PGN - ENTIDADES TERRITORIALES - En materia impositiva su autonomía solo puede desarrollars

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra Acuerdo Municipal respecto a la competencia en fijación de actividades definidas con tarifa CONCEJO MUNICIPAL-Competencia para el establecimiento de tributos/ENTIDADES TERRITORIALES-En materia impositiva su autonomía solo puede desarrollarse en el marco fijado por la ley La facultad de establecer tributos a cargos de las entidades territoriales se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria. En materia imponible la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que ni los departamentos ni los municipios ejercen una soberanía tributaria y que es el legislador el encargado de contemplar las reglas básicas a las que están sujetas las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales cuando establecen tributos, lo cual significa que al amparo de la Constitución, le corresponde indicar las actividades y materias que pueden ser gravadas y las directrices sobre los gravámenes de los cuales son susceptibles sin que resulte constitucional afirmar que cuando así obra, invada o cercene la autonomía de las entidades territoriales. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Las entidades territoriales carecen de competencia para imponer una carga fiscal superior a la fijada en la ley CONCEJO MUNICIPAL-Competencia para la fijación de topes tarifarios en actividades gravadas por ley Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20220 2 Concepto 015 2014-14703 Bogotá, D.C., 29 de enero de 2014

Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 660012331000201100431201

Radicado: 20220

Asunto: Nulidad Acuerdo 028/2004 - Pereira Actor : NICANOR MOYA CARRILLO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano NICANOR MOYA CARRILLO, obrando en su propio nombre, acudió ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad parcial del Acuerdo 028 de 2004, numeral 1°, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, en cuanto al sistema tarifario que modifica los artículos 36, 37, 38 y 39 del Decreto 301 de 1996, modificado por los Acuerdos 126 de 1997, 7 de 1999, 17 y 48 de 2002, en relación con las actividades económicas definidas con tarifa que desborda las facultades otorgadas por el

legislador a través de la Ley 14 de 1983. 2.- Menciona como normas violadas con el anterior acuerdo, los artículos 287 y 338 de la Constitución Política; 33 y 43 de la Ley 14 de 1983; 196 y 208 del Decreto 1333 de 1986 y 32 de la Ley 136 de 1994. 3.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 7 de febrero de 2013, declaró la nulidad del artículo 1° del Acuerdo 028 del 10 de agosto de 2004, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- El artículo 1° del Acuerdo 028 de 2004, dentro de las tarifas industriales fijó al Código 113 “Fabricación de cervezas y demás bebidas alcohólicas”, la tarifa de 12.4 por mil; dentro de las tarifas comerciales fijó para el código 220 “Compraventa con pacto de retroventa” la tarifa del 20.4 por mil y dentro de las tarifa de servicios fijó las siguientes tarifas: Código Actividad Tarifa x mil 3 Expediente 20220 313 Parqueaderos y lavautos 10.4 315 Agentes de aduanas, de seguros, agencias de empleos 10.4 y agencias de viajes 316 Servicios de propaganda y publicidad 10.4 317 Servicios de transporte de carga y pasajeros 10.4 319 Comisionistas en general 10.4 321 Concesionarios y consignatarios 10.4 322 Otras actividades de servicios no incluidas en otros 10.4 grupos 326 Establecimientos donde funcionen juegos 25.4 327 Clubes sociales 22.4 328 Restaurantes, asaderos y piqueteaderos 10.4

329 Bares, cafés, cantinas, estaderos, centros artísticos, 25.4 griles, discotecas, fuentes de soda, coreografía, … 330 Negocios de préstamos, prenderías y otras similares 25.4 Respecto de las tarifas, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, establece: “Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1000) mensuales para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1000) mensual para actividades comerciales y de servicios (…)”. En idénticos términos este artículo fue reproducido en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. Vista la anterior normativa y haciendo un cotejo con el acuerdo demandado, el Concejo de Pereira se desbordó en sus facultades y gravó con el impuesto de industria y comercio las actividades relacionadas, en porcentaje superior al establecido por la ley. La facultad de establecer tributos a cargos de las entidades territoriales se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria1. En materia imponible la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha establecido que ni los departamentos ni los municipios ejercen una soberanía tributaria y que es el legislador el encargado de contemplar las reglas básicas a las que están sujetas las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales cuando establecen tributos, lo cual significa que al amparo de la Constitución, le corresponde indicar las actividades y materias que pueden ser gravadas y las directrices sobre los

gravámenes de los cuales son susceptibles sin que resulte constitucional afirmar que cuando así obra, invada o cercene la autonomía de las entidades territoriales. Por consiguiente, la autonomía de los entes territoriales en materia impositiva, solo puede desarrollarse dentro del marco fijado por la ley, como quiera que la facultad impositiva originaria se encuentra radicada, exclusivamente en el Congreso de la República y la facultad de las entidades territoriales, es derivada de ésta y por tanto no puede remplazarla o extralimitarla. En conclusión, al existir una ley que establece y reglamenta los gravámenes y elementos del impuesto de industria y comercio, a la entidad administrativa no le 1 Sentencia C-987 de 1992 Corte Constitucional 2 Sentencia C-521 de 1997 Expediente 20220 4 es dable imponer una carga fiscal desbordada del marco superior que regula la materia. Por ello, el Concejo de Pereira desconoció los lineamientos constitucionales para el ejercicio de la actividad tributaria, específicamente el principio de legalidad, según el cual corresponde al Congreso de la República la creación de los tributos y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos. De conformidad con lo anterior, y estando de acuerdo con el concepto emitido por el Ministerio Público, considera esta Sala que con la expedición del Acuerdo 28 de 2004, el Concejo municipal de Pereira desbordó su competencia, ya que entró a hacer regulaciones sobre asuntos que no le corresponden a la órbita de sus funciones, como lo es la regulación de un tributo, incrementando su tarifa por encima del marco que la misma ley ha establecido.

3.2.- No se condenará en costas a la parte accionada vencida, por cuanto se trata del ejercicio de una acción pública, expresamente exceptuada de la condenación en costos, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998. 4.- El municipio de Pereira, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo señalando los siguientes puntos de inconformidad: 4.1.- El inciso 2° del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 viola el principio de autonomía territorial que tienen los municipios de regular el tributo. Teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es un tributo de propiedad territorial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Decreto Ley 1333 de 1986, los municipios deberían poder determinar y disponer libremente de esta renta, basados en el principio de autonomía territorial y sin injerencia del poder central. 4.2.- El Tribunal no tuvo en cuenta que no todas las tarifas establecidas en el artículo 1° del Acuerdo 028 de 10 de agosto de 2004, sobrepasaron los topes establecidos en la Ley 14 de 1983. Por lo anterior, el a quo no debió declarar la nulidad total del artículo 1° del Acuerdo 28 de 2004, sino que la declaratoria de nulidad debió ser en forma parcial en relación con las tarifas que superan los topes máximos legales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de estudio la legalidad del Acuerdo 028 de 2004, numeral 1°, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, en cuanto al sistema tarifario que modifica los

artículos 36, 37, 38 y 39 del Decreto 301 de 1996, modificado por los Acuerdos 126 de 1997, 7 de 1999, 17 y 48 de 2002, en relación con las actividades económicas definidas con tarifa que desborda las facultades otorgadas por el legislador a través de la Ley 14 de 1983, respecto del Impuesto de Industria y Comercio. 5 Expediente 20220 Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- La recurrente menciona un cargo de violación al principio de autonomía territorial, por parte del inciso 2° del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el cual no amerita pronunciamiento alguno por cuanto en este proceso no se está estudiando, ni es de competencia de esta jurisdicción, la constitucionalidad de la referida norma, la cual está vigente y contra ella la Corte Constitucional no ha hecho ningún pronunciamiento de inexequibilidad. Adicionalmente, se resalta que dentro de los fundamentos legales invocados por el concejo municipal de Pereira para expedir el Acuerdo 28 de 2004, se encuentra la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986, normas a las cuales debía sujetarse el acuerdo. Por tal razón, el estudio de legalidad del acuerdo acusado, realizado por el Tribunal, es acertado toda vez que lo hizo confrontando el acuerdo con las referidas normas que constituyeron el sustento legal para su expedición. 2.- El cargo consistente en que el Tribunal no debió declarar la nulidad total del artículo 1° del Acuerdo 28 de 2004, es de recibo para esta agencia del Ministerio

Público por cuanto no todas las tarifas excedieron el tope establecido por la ley. Adicionalmente, en el escrito de la demanda se lee que “la acción que se impetra contra el acuerdo 028 de 2004, va encaminada a obtener la nulidad del sistema tarifario definido por el Concejo Municipal de Pereira, el cual ha sido compilado en el Decreto 301 de 1996 de 1996 –CODIGO DE RENTAS MUNICIPALES, en cuanto a las actividades económicas definidas con sistema tarifario que desborda las facultades otorgadas por el legislador a través de la Ley 14 de 1983…” (Negrillas de la Delegada) Así las cosas, la sentencia de nulidad debe referirse a lo pedido por el demandante, es decir, a las tarifas que excedieron el tope legal y que se relacionan a continuación: TARIFAS INDUSTRIALES Código Actividad Tarifa x mil 113 Fabricación de cervezas y demás bebidas alcohólicas 12.4 TARIFAS COMERCIALES 220 Compraventa con pacto de retroventa 20.4 TARIFAS DE SERVICIOS Código Actividad Tarifa x mil 313 Parqueaderos y lavautos 10.4 315 Agentes de aduanas, de seguros, agencias de empleos 10.4 y agencias de viajes 316 Servicios de propaganda y publicidad 10.4 317 Servicios de transporte de carga y pasajeros 10.4 319 Comisionistas en general 10.4 321 Concesionarios y consignatarios 10.4 322 Otras actividades de servicios no incluidas en otros 10.4 Expediente 20220 6 grupos 326 Establecimientos donde funcionen juegos 25.4 327 Clubes sociales 22.4

328 Restaurantes, asaderos y piqueteaderos 10.4 329 Bares, cafés, cantinas, estaderos, centros artísticos, 25.4 griles, discotecas, fuentes de soda, coreografía, … 330 Negocios de préstamos, prenderías y otras similares 25.4 TARIFAS SECTOR FINANCIERO Código Actividad Tarifa x mil 402 Demás actividades del sector financiero 5.4 De acuerdo con lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su defecto proceder a declarar la nulidad parcial del artículo 1° del Acuerdo 28 de 2004, respecto de las actividades relacionadas, cuya tarifa excede el tope legal establecido en el inciso 2° del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, relacionadas en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado