibilidad de estas normas ya se ha pronunciado la Corte, arguyen que no existe cosa juzgada absoluta. Afirman que hay cosa juzgada relativa respecto del artículo 11, inciso 3°, en la Sentencia C-891 de 2002; que el artículo 35 nunca ha sido demandado en su integridad, pues sólo sus literales a) y c) fueron declarados exequibles condicionadamente, mediante la Sentencia C-339 de 2002, y sus literales f) y h) también fueron declarados exequibles condicionadamente en la Sentencia C-891 de 2002; que el artículo 37 se declaró exequible en la Sentencia C-418 de 2002 sólo por los cargos estudiados, y en la Sentencia C-891 de 2002, por verificarse que si se cumplió con la exigencia de la consulta previa; que los artículos 48, 59 y 122 se declararon exequibles en la Sentencia C-891 de 2002 sólo por los cargos estudiados. Para tratar de diferenciar los antiguos cargos del nuevo, los actores argumentan que este último “es nuevo en la medida en que este concepto es reciente dentro del ordenamiento jurídico

colombiano y supone una ampliación y un desarrollo del derecho fundamental a la consulta previa que no existía previamente”.

2. Problema jurídico.

7 Procurador General Concepto 5291 Es menester advertir que la demanda no versa sobre la falta de consulta previa de la Ley 685 de 2001, porque, como lo reconocen los propios actores, este asunto ya fue estudiado y resuelto por la Corte en la Sentencia C-891 de 2002, por medio de la cual declara la exequibilidad de esta norma. Por tanto, lo que corresponde establecer es si las normas demandadas incurren en una omisión legislativa relativa, en tanto y en cuanto no incluyen una protección efectiva de los territorios habitados por indígenas y por comunidades afro, que no han sido declarados zonas mineras; si desconocen el deber de realizar la consulta previa a tales personas, como requisito previo para explorar y explotar minas y adelantar obras que puedan tener impacto directo que comprometa su integridad; y si vulneran el principio de autonomía territorial, en cuanto no se respetan los principios de coordinación y concurrencia, que deben guiar las actuaciones de la administración pública.

3. Análisis jurídico.

El artículo 1° Superior define a la República de Colombia como un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado como república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista. El artículo 2° ibídem precisa que dentro de los fines esenciales del Estado está el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten, en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

En el contexto de participación, que es un elemento estructural de la Carta, común a todos, se inscribe el Convenio 169 de la OIT, que establece una forma concreta de participación, como es la consulta previa que debe surtirse ante comunidades indígenas o afrocolombianas. Por su materia, este convenio hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 Superiores, como lo reconoce la Corte, entre otras, en las Sentencias SU-039 de 1997, C-169 de 2001 y SU8 Procurador General Concepto 5291 383 de 2003. En esta última sentencia, la Corte sintetiza su discurso de la siguiente manera: Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT1, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94

C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durbany iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombianaartículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos2. El artículo 6° del convenio en comento, relativo a los deberes de los gobiernos que parte, al momento de aplicarlo, precisa lo siguiente: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se

prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros 1 Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios de la OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la sentencia T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Com.DH., observación general número 29, 24 de julio de 2001. 9 Procurador General Concepto 5291 sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Un breve análisis de los anteriores deberes, indispensable para comprender el caso sub examine, revela que la materia de consulta son las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a estas personas de manera directa; que se debe establecer medios apropiados y adecuados para consultar a tales personas, a través de sus instituciones representativas, de manera tal que puedan participar en la adopción de decisiones en instituciones electivas y en organismos administrativos o de otra índole, responsables de políticas y programas que les conciernan; que se debe

brindar medios, en especial recursos, para el desarrollo de las instituciones e iniciativas de dichas personas; y que la consulta debe hacerse de buena fe, con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. Al aplicar el artículo en comento, entre otras, en las Sentencias SU-039 de 1997, C-418 y C-891 de 2002, y T-737 de 2005, la Corte precisa unos requisitos obligatorios para que se pueda tener certeza sobre la realización de la consulta. Tales requisitos son: (i) que la consulta se haga en una relación sustentada en el respeto y la buena fe mutuas; (ii) que las comunidades tengan un conocimiento adecuado sobre la materia de la consulta y de los medios para ejecutar lo que se consulta; (iii) que las comunidades tengan una participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes; (iv) que la decisión de la autoridad estatal esté desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, valga decir, que sea objetiva, razonable y proporcionada; (v) que se consulte el proceso mismo a seguir en la consulta, para respetar los usos, métodos y procedimientos para tomar decisiones de las comunidades. 10 Procurador General Concepto 5291 No sobra advertir que si bien existe la obligación de hacer la consulta previa, ello no implica que la opinión de los pueblos consultados sea obligatoria para el Estado, pues éste es el competente para tomar la decisión final respecto de las medidas legislativas o administrativas a que haya lugar, como lo precisa la Corte en las Sentencias C-620 de 2003 y C-897 de 2002. El Decreto 1320 de 1998 regula la consulta previa a comunidades indígenas y

afro en materia de licencias ambientales, planes de manejo ambiental, documentos de evaluación y manejo ambiental, permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales. En la Sentencia T-769 de 2009 la Corte pone de presente que tanto la exploración como la explotación de recursos naturales que pueda afectar de manera directa a las comunidades indígenas y afro, debe someterse a consulta previa, luego de verificar si existe dicha afectación directa y de valorar el impacto ambiental que se generaría en el territorio correspondiente. Como se puso de presente atrás, el objeto de la consulta puede ser tanto una medida legislativa como una medida administrativa. En cuanto a lo primero, es relevante la Sentencia C-702 de 2010, en la cual la Corte señala: (i) El derecho fundamental de consulta previa de las comunidades étnicas también es exigible dentro del trámite legislativo. (ii) El derecho fundamental de consulta previa en cabeza de las comunidades étnicas tiene lugar solamente respecto de aquellas iniciativas que puedan afectarlas directamente. (iii) El Gobierno tiene el deber de promover la consulta de todo tipo de proyectos de ley, no sólo de aquellos que sean de su iniciativa. (iv) La consulta debe efectuarse en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración; no obstante, durante el trámite legislativo en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe. (v) La existencia de instancias simplemente representativas de las comunidades étnicas en los organismos del Estado no suple el deber estatal

de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica. (vi) El trámite de la consulta durante el trámite legislativo se somete al principio de la buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde 11 Procurador General Concepto 5291 a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente”. (vii) La consulta previa durante el trámite legislativo también debe ser guiada por el principio de oportunidad, que implica que se permita “una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar”. Como se advierte al momento de plantear el problema jurídico, los actores no se refieren a la falta de consulta de las normas legales demandadas, aspecto sobre el cual existe cosa juzgada absoluta, sino que aluden a una insuficiente protección de las comunidades indígenas y afro, lo cual les sirve de base para plantear un cargo de omisión legislativa relativa. Su alusión a la consulta, que es puntual en temas de exploración en territorios habitadas por estas comunidades que no hayan sido declarados zonas mineras, podría referirse a las medidas administrativas que autorizan dicha exploración. Una breve revisión de las normas demandadas revela que la consulta previa de las medidas administrativas aparece regulada en los artículos 35 y 122. Sin embargo, de la circunstancia de que no se aluda a ella en otros artículos, no se sigue, ni puede seguirse, que no exista el deber de realizarla cuando se den

los supuestos previstos en el Convenio 169 de la OIT. En cuanto al consentimiento informado de las comunidades en comento, al estudiar la Sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka v. Surinam, en la Sentencia T-769 de 2009, la

Corte precisa:

133. Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones

(supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la 12 Procurador General Concepto 5291 aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la con