PGN - EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Cambio del método de excavación de roca

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 17 de julio de 2003 Doctora

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 03 - 89. Contractual (23729) – 66001233100019990794 - 01. Unión Temporal

Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros Vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P.

Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Risaralda que acogió las pretensiones de la demanda; esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

Antecedentes.

1. A través de apoderado y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, la sociedad Construcciones

5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 2 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros Buendía y López Cía. Ltda. y el señor Orlando Rojas Osorio, miembros de la Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y Orlando Rojas Osorio, presentaron demanda en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., cuyas

pretensiones están encaminadas a obtener la declaratoria del rompimiento del equilibrio contractual del Contrato 097/97 celebrado entre dicha Unión Temporal y las Empresas Públicas de Pereira, cedido a la entidad demandada y como consecuencia de tal declaración, su condena al pago de $84’474.127 más los correspondientes intereses e indexación (fl. 211, cdno. 1).

2. Los hechos, en resumen, dan cuenta de la celebración, el 28 de mayo de 1997 y previo trámite licitatorio, del Contrato 097/97 entre las antiguas Empresas Públicas de Pereira – cedido luego a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.Py la Unión Temporal demandante, cuyo objeto fue la reposición de redes de alcantarillado en el

sector de Kennedy obra No. 5, del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, contrato que tuvo 4 prórrogas, 2 adiciones y ajustes; se inició el 4 de agosto de 1997 y se terminó el 3 de agosto de 1998, fecha en la que se suscribió el Acta de Recibo de Obra, a entera satisfacción. El contrato fue liquidado unilateralmente, porque el contratista no estuvo de acuerdo con el proyecto que le fue presentado, toda vez que no incluía los reajustes de precios necesarios para restablecer el equilibrio económico del contrato, que fue quebrantado al hallar que el suelo a excavar era diferente al previsto en el 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 3 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros

pliego de condiciones, por cuanto el porcentaje de roca (items 12.21 y 12.22) era mucho mayor y de distinta calidad, más grande y más dura de lo esperado, además su excavación en gran porcentaje debió realizarse bajo agua; por esto y para no afectar las viviendas de los vecinos del sitio de las obras, se cambió la forma de excavación, pasando del uso de material explosivo al uso de cuña hidráulica, variándose en consecuencia los precios unitarios de esta labor pero en un porcentaje que resultaba insuficiente para los sectores II y III de la obra, por lo que el contratista solicitó un reajuste de precios que le fue negado; además los materiales de afirmado –cuyo proveedor debió ser cambiadotuvieron serios aumentos de precios, por circunstancias del mercado, que no fueron reconocidos por la entidad demandada, y que son objeto de reclamación en el presente proceso.

3. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., quien a través de apoderado la contestó y se opuso a las pretensiones, por cuanto a lo largo de la ejecución del contrato se fueron solucionando los problemas que se presentaron y se hicieron los ajustes económicos que fueron necesarios, con base incluso en los nuevos precios unitarios propuestos por el contratista para el nuevo sistema de excavación en roca, por el método de cuña hidráulica.

En el alegato final, se refirió a la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrativos, aduciendo que

5CdeE/LJB/TSN

Contractual 23729–6600123310001999079401 4 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros en el presente caso, la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato cuyo restablecimiento económico se solicita, sin que tal acto administrativo hubiera sido demandado, lo cual impide cualquier pronunciamiento sobre la reclamación hecha por la parte actora; y en cuanto al quebrantamiento del equilibrio económico del contrato, manifestó que la entidad pagó al contratista la totalidad de los metros cúbicos de roca excavados a los precios pactados, sin que se haya demostrado la desigualdad respecto de las condiciones inicialmente pactadas (fls. 244, 249 y 284, cdno. 1).

4. El Tribunal declaró que en el Contrato 07 de 1997 se rompió el equilibrio económico en la suma de $67’169.608 y condenó a la entidad demandada a reconocer dicho valor indexado, por cuanto luego de enunciar la prueba recaudada en el plenario, concluyó que “... la Empresa Aguas y Aguas acepta que hubo modificación y adición al contrato 097/97 con ocasión del cambio de excavación con material explosivo a cuña hidráulica y a su vez del relleno tipo 4. Con las adiciones autorizadas y que obran dentro del proceso se afectaron los items cuestionados lo que muestra que la empresa contratante era conocedora que en el evento de no darse dicha autorización, primero la obra no podría terminarse y que de hacerlo se generaba un desequilibrio económico para el contratista, todo ello por circunstancias ajenas al mismo, más bien por una omisión de Aguas y Aguas al no, según la

demanda y el informe de los peritos, haberse hecho un estudio 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 5 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros de suelos, al menos no fue probado de que existiera por parte de la demandada” (fls. 291 a 314, cdno. 1).

5. Inconforme con lo así decidido, la entidad demandada interpuso recurso de apelación pidiendo la revocatoria de la sentencia, para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del alegato de conclusión en la primera instancia (fl. 316, cdno. 1).

EL CONCEPTO La Delegada comparte la decisión del a quo, por lo cual con el acostumbrado respeto solicita su confirmación, con base en las siguientes consideraciones: La Liquidación Unilateral del Contrato. La parte demandada aduce la imposibilidad de entrar a analizar las reclamaciones de la Unión Temporal demandante por mediar un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, por lo cual resulta necesario en primer término analizar este extremo. Al respecto, el Contrato de Obra Pública No. 097/97, estipuló en su Cláusula Décima Cuarta: “DECIMA CUARTA.- LIQUIDACION DEL CONTRATO: La liquidación de este contrato se hará entre el CONTRATISTA y los representantes nombrados para este fin por LAS EMPRESAS y requerirán la presentación de los siguientes documentos: ...” (fl 21, cdno 1). 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 6

Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros En el presente caso, no obstante haberse elaborado el Acta de Liquidación Bilateral del contrato, el contratista no la suscribió (fls. 207 a 210, cdno. 1), razón por la cual la entidad realizó la liquidación unilateral a la que se refiere la parte demandada, que es un documento elaborado el 31 de marzo de 1999 por el Ingeniero Dionisio Arango Botero (fl. 99, cdno. 1) en virtud de las instrucciones impartidas por la Dirección Jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira (fl. 97, cdno. 1) en memorando del 5 de febrero de 1999, el cual se observa que fue dirigido al mencionado ingeniero “Consultor”, con la recomendación de realizar la liquidación unilateral del contrato teniendo en cuenta el Balance por él presentado. En dicho documento de liquidación, en el cual se analizó el balance de tiempo, la relación de actas de obra y ajustes del contrato, se consignó que (fl. 106, cdno. 1): “El Liquidador propone la siguiente liquidación: CONCEPTO VALOR Valor inicial del contrato : $265.896.393 Adición No. 1 : $ 59.075.989 Adición No. 2 : $ 93.386.582

Valor final del contrato : $418.358.964

Valor básico ejecutado : $355.744.043

Valor ajustes : $ 31.641.258

Valor final ejecutado : $387.385.289

Saldo básico del contrato : $ 62.614.921”

(negrillas fuera de texto). De acuerdo con varios documentos que reposan en el

expediente, el mencionado Ingeniero era el Gerente de Macroproyectos de la sociedad demandada (fls. 48, 51, 60,67, 68, etc.), por lo cual se entiende que el trabajo material de 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 7 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros liquidación le fuera confiado a dicho funcionario; sin embargo, el acto final y definitivo de liquidación, debió ser realizado por la entidad contratante a través de su representante legal o de la persona a quien éste le hubiera delegado tal función, lo cual no aparece acreditado en el plenario, toda vez que, como ya se observó, fue la Oficina Jurídica la que le recomendó efectuar la liquidación del contrato de obra. Por lo anterior, no se puede alegar, como lo hizo la parte demandada en su alegato final de la primera instancia y en el recurso de apelación, la existencia de un acto administrativo de liquidación unilateral sin cuya impugnación resulte imposible entrar a decidir las pretensiones de la demanda, ya que en realidad tal acto no fue expedido y se trata apenas de un corte de cuentas propuesto por el funcionario encargado de elaborarlo. El equilibrio económico del contrato. Al momento de la celebración de un contrato sinalagmático, en el cual se presenta reciprocidad entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, por cuanto las obligaciones de la una corresponden en forma equivalente a las obligaciones de la otra, éstas fijan las bases económicas del negocio con fundamento en los estudios previos que se hayan efectuado sobre costos y beneficios en la ejecución del objeto

contractual; en el caso de los contratos precedidos de licitación pública, la entidad licitante establece en el pliego de condiciones las características del objeto a contratar, 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 8 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros definiendo claramente las obligaciones que asumirá el contratista, de tal manera que los proponentes puedan hacer los cálculos necesarios antes de presentar sus ofertas; y en el caso de la contratación directa, de todas maneras los interesados deben conocer con anticipación las condiciones del contrato a celebrar, para que así mismo puedan elaborar sus propuestas teniendo en cuenta todos los elementos que puedan influir en su ejecución, en los costos y en la utilidad que esperan obtener de ese negocio jurídico; de modo que, cuando el contrato se celebra, surge esa equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes, es decir, una ecuación o equilibrio económico, que debe ser mantenido a lo largo de la ejecución del contrato y debe garantizar a las partes la realización de las expectativas surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso, que para el contratista será, normalmente, la obtención de una justa utilidad o ganancia. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo esa ecuación económica del contrato puede verse afectada por diversas circunstancias, en detrimento de cualquiera de las partes y atribuibles o no a la otra; en palabras de la doctrina: “Las situaciones que afectan la ecuación, entre otras, pueden consistir en hechos del hombre o de la naturaleza, entre estos últimos preexistentes a la celebración del contrato o posteriores

a él; en determinaciones positivas o negativas de autoridades públicas; en fenómenos económicos del país o de naciones foráneas. ... ... lo estrictamente indispensable es establecer y verificar la existencia de la situación que altera la ecuación, la no responsabilidad de quien la padece y la comprobación real de 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 9 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros los mayores costos en que se hubiere incurrido ...” (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis Editores. 1ª ed., 2003. Pag. 496) En el presente caso el Tribunal, luego de analizar la prueba recaudada en el plenario tanto documental como pericial, llegó a la conclusión de que efectivamente, en razón del cambio del método de excavación de roca, que pasó de ser la utilización de material explosivo al sistema de cuña hidráulica, y de la clase de relleno a utilizar, se presentó una situación de desequilibrio financiero del contrato. El apelante afirma que el a quo no tuvo en cuenta circunstancias tales como el hecho de la fijación de nuevos precios unitarios cuando se decidió cambiar el sistema de excavación en roca; las justificaciones del Balance del contrato que presentó la Interventoría y en las que se contemplaba la explicación de las adiciones y reducciones de los valores del contrato original así como de sus prórrogas, y las comunicaciones de la Interventoría y de la entidad, explicando por qué no accede a reajustar el precio unitario de los items

de excavación en roca y de lleno tipo 4. Sin embargo, la reclamación del demandante fue muy precisa, puesto que su desacuerdo fue, no con la negativa de la entidad contratante a fijar nuevos precios unitarios para los items de excavación en roca, porque los mismos sí fueron fijados, sino con su negativa a reajustarlos en los porcentajes propuestos por el contratista al considerar que los existentes no cubrían el valor real de las labores realizadas – perforaciones y roturas por metro cúbico-, porcentajes que la 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 10 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros entidad consideró demasiado elevados; e inconformidad así mismo, con la negativa a reconocerle el reajuste pedido para el valor del material de afirmado para los llenos tipo 4, por existir ya una fórmula de reajuste de precios en el contrato. La reclamación está precisada en la demanda, respecto de los items 3.2, Relleno tipo 4; 12.21, Excavación en roca bajo agua 2-4 m.; y 12.22, Excavación en roca bajo agua mayor 4 m.. (fl. 229, cdno. 1). Al paso que el contratista solicitaba un reajuste del precio unitario de los items 12.21 y 12.22 al valor de $80.764 y $100.835, la empresa consideró que sólo podía ser de $27.730 y $ 38.158, respectivamente (fl. 227, cdno. 1). Y contrario a lo afirmado por el apelante, el Tribunal no dejó de considerar la documentación que aquel aduce, ya que ella

fue objeto de estudio por parte de los peritos para emitir su concepto técnico, que fue finalmente acogido por el a quo; así, los ingenieros Jaime Zapata Flórez y Nicolás Eduardo Ruíz Arango, manifestaron en primer lugar: “Para dar respuesta al cuestionario que tenemos a nuestra consideración, hemos leído detenidamente la documentación que se encuentra en el expediente ...”, del cual extractaron los datos que consideraron necesarios para emitir su dictamen (fl. 87, cdno. 2). Fuente del material para lleno tipo 4: 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 11 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros En dicho dictamen, en primer lugar, los peritos verificaron cómo la Interventoría del contrato de obra consideraba procedente el reconocimiento y pago al contratista de los sobrecostos derivados de la necesidad de cambiar la fuente de material tipo 4 para sub-base de pavimento y de mejorar el material con balasto sucio de río para rebajar la plasticidad, que debieron ser traídos desde fuera de la ciudad de Pereira, lo cual quedó consignado en oficio dirigido por la firma Interventora –Consorcio Siete Ltda. e Inser Ángel y Rodrígueza la Coordinadora de Obras Kennedy-Providencia Macroproyectos, el 13 de mayo de 1998, comunicación en la cual manifestó (fl. 186, cdno. 1): “Al momento de necesitarse en la obra el material tipo 4 para llenos, o sea, en la última semana del mes de marzo y principios del mes de abril, en Pereira no se encontraba este

material pues la cantera que normalmente lo suministra estaba cerrada, por lo cual tuvo que traerse de la localidad cercana de la Virginia y más exactamente de la cantera el Cortijo ubicada 8.00 Km en la vía de la Virginia a Viterbo. ... pues era la única alternativa más cercana y económica que estaba reemplazando a la Cantera de Combia, la cual es la que normalmente suministra material para sub-base de pavimento en la ciudad de Pereira. La Interventoría, en vista de que en la ciudad no había suministro de material de lleno tipo 4, optó por recomendar al Contratista el material de la cantera el Cortijo ... adicionándole material sucio de río. “Esta Interventoría consideró pertinente que los sobrecostos por traer material tipo 4 para sub-base de pavimento, y el material sucio de río para rebajar la plasticidad desde fuera de la ciudad de Pereira, se debían cancelar al Contratista, pues por regla general el material de cantera para elaboración de sub-base en paviementos en la ciudad de Pereira, es traído y cotizado en licitaciones, tanto por las entidades contratantes como por 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 12 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros Contratistas de obras, de la cantera de Combia ubicada dentro del perímetro urbano de la ciudad...” (negrillas fuera de texto). Considerando los peritos además, que la fórmula de reajuste consagrada en el contrato de obra, resultaba insuficiente para compensar los costos del precio unitario de este ítem, punto

sobre el cual manifestaron: “Por tanto, observamos que en los informes hay una autorización muy evidente, aceptando el reajuste, reajuste este que debe ser diferente al obtenido por la aplicación de la fórmula de el Contrato, puesto que este sólo se aplicaría siempre y cuando el material explotado fuera el de la Cantera de Combia (base de la Licitación), pues de otra manera se presentaría un desequilibrio en el precio unitario, por un comportamiento atípico de dicho ítem” (fls 87 y 88, cdno 2). Lo anterior resulta lógico, si se tiene en cuenta que los precios unitarios propuestos por el contratista debían contener unos componentes que respondieran al cálculo por él efectuado sobre unas determinadas bases de costos, por ejemplo el acarreo de los materiales; si se varía la fuente de éstos recurriendo a una mucho más retirada, lógicamente se verán afectados los costos tenidos en cuenta para calcular el precio unitario, circunstancia que no podrá ser corregida mediante la sola aplicación de la fórmula de reajustes del contrato, ya que estas fórmulas tienden a evitar simplemente la afectación de los precios unitarios por el solo transcurso del tiempo; es decir, que “El reajuste de precios apunta a reconocer modificaciones extrínsecas o simplemente nominales del precio pactado en el contrato como respuesta a fenómenos inflacionarios ordinarios que permite conservar el poder 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 13 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros adquisitivo de la moneda. Por lo que en realidad no implica

una mayor remuneración para el contratista sino la actualización de la convenida” (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo; ob. cit., pag. 513). En el presente caso, luego de reconocer los peritos la anterior situación, calcularon, por concepto del reajuste de este ítem, un precio unitario de $26.952 y un monto total de reajustes, de $ 10’498.612,5 (fl 101, cdno 2), explicando al respecto: “Para el Relleno tipo 4 (con material afirmado) tomamos un valor del material de cinco mil pesos ($ 5.000) y un valor del transporte también de cinco mil pesos ($ 5.000) para un total de diez mil pesos ($10.000) para el material del Cortijo (carretera La Virginia – Medellín) y con este valor y una compactación del 30% se dedujo el sobrecosto del ítem Relleno tipo 4 (con afirmado)” (fl 100, cdno 2). Ya habían manifestado los peritos, que el reajuste no podía ser el solicitado por el contratista, del 57.5%, ya que “... con este porcentaje se estaría rompiendo el equilibrio que debe mantenerse entre El Contratante y el Contratista (Bilateral)” (fl 88, cdno 2), reconociendo con ello, que la solicitud de reajuste en este punto por el contratista, era exagerada. Resulta evidente entonces, que en efecto, al surgir la imperiosa necesidad de variar la fuente de los materiales para lleno tipo 4 que se tenía previsto utilizar, debiendo recurrir el contratista a una ubicada fuera del perímetro urbano de Pereira, los costos variaron de tal manera, que resulta

procedente el reconocimiento de la reclamación que por este 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 14 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros concepto elevó el demandante, aunque por la cuantía determinada por los peritos.

Excavación en roca: En segundo lugar, los peritos se refirieron al tema de la excavación en roca bajo agua de 2 a 4 metros y superior a 4 metros, aclarando que tal ítem se paga por metro cúbico “... así se hubieren gastado dos o tres o cuatro perforaciones o más, para quebrar la roca y si para una roca de X M3 se gastaron Y perforaciones, para obtener el número de roturas, no es sino dividir el número de perforaciones por el número de M3 quebrados, para obtener el número de perforaciones y roturas por M3 sin afectar para nada la medida de pago” (fl 88, cdno 2). Así mismo, cuestionó el dictamen la labor adelantada por la entidad para calcular el promedio de perforación, el cual a su juicio es de 2.91 perforaciones y roturas por metro cúbico, teniendo en cuenta sólo los sectores respecto de los cuales el contratista reclamaba, esto es los sectores II y III de la obra, promedio que a su juicio, es el que se debe tener en cuenta para reajustar estos items, manifestando: “Los peritos concluimos que al no haber estudio de Suelos y al no encontrarse en la documentación que conocimos en la cual se nos dijera el porcentaje de Roca que existiere o pudiera existir en los Sectores II y III, debemos admitir que estos porcentajes fueron los observados en el terreno y escritos en la

Bitácora y confirmados con el récord fotográfico de la Obra, como efectivamente se hizo y plasmado en un informe de la Interventoría al Contratista al Folio 176 del Cuaderno 1, numeral 6 ...” (fl 89, cdno 2). 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 15 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros Posteriormente, procedieron los auxiliares de la justicia a calcular el monto de los reajustes debidos al contratista por estos conceptos, determinando para el item 12.21 (Excavación roca bajo agua 2-4 m) un valor unitario de $44.864 y un valor total del reajuste, de $18’972.985,60; y para el item 12.22 (Excavación roca bajo agua superior a 4 m), un valor unitario de $47.005 y un valor total del reajuste, de $ 37.698.010 (fl 101, cdno 2). Se observa en este punto, que en el contrato en estudio se presentó una variación de items, en primer término, puesto que se pasó de excavación en roca mediante la utilización de explosivos, a la utilización de cuña hidráulica, hecho que condujo así mismo a la fijación de los respectivos precios unitarios para esta clase de excavación, precios que de todas maneras fueron calculados con base y fundamento en las condiciones de terreno que supuestamente se iban a encontrar en el sitio de las obras y que habían sido anunciadas por la entidad contratante en el respectivo pliego; y de conformidad con la clase de terreno que se preveía, así mismo se

proyectaron las labores a adelantar, en este caso para la excavación en roca, y en consecuencia, los costos que se derivarían de su ejecución. Pero si luego de fijados esos precios unitarios resultan condiciones imprevistas para las partes, como sucedió en el sub lite, en donde se halló que la mayor proporción de material a excavar era roca, y además debía serlo bajo agua, 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 16 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros las condiciones sin lugar a dudas varían y así mismo, los costos proyectados. Estas son las que han sido llamadas por la doctrina como “sujeciones técnicas o materiales imprevistas”, que corresponden a “... hechos de la naturaleza no previstos e imprevisibles que tienen un efecto técnico sobre la ejecución del contrato, alterando el equilibrio económico del mismo. Con razón se ha dicho que se trata de dificultades de orden geológico y por eso son propias del contrato de obra o de concesión de obra. Como ejemplos se suelen indicar los terrenos de consistencia más difícil o la presencia de capas o corrientes de agua no previstas en los planos. Como se observará se trata de fenómenos que en realidad están presentes al momento de suscribirse el contrato, sólo que eran desconocidos empleando la diligencia normal requerida y que afloran durante su ejecución” (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, ob. cit., pag. 508). En el presente caso, la entidad contratante a pesar de admitir el cambio en las condiciones de excavación en roca que

ameritaba una variación o reajuste de los precios unitarios fijados para tal labor, estuvo en desacuerdo sólo sobre el monto del reajuste propuesto por el contratista; así, en el proyecto de liquidación realizado por el Gerente de Macroproyectos de la entidad demandada, ingeniero Dionisio Arango Botero, éste manifestó (fls 153 y ss., cdno 1): “2. El 27 de enero el Contratista solicita reajuste a los precios unitarios de las excavaciones en roca, excavaciones en tierra, lleno con material tipo 4 y retiro de sobrantes.

3. El 3 de febrero de 1998, la Interventoría envía a la entidad la solicitud de ajuste del Contratista y los comentarios respectivos. Adicionalmente, le solicita al Contratista el análisis de precios unitarios de cada uno de los items en consideración.

5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 17 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros

4. El 18 de febrero de 1998 se realiza una reunión en las oficinas de la Empresa (Acta No. 23) con el fin de suscribir un acta de acuerdo de precios en los items que la Interventoría y la Empresa consideraban que si bien hubo un cambio en las condiciones iniciales del material de excavación, el valor asociado a tal cambio no era de la magnitud que el Contratista solicitaba.

5. El 23 de febrero la interventoría envía un oficio donde explica claramente los valores a reajustar en cada uno de los items considerados.

...

12. El 30 de julio de 1998, el Contratista envió una modificación

a su reclamación inicial, cuyo valor total no fue presentado por el Contratista, pero que de acuerdo con la información recibida, ascendía a la suma de $ 88 millones. La Empresa, como de costumbre, se reunió con el Contratista en varias ocasiones y respondió al Contratista con los argumentos técnicos que le asistían, no llegando nunca a ningún acuerdo verbal o escrito. ...

14. El 15 de octubre la Empresa dio respuesta al Contratista mediante oficio 5407, indicando que estaba de acuerdo con la reclamación, en la suma de $ 3.9 millones.

...

17. El 13 de enero de 1999, el Contratista envió un oficio indicando que no firmaba el acta de liquidación por no estar de acuerdo con los términos de la misma.

...

20. Durante el mes de febrero, el ingeniero Orlando Rojas Osorio, integrante de la Unión Temporal, se reunió con el ingeniero Dionisio Arango para tratar el tema, sin que se llegara a un acuerdo” Es decir que a pesar de reconocer que sí había lugar a efectuar reajustes a los precios unitarios de los items de excavación en roca, la entidad contratante disentía del monto de los mismos, con base en los cálculos que efectuó para determinar el costo de los respectivos items (fls 84 y sgtes, cdno 1).

Puesto que tales valores fueron determinados en el proceso por los peritos en un dictamen que no fue oportunamente 5CdeE/LJB/TSN Contractual 23729–6600123310001999079401 18 Unión Temporal Construcciones Buendía y López Cía. Ltda. y otros objetado por error grave, deberán ser estos los que se tengan

en cuenta para determinar el valor de la suma a cancelar para efectos de ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Por las anteriores razones, esta Delegada reitera su solicitud inicial de confirmación del fallo impugnado. De la Señora Consejera, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

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