PGN - EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Circunstancias por las cuales puede verse afecta

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para que se declare ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Marco teórico CONTRATOS ESTATALES-Finalidad que persiguen según sentencia del Consejo de Estado EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Circunstancias por las cuales puede verse afectado según sentencia del Consejo de Estado CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Oportunidad de las reclamaciones según regulación legal PRINCIPIO DE LA BUENA FE-En materia contractual consiste entre otras en cumplir obligaciones derivadas del acuerdo EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Si reclamaciones por su alteración no se hacen oportunamente serán extemporáneas En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual. CONTRATACIÓN ESTATAL-Principio de planeación según sentencia del Consejo de Estado DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-No se observa en sub examine por presunto incremento en auxilio de alimentación En este punto, esta Delegada del Ministerio Público advierte, que una vez evaluado el acervo probatorio, no se evidencia desequilibrio económico en el contrato de obra No. 5210263 de 2011, con ocasión del presunto incremento

alegado por el demandante en el valor del auxilio de alimentación previsto en laGuía de Condiciones Laborales de Ecopetrol para firmas contratistas, cuyo mayor costo dice haber asumido el Consorcio Tuberías La Cira Infantas 2011 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co CONTRATISTA-Debe realizar análisis de condiciones de viabilidad y oportunidad del contrato ….Así las cosas, se confirma que ECOPETROL S.A., debe asumir los costos generados al contratista por las parálisis presentadas, tanto de maquinaria, como de mano de obra, con ocasión de los retrasos padecidos, por la no existencia de los permisos diarios para que el equipo de trabajo pudiera ingresar de manera oportuna a las áreas donde se pactó el cumplimiento del objeto contractual. Finalmente esta Delegada debe dejar claro que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, señala que al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales los particulares fungen como colaboradores de la administración, y también están obligados a cumplir con el principio de planeación mediante la observancia en su propuesta inicial de los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado y jurídicos que aseguren la adecuada ejecución del objeto contractual. Además, deben tener en cuenta que si no tiene la capacidad de ejecutar el objeto contractual con los requerimientos que exige la entidad contratante también están violando el principio de planeación, así sean simples coadyuvantes de los fines de la

contratación estatal. Lo anterior, implica que el contratista debe realizar un análisis concienzudo de las condiciones de viabilidad y oportunidad del negocio, pues no hacerlo conlleva a reclamaciones sin fundamento, ya que es imposible cambiar las condiciones inicialmente pactadas y pretender por vía judicial obtener un reconocimiento económico adicional al contenido en el contrato. PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que se presentó un incumplimiento por parte de ECOPETROL al no gestionar permisos de manera oportuna Por tal razón, esta Delegada encuentra fundamentada la pretensión del accionante en este aspecto, por lo tanto, se determina que de acuerdo con las pruebas recaudadas, si se presentó un incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A., al no gestionar de manera oportuna, a través de la Gestoría del Contrato No. 52102631 de 2011 los permisos para que los equipos de trabajo contratados pudieran ingresar sin dilaciones a las áreas comprometidas, lo que ocasionó al contratista un gasto adicional en sus labores por pérdida de tiempo al no iniciar a tiempo las mismas. En este sentido, en primer lugar es importante para esta Delegada, aclarar que la partida de imprevistos está relacionada con aquellas actividades o hechos fortuitos humanos o de la naturaleza que desborde la órbita contractual, cuya ocurrencia no se encuentra descrita en el contrato. Pero, en el caso que nos ocupa, y tal como se citaron los folios y los párrafos contentivos del compromiso adquirido, esta obligación si se encontraba prevista y señalada de manera directa en el contrato, como también obra dentro de las pruebas del expediente que ECOPETROL S.A., se sustrajo al cumplimiento de la misma

obligación pactada por esa firma contratante, y de dicha omisión no se encuentra justificación alguna dentro de las explicaciones que al respecto ECOPETROL S.A. ha presentado durante el desarrollo de éste plenario por vía administrativa. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

CONCEPTO No. 166/2018

Bogotá D.C., 26 de octubre de 2018.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora MARIA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00928-00 (60887)

ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

ACTOR: CONSORCIO TUBERÍAS LA CIRA INFANTAS

2011

ACCIONADO: ECOPETROL S.A.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida // caso en el que el contratista reclama a ECOPETROL S.A. el reconocimiento por el desequilibrio contractual a que presuntamente estuvo sometido// Temas: Aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato / Causas y requisitos de aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato // Principio de planeación.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría

General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El 28 de octubre de 20141, Carlos Alberto Martínez Quintero apoderado judicial de CRUZ LTDA, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, radicó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demanda contentiva de Acción Contractual en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A., con el fin de que se declare la ruptura en el equilibrio económico y financiero del contrato No. 5210563 cuyo objeto consistió en la ejecución de obras de mantenimiento e instalación de tuberías ubicadas en los campos de la Superintendencia La Cira Infantas de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. durante las vigencias 2011-2013. 1 Escrito de la demanda visible a folio 61 y ss

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Las pretensiones solicitadas fueron las siguientes:  Diferencias en los costos generados por la obligación convencional alimentaria, que se incrementaron durante el desarrollo del contrato,

y que el contratista pagó en cumplimiento de cláusulas pertinentes, por valor de $155.534.881,32.  Pagos por hora extra para almuerzo en cumplimiento de acuerdo entre Ecopetrol S.A. y su sindicado de base USO suscrito luego del inicio de la ejecución del contrato, y no previsto antes, por valor de $99'190.360,62.  Diferencia por el reajuste de tarifas por el índice de precios al productor en el periodo comprendido entre 2010 y 2011 por valor de $418.226.603,06.  Valor de horas pérdidas por los paros de corto y largo plazo adelantados por la USO, que tuvieron que ser pagadas por el Consorcio, o por las dilaciones imputables a Ecopetrol S.A. en el otorgamiento de permisos de trabajo, o por acciones de terceros o de funcionarios de Ecopetrol S.A. no imputables al contratista, como demora en entrega de equipos y líneas a intervenir, paradas de actividades por presencia de gases en zona a intervenir, descargas de líneas, indefinición de trabajos y reubicación de cuadrillas por decisión unilateral de Ecopetrol S.A., por valor de $924'643.262,32.  Designación de un Funcionario Documentador y Funcionarios HSE por exigencia de Ecopetrol S.A. para atender actividades del contrato, que no se habían requerido en la oferta, por valor de $466.741.906,15.  Costo adicional por "Tie-Ins" o "taines" no exigidos en el pliego ni acordados en el contrato, cuyo valor es superior al pactado en los documentos del proceso de selección, por la suma de

$879'426.127,74, más un valor AlU de $202.268.009.00, para un total de $1'081.694.137,13.  Valor de los accesorios de tuberías que el CONSORCIO TCI sufragó, cuando le correspondía hacerlo a Ecopetrol, por valor de $454'275.414.81.  Condenar a pagar los intereses moratorios causados desde el 07 de enero de 2014, día en que se suscribió el acta de liquidación del contrato.  Condenar en costas al demandado. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co En apoyo de sus peticiones narra de manera resumida, los siguientes hechos:  La Empresa Ecopetrol S.A. y Occidental Andina LLC (OXYANFIN), en calidad de operadores del "Contrato de colaboración empresarial para la exploración y explotación del área de la Cira Infantas", adelantaron proceso de selección mediante la licitación privada No. 552075 cuyo objeto consistió en ejecutar las "Obras de Mantenimiento e Instalación de tuberías ubicadas en los campos de la Superintendencia La Cira Infantas de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. durante las vigencias 20112013", el valor del contrato fue $11'557.062,524, discriminado para cada vigencia así: año 2011: $4'563.670.891, Año 2012: $3'615.017.512 y año 2013: $3'378.374,121.

 El 14 de enero de 2011 se suscribió el contrato No. 5210263, cuyo plazo de ejecución pactado fue de 1.035 días o hasta el 31 de diciembre de 2013, lo que primero ocurriera, contado desde la fecha de la suscripción de la respectiva acta de inicio. La forma de pago se pactó así: (i) pago parcial: por avance de obra hasta completar el 90% del plan detallado del trabajo y (ii) pago final: que equivale al último pago del 10% del valor del contrato, previa firma del acta de liquidación de los trabajos.  El contrato inició su ejecución el 8 de febrero de 2011 con la suscripción del acta de inicio.  Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera –USO suscribieron reajuste para la convención colectiva de trabajo por lo que los costos de alimentación fueron incrementados con posterioridad a la presentación de la oferta en el mes de diciembre de 2010, así: Período Valor del auxilio Del 01 de julio de 2010 al 30 de junio de 2011, $2.303 Valor inicial periodo de celebración del contrato (enero de 2011) 01 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2012 $9.967 Incrementos 01 de julio de 2012 hasta el 30 de junio de 2013 $10.516 01 de julio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014 $11.096  El 25 de octubre de 2013 mediante escrito con número interno de Ecopetrol 2013-071-166683, se solicitó el reconocimiento de las diferencias en los costos por alimentación en estricta

aplicación de la convención colectiva suscrita entre ECOPETROL S.A. y LA UNIÓN SINDICAL OBRERA-USO de fecha 10 de julio de 2010, por ser el previsto para la fecha de 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co celebración del contrato de obra.  El 3 de diciembre de 2010 mediante oficio No. 2013-071-10303 Ecopetrol da respuesta al requerimiento e informa que la Convención Colectiva USO-ECOPETROL no aplica a los trabajadores de contratistas. Agrega que Ecopetrol inicialmente reconoció en las facturas correspondientes un reajuste parcial de $549 por año, que no representaba el costo real de los auxilios de alimentación que pagó a sus trabajadores, en cuantía total de $155.534.881,32; sin embargo, afirma que, Ecopetrol descontó el valor reconocido en el acta de liquidación final.  Agrega también que pactó un incremento al valor de la jornada ordinaria, correspondiente a una hora extra por concepto de almuerzo, de lo cual informó la USO a sus afiliados mediante oficio del 10 de julio de 2012, encontrándose obligado a realizar dicho pago a sus trabajadores, pues las actividades de obra exigían que fueran continuas y se desarrollaran en el campo, lo que impedía que sus trabajadores se acercaran a los casinos a almorzar. Esa orden de reconocimiento de una hora adicional incrementó los costos del Contrato No. 5210263 por valor de

NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL

TRESCIENTOS SESENTA PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($99.190.360,52).  De acuerdo con la cláusula tercera del contrato No. 5210263 el 1 de enero de 2011 se debió realizar el reajuste, sin embargo mediante oficio de fecha 14 de febrero de 2011, radicado CONSORCIO TCI-INT-011-11, Ecopetrol informó al Consorcio TCI otro sí del contrato, comunicación que el CONSORCIO dio respuesta el mismo día negándose a firmar inicialmente dicho otro sí e indicando “se nos realice el reajuste de acuerdo con lo pactado en el contrato firmado”, dado que los precios correspondían a tarifas del año 2010 por lo que lo establecido era contrario a lo pactado dentro del contrato, sin embargo no fue acogida la solicitud con el argumento que existió un presunto error por parte del funcionario que tuvo a cargo la elaboración de los pliegos y la minuta, ejerciendo cierta presión contra el CONSORCIO que se vería afectado el desarrollo del acuerdo de voluntades, ante estas presiones se vieron obligados a suscribirlo. Señala que se les generó un detrimento patrimonial que asciende a CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE SEIS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS CON SEIS CENTAVOS M/CTE $418.226.603,06).  Afirma la parte actora que solicitaron el reconocimiento de las 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado.

consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co horas perdidas por los paros de corto y largo plazo que adelantó el Sindicato de base de ECOPETROL, denominado UNION SINDICAL OBRERA –USO-, lo que genero el retardo de las actividades y como consecuencia de esto, perdidas económicas al CONSORCIO TCI debido a que no se podía iniciar las labores.  Señala que surtieron retrasos en el desarrollo de actividades de ejecución del contrato debido a que ECOPETROL demoró el otorgamiento de permisos de trabajo sin los cuales no podían realizarse, igualmente, hace referencia a la presencia de gases en el área de trabajo, situación generada por los equipos técnicos de ECOPETROL S.A. en la que por razones de seguridad, se ordenó la suspensión de los trabajos correspondientes, así como existieron otras circunstancias que dieron lugar a pérdida de tiempo, ajenas completamente a la voluntad del contratista tales como: descargas en línea, indefinición de Ecopetrol de actividades a desarrollar por falta de suministros y mora en la entrega de equipos, problemas de liberación de predios y órdenes de reubicación de cuadrilla y que afectó económicamente los intereses de ese Consorcio TCI.  Indica la vinculación de personal permanente, sin estar obligado a hacerlo. Frente al funcionario de documentación del programa “ELLIPSE” era una labor que debió ejecutar ECOPETROL y no el CONSORCIO TCI, pues si bien es cierto ellos podrían exigir

al contratista documentar todas las actividades de desarrollo del objeto contractual con herramientas informáticas, también lo es que no era una obligación de carácter permanente. Sin embargo el CONSORCIO desde noviembre de 2011 y hasta la finalización del acuerdo de voluntades, contrató a una persona para cumplir con la función de alimentar a diario el sistema ELLIPSE de ECOPETROL y consolidar de manera mensual la información, explica que ECOPETROL le solicitó un documentador para atender su propia mora en el trámite de las facturas correspondientes a los meses de abril a agosto de 2011, generada por la enfermedad de una de sus empleadas.  Adicionalmente, señala la vinculación permanente de funcionarios HSE no prevista en el contrato. Se refiere a que en el pliego de condiciones se estipuló que si para el desarrollo de la obra se contrataban más de 20 trabajadores, se requeriría un profesional de HSE con el fin de garantizar la integridad de las personas, el medio ambiente y la infraestructura operativa durante la ejecución del contrato. Se concibió una nómina menor a 20 trabajadores, por lo que no se requeriría en forma permanente de una profesional HSE. Ante la no planeación de 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co los trabajos con antelación lo que parecía temporal, es decir más de 20 trabajadores si se presentaban emergencias, se volvieron “emergencias permanentes” que obligaron al CONSORCIO a vincular cuadrillas de más de 20 trabajadores,

con la consecuente vinculación de un HSE en forma permanente.  Hace referencia a la fijación por parte de Ecopetrol de precios unitarios sin incluir el valor de puntos de empalme de tuberías (TIE INS o taines) exigidos en las directriz o normas técnicas ECP-GTP-F-38-NIP-51-04 de septiembre de 2004 por la Gerencia de Producción de Ecopetrol, norams on The Society for Protective coating y normas NACE (National Association of Corrosion Enginners), lo que llevó a que los precios unitarios fijados por Ecopetrol resultaran inferiores a la realidad económica del contrato.  Respecto al suministro de accesorios no contemplados en el contrato, por disposición del “Líder del día a día Equipo Estratégico” de Ecopetrol, designado como “frontal” para la toma de decisiones relacionadas con el contrato. Indica que durante la ejecución del contrato entendió que toda solicitud que se hiciera con la anuencia de esos empleados de Ecopetrol era de obligatorio cumplimiento y que la Gestoría solicitaba al consorcio el suministro de materiales que eran a cargo de Ecopetrol porque en sus bodegas no había existencias. Añade que asumió el suministro de estos materiales con el único fin que los trabajados pudieran realizarse de la forma programada en las reuniones semanales. Sostiene que Ecopetrol negó el reconocimiento y pago del valor de dichos accesorios cuyo suministro estaba a su cargo, argumentando que las solicitudes fueron presuntas, que de existir requerimiento por parte de un funcionario de Ecopetrol, éste no estaba habilitado ni autorizado

para hacerlo, que en todo caso, era obligación del Consorcio suministrar todos los materiales y accesorios necesarios para el desarrollo del contrato y que no existen pruebas del suministro del Consorcio de materiales a Ecopetrol. Concluye afirmando que existen pruebas documentales de todos los suministros y resalta que frente a él, el Gestor representa a Ecopetrol, por lo que las solicitudes de material que éste haga, además de ser validas, le eran de obligatorio cumplimiento. Señala que Ecopetrol durante la ejecución del contrato entregó varios materiales al contratista, por lo que es incongruente que niegue el pago de los que no suministró siendo su obligación. 1.2. Sentencia de primera instancia: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co El Tribunal Administrativo de Santander2, a través de Sentencia del 19 de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda parcialmente. En efecto, el a-quo en primer lugar con respecto a los presuntos incrementos que durante su ejecución presentó el valor del concepto “compensación de casino” o “auxilio de alimentación”, cuyo costo debió ser asumido por el Consorcio demandante, señala que el demandante no sufrió daño alguno por la causa alegada, porque nunca pagó a sus trabajadores, el citado auxilio económico, de donde los incrementos que presentó este concepto durante la ejecución del contrato no pudieron impactar los costos por él asumidos para cumplir el objeto contractual.

Concluye que aunque es cierto que el valor del auxilio de alimentación presentó una serie de incrementos durante la ejecución del contrato de obra No. 521026312011, el demandante no incurrió en valor o costo adicional al pactado en el contrato, pues nunca pagó el auxilio económico a sus trabajadores, de donde los incrementos que presentó por este concepto durante la ejecución del contrato no pudieron impactar los costos asumidos por él para cumplir el objeto contractual. Al no existir impacto en los costos, tampoco lo hubo en la economía del contrato, descartándose la existencia de un daño cierto como presupuesto necesario del desequilibrio económico alegado. En segundo lugar, respecto al pago de la hora de almuerzo a los trabajadores del contratista que supuestamente exigió Ecopetrol, luego de la celebración del contrato, y si constituye una carga económica imprevisible que afecta la ecuación económica del CONSORCIO, consideró el Tribunal que el pago del tiempo para el almuerzo de los trabajadores del consorcio demandante hacia parte de sus obligaciones contractuales, las que fueron conocidas desde el proceso de selección que dio origen al contrato No. 5210263 de 2011. En tercer lugar, en lo que tiene que ver con la actualización de los precios de materiales, herramientas y equipos fijados por el consorcio demandante en su oferta del año 2010, aplicando el índice de Precios al Productor del año 2011. Concluyó el a-quo que la oferta del demandante debió proyectar precios al año 2011 de celebración y ejecución del contrato, para corregir el efecto inflacionario que era previsible; cualquier error en sus cálculos le es atribuible a él mismo. La

cláusula de actualización de precios del contrato No. 5210263 contenía un error mecanográfico en el año de inicio de su aplicación por lo que fue modificada libre y autónomamente por las partes, sin que ello haya generado un desequilibrio económico del contrato y afirmó que en todo caso no está demostrado que los precios fijados por el contratista en su oferta correspondan a los reales del año 2010 y que, además, hubiesen sido impactados con el efecto inflacionario del año siguiente, lo que impide establecer la existencia un desequilibrio económico del contrato. 2 Providencia visible a folios 345 a 370 del cuaderno Consejo de Estado. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co En cuarto lugar, hace referencia a que por la mayor permanencia en obra generada por paros organizados por la USO y comunidades vecinas a las operaciones de Ecopetrol, no se generó un desequilibrio económico del contrato de obra No 5210263/2011 como consecuencia de los costos en que incurrió, y que no es procedente la aplicación de la teoría de la imprevisión puesto que estos paros no pueden catalogarse como extraordinarios, súbitos e inesperados y estos fenómenos sociales no eran desconocidos por el contratista al momento de participar en la Licitación Privada No. 552075, no sólo por tratarse de un experimentado contratista de Ecopetrol, sino, en especial, porque en ese proceso licitatorio se dio a conocer la "Gula de Procedimiento de gestión de

contratistas" distinguida con el No. ECP-DAB.P 032 del 22 de octubre 2010, versión 5, que hacia parte de los documentos contractuales, entre los factores de evaluación del desempeño de los contratistas, Ecopetrol advierte sobre la existencia de "incidentes del entorno social”, entre otros, protestas públicas de la comunidad que afecten la imagen de Ecopetrol S.A., por rechazo a la actividad petrolera o demanda de inversión social o empleo, bloqueos de vías de acceso a instalaciones, campos y pozos, paros de la comunidad que afecten la operación, entre otros. La frecuencia de estos incidentes, cuando son motivados total o parcialmente por el contratista evaluado, constituye un factor negativo en la evaluación. Afirma que también hizo parte de los documentos contractuales el “instructivo para uso de matriz RAM” No. ECP-DRI-U007 en la que Ecopetrol propone dentro de los riesgos previsibles las pérdidas económicas por parada temporal, cuya frecuencia y severidad debía determinar el contratista en su matriz de riesgos, siendo razonables esperar que en este ítem el contratista haya previsto los paros sindicales y cívicos que hacían probable la concreción de dicho riesgo. Y concluye que no puede afirmarse que los paros promovidos por la USO y las comunidades del sector, durante la ejecución del contrato, constituyen hechos imprevisibles que puedan servir de fuente al desequilibrio económico del contrato bajo la teoría de la imprevisión. En quinto lugar, a juicio del a-quo la exigencia de Ecopetrol S.A. que llevó a que el contratista vinculara laboralmente a un empleado

documentador para manejar el sistema ELLlPSE se deriva de las obligaciones asumidas por el consorcio en virtud del Contrato 5210263 y el pago de esa contratación fue asumido por el contratista tras un acuerdo con Ecopetrol que tiene plenos efectos vinculantes. En relación con el empleado HSE, contratado por el consorcio demandante al haber vinculado a más de 20 trabajadores, el Tribunal señala que ni la minuta del contrato ni en las especificaciones técnicas se fija un número máximo de trabajadores que el consorcio accionante debía vincular a su nómina. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co En sexto lugar, hace referencia a las obras adicionales cuyo costo a criterio del contratista debieron ser asumidas por Ecopetrol por encontrarse por fuera de los precios unitarios del contrato, al respecto el Tribunal de Santander consideró que el procedimiento TIE IN consistente en interconectar sistemas de tuberías nuevas con las ya existentes, no sólo está previsto en los ítems o actividades del contrato, sino que constituye la esencia misma del objeto contratado. Y concluye que no puede exigírsele a Ecopetrol una medida de pago distinta a la pactada en el contrato, pues únicamente está obligada a cumplir lo acordado. En séptimo término, el Tribunal de Santander se pronuncia respecto al suministro de materiales y accesorios necesarios para la instalación y mantenimiento de las tuberías que Ecopetrol debe reconocer al

contratista. A juicio del Juez Administrativo los materiales y accesorios cuyo pago reclama el contratista ya fueron cancelados por Ecopetrol dentro de los precios unitarios del contrato. En cuanto a lo solicitado por el contratista consistente en que Ecopetrol debe asumir los costos generados por stand by de maquinaria y mano de obra, por los retrasos de la entrega de los permisos diarios para ingresar a trabajar, el Tribunal señala que durante la ejecución del contrato se presentaron sendos y significativos retrasos en el inicio de las obras, causados por la ausencia de los referidos permiso y tal obligación quedo registrada en la reunión de seguimiento al contrato realizada el 23 de octubre de 2012, sin embargo Ecopetrol no adoptó medida alguna para agilizar la entrega de permisos, continuando con retrasos significativos que impedía la iniciación de las obras a las 7:00 am que empezaba la jornada laboral de los trabajadores del contratista. Por lo tanto, el Tribunal condenó en abstracto a Ecopetrol, dado que no reposa en el expediente prueba que permita determinar el quantum del daño. Finalmente y en lo que tiene que ver con las diferentes circunstancias que impidieron una rápida ejecución del objeto contractual, sin precisar circunstancias de tiempo y modo de ellas. En el hecho décimo de la demanda el contratista le atribuye a Ecopetrol S.A. responsabilidad por demoras en la ejecución de la obra con ocasión de "presencia de gases acciones de terceros y parte técnica... descargas en línea, indefiniciones de trabajos, problemas en la liberación de predios, trabajos de otros terceros, simulacros, demora en la entrega de equipos y órdenes de ECOPETROL de reubicación de las cuadrillas".

El a-quo afirma que los numerosos documentos que reposan en el expediente dan simple cuenta de la ocurrencia de hechos objetivos, sin que se encuentren acreditados hechos de los cuales pueda emerger con certeza un incumplimiento de Ecopetrol. En cuanto a la aparición de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co gases que impedían continuar labores, basta señalar que este acontecimiento es un riesgo propio del alea del contrato celebrado”, luego debe ser asumido por el Contratista. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: El apoderado de la Entidad Demandada – ECOPETROL S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia3. Del recurso presentando, se destacan, en resumen, los siguientes reparos al fallo recurrido: Considera que el a-quo inobservó en lo que respecta a la emisión de permisos de trabajo, cuyo tra