PGN - EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - No se advirtió que se haya presentado dentro del

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para que se ordene y disponga restitución de anticipo no amortizado con ocasión de contrato de obra CONTRATOS-Al ser estatales se podrá pactar pago anticipado y entrega de anticipos hasta por el 50% del valor de estos/ANTICIPO-Fue objeto de varias modificaciones sucesivas sin excederse del tope máximo permitido por ley En el caso se observa que si bien el anticipo fue objeto de varias modificaciones sucesivas, nunca se excedió el tope máximo permitido por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual prevé que en los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos hasta por el cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato. En el mismo sentido se encuentra acreditado que el INVIAS recibió y aprobó los estudios y diseños entregados por el contratista……,como consta en las acta de entrega y recibo definitivo por un valor de $ 200.565.599 más el IVA equivalente a $32.000.000 treinta y dos millones de pesos. Igualmente, se encuentra demostrado que el Invias, recibió y aprobó un valor total básico de 1a obra ejecutada de Mil setecientos cincuenta y tres millones novecientos treinta y nueve mil cuatrocientos cincuenta pesos con veinte centavos MCTE ($ 1.753.939.460,20) sin incluir IVA, que el IVA ascendió a once millones doscientos veinticinco mil doscientos once pesos $ 11.225.211, un valor básico por ajustes de ciento cincuenta y siete millones noventa y cuatro mil seiscientos veintisiete pesos con veinte centavos $ 157.094.627,20.

ANTICIPO-No constituye un pago y debe ser amparado por póliza de garantía Sobre el anticipo se ha dicho que no constituye un pago, por cuanto son recursos públicos que entrega la entidad estatal al contratista para cubrir los costos iniciales de la ejecución del objeto contractual, por lo cual se exige que este dinero sea amparado por una póliza de garantía correspondiente al cien por ciento (100%) de su valor, dinero que se convierte en pago a medida que se va amortizando a través de las actas parciales de entrega, de lo que se deduce que el dinero entregado en anticipo no es propiedad del contratista sino de la entidad contratante, por lo que obligatoriamente la destinación debe ser a ese plan de inversión acordado para la ejecución del objeto contractual. PRUEBAS OBRANTES-De estas no se advierte rompimiento del equilibrio económico del contrato/LIQUIDACIÓN DE CONTRATO-Se fundamentó en pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso/EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-No se advirtió que se haya presentado dentro del sub lite En relación con el posible rompimiento del equilibrio económico del contrato, de las pruebas relacionadas en precedencia y obrantes en el presente proceso, no se evidencia una ruptura del equilibrio económico del contrato que haya causado enriquecimiento del Estado y como consecuencia el empobrecimiento del contratista o la lesión a su patrimonio, pues como se observó lo que hizo el a quo fue liquidar el

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857)

5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724 contrato de acuerdo con las pruebas allegadas, en relación con el pago al trabajo efectuado frente a lo abonado como anticipo. Así las cosas, se concluye que es procedente la confirmación de la sentencia apelada. De conformidad con las estipulaciones contractuales, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, y con los documentos del contrato que fueron allegados al plenario, para esta Procuraduría Delegada la liquidación judicial del contrato se encuentra fundamentada en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, así mismo de las pruebas aportadas al proceso no se advierte un rompimiento del equilibrio económico del contrato.

PROCURADURÍA GEN2ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857)

5aCdeE/AMV/CHP

IUS-E-2019-101724

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 26 de febrero de 2019

Doctor

RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-021

Acción: Controversias Contractuales Radicación: 730012331000201000659 01 (59857)

Actor: Instituto Nacional de Vías INVIAS

Demandado: Infracol Ltda., Grupo Americano de Construcciones,

Seguros Generales Cóndor S. A.

Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, con base en las

argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La Demanda El 3 de noviembre de 2010, en ejercicio del medio de control controversias contractuales, por intermedio de apoderado judicial, el Instituto Nacional de Vías INVIAS presentó demanda contra Infracol Ltda., Grupo Americano de Construcciones S. A. y la Compañía de Seguros Generales Cóndor S. A., con el fin de que: i) se ordene, condene y disponga la restitución del anticipo no amortizado otorgado a la Unión Temporal Vías del Futuro integrada por Infracol Ltda. y el Grupo Americano de Construcciones S. A., y de otra parte, la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. (aseguradora garante), con ocasión del contrato de obra N° 2739 del 17 de noviembre de 2005, sumas indexadas con los intereses a que hubiere lugar, y ii) que se liquide el referido contrato 2739 de 2005.

PROCURADURÍA GEN3ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857)

5aCdeE/AMV/CHP

IUS-E-2019-101724

 Contestación Infracol Ltda y el Grupo Americano de Construcciones S. A. Se opusieron a todas las pretensiones y en cuanto a la devolución del anticipo señalaron que dicha pretensión no es clara, por cuanto no se determina el valor del anticipo sin amortizar, aun cuando el demandante INVIAS debe saberlo. Explicaron que el anticipo recibido se invirtió en la ejecución de las obras y que en cuanto a la liquidación judicial argumentó que no se cumplió con el requisito de procedibilidad. Frente a las pretensiones dinerarias, arguyeron que no es posible ordenar, condenar y disponer que se paguen los anticipos no amortizados ni las demás sumas de dinero, o que se actualicen en razón a que toda ellas deben responder a la liquidación previa del contrato, única vía para determinar quién le debe a quién y por qué concepto. Propuso como excepción el enriquecimiento sin causa a favor de la Nación y en detrimento patrimonial de los miembros de la Unión Temporal Vías del Futuro. Indicó que la parte accionada recibió por concepto de anticipo la suma de $ 4.086.085.649,75 y que dicho anticipo se utilizó en las obras ejecutadas por los accionados. Cóndor S. A. Compañía de Seguros Generales. Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, en sustento de lo cual explicó que el anticipo fue invertido en su totalidad en la obra, y que tampoco se tuvo en cuenta los valores ejecutados por la UTVF, que no fueron pagados por

el INVIAS.

Propuso como excepción la inexistencia de la obligación, ya que el anticipo fue invertido en su totalidad en la obra. De otra parte, indicó que la cobertura del buen manejo y correcta inversión del anticipo, no se circunscribe a los recursos que han sido amortizados, dado que esta operación es contable, y que el amparo cubre la totalidad del anticipo, razón por la que la entidad que pretenda hacer efectiva la póliza debe demostrar que el contratista se apropió de los recursos del anticipo. Propuso como excepción el cobro de lo no debido, ya que la UTVF cumplió con la obligación de invertir la totalidad de los dineros dados en anticipo en la obra, obras que fueron recibidas por el INVIAS mediante diferentes actas. Que el contratista UTVF dio buen uso a los recursos entregados como anticipo y además los invirtió en la obra y demás actividades contractuales, todo lo cual

PROCURADURÍA GEN4ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724 se encuentra demostrado en las diferentes actas levantadas a lo largo de la obra. También propuso como excepción la de contrato no cumplido indicando que después de la legalización de la cesión del contrato, el INVIAS se demoró más de cinco meses y 17 días respecto del plazo contractual pactado y que además el INVIAS le negó en varias oportunidades al contratista la ampliación del plazo solicitado, agravándole aún más la situación al declararle irregularmente la

caducidad después de vencido el plazo contractual. Demanda de reconvención Las entidades demandadas INFRACOL LTDA y GRUPO AMERICANO de Construcciones S. A. mediante demanda de reconvención, solicitaron que se condene al INVIAS a pagar los dineros que resulten probados dentro del proceso por concepto de la ruptura del equilibrio económico en la ejecución del contrato No 2739 de 2005. Sustentaron esta solicitud en que la resolución de caducidad está viciada de nulidad por falta de competencia temporal, dado que la fecha de vencimiento de la ejecución del contrato fue el 11 de febrero de 2008. Así mismo, señalaron que la declaración de ocurrencia del siniestro de indebida inversión del anticipo se realizó en forma extemporánea, por cuanto el contrato terminó el 11 de febrero de 2008 y la competencia de la administración para expedir dicho acto administrativo iba hasta el 11 de agosto de 2008, pero aquél se expidió el 22 de diciembre de 2009.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 22 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima, aceptó parcialmente las pretensiones del INVIAS y resolvió declarar nula la Resolución No 1972 del 29 de abril de 2008 y la Resolución No 4542 de 2008, por medio de las cuales el INVIAS declaró la caducidad del contrato No 2739 de 2005 y resolvió el recurso de reposición formulado en sede administrativa contra el acto administrativo que declaro la caducidad del contrato, argumentando para tal fin extemporaneidad en la decisión que declaró la caducidad.

Frente a las pretensiones de la demandante, al liquidar el contrato condenó a la demandada Unión Temporal Vías del Futuro, integrada por Infracol Ltda y el Grupo Americano de Construcciones S. A. y a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S. A. a pagar la suma de $3.237.123.619,65 a favor del INVIAS. Con fundamento en lo siguiente:

PROCURADURÍA GEN5ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724 “En el presente caso, se encuentra probado que se aprobó como anticipo total del contrato la suma de $ 4.086.085.649,65, de los cuales se entregaron los siguientes valores: Al señor Bernardo Miguel Elías Nader y a la UTVF se les pagaron las sumas de $ 1.225.825.694,85, otro valor de $1.634.434.259,80 y otro por $ 1.225.825.695 todos estos son valores (conforme acta de entrega y recibo definitivo de obra). De otra manera, existe una diferencia entre el acta de entrega y recibo definitivo de obra y la relación de pagos, en cuanto al valor de obra ejecutada con IVA, en un valor de $ 235.298.572. Igualmente se reconoce en el acta de entrega y recibo definitivo de obra que la UTVF hizo la devolución de saldo de anticipo a favor del INVIAS, por la suma de $ 848.962.030, cifra que se registra igualmente en la

relación de pagos del INVIAS como reintegro de anticipo no amortizado. Determinado el valor del contrato 2739 de 2005, el costo de las obras entregadas y recibidas por el INVIAS, el monto consignado por concepto de anticipo y la suma reintegrada por parte de la UTVF y no existiendo dentro del plenario pruebas que demuestren la ruptura del equilibrio económico en la ejecución del contrato que hayan generado costos adicionales a favor del contratista, por el contrario existiendo pruebas documentales que demuestran un incumplimiento del 76,54 %, se procede a realizar el balance de cuentas del contrato , con los valores antes mencionados. Total Estudio, Diseño Y Obra con IVA facturado $ 1.920.622.217,40 Anticipo facturado $4.086.085.649,65 Total bruto pagado por Anticipo, Estudio, Diseño y Obra Ejecutado. $6.006.707.867,05 (-) reintegro de anticipo $ 848.962.030.00 (-) Facturado por estudio.-diseño y Obra ejecutada $1.920.622.217 Valor a favor del INVIAS por Anticipo no amortizado. $3.237.123.619.65 En consecuencia, esta Sala condenará a la unión temporal vías del futuro, integrada por Infracol Ltda. y Grupo Americano de Construcciones S.A., así como a la compañía de seguros generales Cóndor S.A., a pagar solidariamente la suma de tres mil doscientos treinta y siete millones, ciento veintitrés mil seiscientos Diecinueve pesos con sesenta y. cinco

centavos. ($3.237.123.619,65), a favor del INSTITUTO NACIONAL DE

VÍAS -INVIAS.”'

PROCURADURÍA GEN6ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724  Recurso de Apelación La unión temporal demandada considera que el monto liquidado por pagar en la sentencia condenatoria carece de respaldo probatorio, porque en su concepto el valor del anticipo fue gastado en su totalidad en las obras realizadas. Considera que se cometió un error en la liquidación porque si el valor del anticipo fue de $ 4.086.085.649, y la obra ejecutada por el contratista fue por valor de $ 2.155.920.789,40 y lo reintegrado por concepto del anticipo fue $ 848.962.030, resultaría que la diferencia es de $ 1.081.202.830, de los cuales la Aseguradora Cóndor S. A. habría abonado la suma de $ 1.115.686.449, porque dicho dinero debe imputarse al anticipo, y no como se hizo, al pago de una cláusula penal inexistente. Argumenta que la compensación en este caso es pertinente, dado que al haberse declarado la nulidad del acto administrativo resolución N° 1972 del 29 de abril de 2008 (por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato) y no haberse compensado el valor de $1.115.686.449 entregado por la aseguradora

Cóndor S. A., al INVIAS se originaría por parte de la entidad pública demandante un enriquecimiento ilícito. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea los siguientes problemas jurídicos: ¿Es procedente la restitución del anticipo no amortizado otorgado con ocasión del contrato No 2739 del 17 de noviembre de 2005? ¿Se encuentra demostrada la ruptura del equilibrio económico del contrato y por ende hay lugar a indemnización alguna? Análisis Jurídico De acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados1. 1 ? Artículo 3° Ley 80 de 1993.

PROCURADURÍA GEN7ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857)

5aCdeE/AMV/CHP

IUS-E-2019-101724

En un Estado social de derecho2 el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Por ello, el interés general determina las actuaciones de la administración, de

los servidores que la representan y de los contratistas, supeditados al cumplimiento de los fines del Estado. Conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. Caso concreto Los hechos en los que se fundamenta la demanda se pueden sintetizar así: El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a través de la Secretaría General Técnica adelantó el proceso Licitatorio Nro. SGT-110-2005, producto del cual suscribió el 17 de noviembre de 2005, el contrato de obra Nro. 2739 de 2005 con BERNARDO MIGUEL ELIAS NADER, obrando en nombre propio, cuyo objeto fue ESTUDIO Y DISEÑO, LA RECONSTRUCIÓN,

PAVIMENTACION Y/O REPAVIMENTACIÓN DEL GRUPO DE TRAMOS

CUATRO (4) DISTRIBUIDO ASÍ: LA SIERRA -JUNIN CON UNA

LONGITUD DE 13.00 KILOMETROS, VÍA ROVIRA-CORAZÓN CON UNA

LONGITUD DE 18.40 KILOMETROS, EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA por valor de $8.255.280.072.00, incluido IVA.

El plazo de ejecución estipulado de conformidad con la cláusula cuarta del contrató principal, fue de veinticuatro (24) meses contados a partir de la orden de iniciación, impartida para tal efecto por el Secretario General Técnico del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, el 12 de enero de 2006. Por medio de modificación del 2 de febrero de 2006, los suscritos contratistas decidieron modificar la forma de pago del contrato y anticipo, 2 Artículo 1° Constitución Política de Colombia.

PROCURADURÍA GEN8ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724 aumentando el segundo en $ 1.634.434.259,80, resultando un anticipo de $ 2.860.259.954,65. El contratista inicial BERNARDO MIGUEL ELIAS NADER, cedió por medio de cesión del 10 de mayo de 2006, la totalidad de su porcentaje de participación, sus derechos y obligaciones correspondientes al contrato principal Nro. 2739 dé 2005, a la UNIÓN TEMPORAL VIAS DEL FUTURO

(Integrada por INFRACOL LTDA y GRUPO AMERICANO DE

CONSTRUCCIONES S.A.).

Por medio del adicional Nro., 1 de 11 de diciembre de 2007, se modificó el

valor total del anticipo en MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS $ 1.225.825.695 MONEDA CORRIENTE, para un total,

acumulado de CUATRO MIL OCHENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y

CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON

SESENTA Y CINCO CENTAVOS $ 4.086.085.649,65.

Que el contratista no amortizó el valor del anticipo tal y como lo estableció el contrato de obra No 2739 de 2005 en el parágrafo segundo de la cláusula octava, no obstante se advierte que el contratista reintegró la

cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES

NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL TREINTA PESOS $ 848.962.030

MONEDA CORRIENTE, registrando un saldo pendiente por amortizar de

TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTOS

VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON SESENTA

Y CINCO CENTAVOS $ 3.237.123,619,65.

Que a la fecha de la firma del acta de entrega (27 de abril de 2009) y recibo definitivo de obra, el contratista no ha dado cumplimiento al objeto contractual pactado en el Contrato Nro. 2739 de 2005, pues no ha demostrado la entrega de la totalidad de la obra contratada con los requerimientos técnicos, Que teniendo en cuenta que el valor del anticipo no fue amortizado como lo establece el contrato No 2739 de 2005 en el parágrafo segundo de la

cláusula octava, a través del oficio SGT 22243 del 11 de junio de 2008 el INVIAS solicitó al contratista efectuar la devolución del anticipo sin amortizar. De dicha solicitud fue informada la compañía de seguros garante del contrato. Que mediante resolución No 1972 del 29 de abril de 2008 el INVIAS declaró la caducidad del contrato, resolución que siendo objetada mediante el recurso de reposición fue confirmada el 25 de agosto de 2008 mediante Resolución 4542 de la fecha. Que conforme al memorando OAJ-AJC46182del 5 de agosto de 2010, se informa que la compañía de seguros Cóndor S. A. consignó al Instituto la

PROCURADURÍA GEN9ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724 suma de $1.115.686.449 por concepto de capital según comprobante de tesorería 7999 del 05-08-10. Que de la consignación efectuada el valor correspondiente a la cláusula penal por este contrato corresponde a $626.215.831,00), quedando los interés por cancelar.” Pruebas allegadas al proceso -Copia autentica de resolución de adjudicación de contrato a Bernardo Miguel Elías Náder, del 21 de octubre de 2005 (Fls 1 a 3 C. ppal). -Copia autentica del contrato No 2739 de 2005, cuyo objeto es el estudio y

diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del grupo de tramos cuatro (4) distribuido así: La Sierrita – Junín con una longitud de 13 kilómetros, vía Rovira-corazón con una longitud de 18,40 kilómetros, en el departamento del Tolima, por un valor inicial de $8.255.280.072. (Fls 9 a 20 c. ppal). -Copia autentica de la modificación del contrato No 2739 de 2005 modificando el literal b) del parágrafo tercero de la cláusula séptima “Forma de Pago” y la cláusula octava “Anticipo” del contrato principal, aumentando el segundo en ($1.634.434.259,80) resultando un anticipo total de ($2.860.259.954,65) ( Fls 21 a 23 ppal). -Copia autentica aprobación de la cesión del contrato No 2739 de 2005, siendo cedente Bernardo Miguel Elías Nader y cesionario la Unión Temporal Vias del Futuro (integrada por INFRACOL LTDA – GRUPO AMERICANO de CONSTRUCCIONES S. A, realizada por parte del INVIAS dechado el 10 de mayo de 2006 ( Fls 24 a 27 c.ppal) -Copia autentica de la modificación No 2 al contrato principal No 2739 de 2005 cláusula octava (anticipo) en la que se aumenta el valor del anticipo en la suma de $1.225.825.695 para un total acumulado de $4.086.085.649,65 que corresponde al cincuenta por ciento (50%) del valor básico del contrato (Fls 39 a 41 c. ppal). -Copia autentica de la relación de pagos efectuada por INVIAS al UTVF por

concepto del contrato No 2739 de 2005 de fecha 17 de junio de 2009 ( Fl 281). -Copia autentica del acta de recibo final y aprobación de Estudios y Diseños, contrato No 2739 de 2005 calendada el 11 de mayo de 2006 (Fls 65 a 76 c. ppal). -Copias auténticas del acta No 4B de ajustes del hito No 3 del tramo 2 RoviraCorazón (Fls 277 -278).

PROCURADURÍA GE1N0ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857)

5aCdeE/AMV/CHP

IUS-E-2019-101724

-Copias auténticas del acta No 6A de ajustes del hito No 4 del tramo 2 Rovira – Corazón (Fl 279). -Copia auténtica de la relación de pagos efectuada por INVIAS al UTVF por concepto del contrato No 2739 de 2005 de fecha 17 de julio de 2009 (Fl 281). -Copia auténtica de la cancelación de la cuenta corriente del manejo del anticipo del contrato No 2739 de 2005, dirigida al INVIAS por parte de consultoría de apoyo Zona 2. Se anexan certificaciones sobre la cancelación de la cuenta corriente y fotocopia del cheque consignado a favor del INVIAS (Fls 291295 c. ppal). -Copia auténtica del cheque No 324509 girado a INVIAS por valor de

$848.962.030. -Copia auténtica actas de aprobación del pago Hito 1 Estudios y Diseños, contrato No 2739 de 2005 fechada el 4 de octubre de 2006 (Fls 67 a 84 c.ppal). -Copia autentica del acta de liquidación de anticipo, contrato No 2739 de 2005 calendada el 6 de enero de 2009 por valor de ($2.722.642.709,05) (Fls 77 a 78). -Copia autentica acta de liquidación de anticipo contrato No 2739 de 2005, fechada el 6 de febrero de 2009, por valor de ($3.713.896.693.25) (Fls 79 a 80 c. ppal). -Copia autentica acta de entrega y recibo definitivo de la obra, contrato de obra No 2739 de 2005 del 27 de abril de 2009 (Fls 253 a 265 c.ppal). -Copias auténticas acta No 4B de descuento de obra del hito No 3 del tramo 2 Rovira –Corazón (Fls 266 a 267). -Copia auténtica acta No 5 del recibo parcial de obra del hito 3 (K1+000 al Km 2+000) del tramo 1: la Sierrita-Junin (Fls 268 a 269 c.ppal). -Copias auténticas del acta de aprobación de pago de hito No 3 de obra (Fls 270 a 271). -Copias auténticas del acta No 6 del recibo de obra del hito 4 del tramo 2 RoviraCorazón (Fls 272 a 274). -Copias auténticas del acta de aprobación de pago de hito No 4 de obra

(K2+000 al K 3+000 del tramo 2 Rovira – Corazón) (fls 275 a 276 c. ppal) Análisis de las pruebas y Hechos Probados. En primer lugar debe hacerse claridad sobre el objeto del presente recurso, que no es otro que la liquidación judicial del contrato No 2739 de 2005, por cuanto la

PROCURADURÍA GE1N1ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724 decisión que declaró la nulidad de la resolución que declaró la caducidad no fue objeto de cuestionamiento, razón por la cual lo que corresponde es la liquidación judicial del contrato y en ese orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público conceptuará sobre lo que se encuentra probado. Concordante con lo anterior, de las pruebas antes relacionadas, se establece que el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, adjudicó el contrato de obra número 2739 de 2005, cuyo objeto era “el estudio y diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del grupo de tramos cuatro (4) distribuido así: la Sierrita -Junín con una longitud de 13.00 kilómetros, vía Rovira-Corazón con una longitud de 18,40 kilómetros, en el departamento del Tolima-, al señor BERNARDO MIGUEL ELIAS NADER, por valor de $ 8.255.280.072.00, incluido IVA, plazo total de 24 meses contados a partir de la orden de iniciación qué

impartiera el Secretario General Técnico del INVIAS, contrato que comprendía dos etapas, la primera de estudios y diseños, con un plazo de tres meses, y la segunda etapa de construcción con un plazo de veintiún meses. Se acordó un anticipo del 15% del valor básico del contrato, es decir, de $ 1.225.825.694,85; posteriormente hubo una primera modificación del contrato el día 2 de febrero de 2006 aumentando el anticipo en $1.634.434.259,80. Luego, el 10 de mayo de 2006 se aprobó por parte del INVIAS la cesión del contrato a favor de la Unión Temporal Vías del Futuro integrada por INFRACOL LTDA Y

GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES S. A.

El 11 de diciembre de 2007 hubo una segunda modificación en cuanto a la forma de pago del contrato y anticipo aumentando el segundo en MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS $ 1.225.825.695, para un total acumulado de anticipo de CUATRO MIL OCHENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS $ 4.086.085.640. Así mismo, se evidencia que el día 28 de diciembre de 2007 se amplió en un mes el plazo de ejecución, quedando como fecha final de ésta el 11 de febrero de 2008. En el caso se observa que si bien el anticipo fue objeto de varias modificaciones sucesivas, nunca se excedió el tope máximo permitido por el artículo 40 de la

Ley 80 de 1993, el cual prevé que en los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos hasta por el cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato. En el mismo sentido se encuentra acreditado que el INVIAS recibió y aprobó los estudios y diseños entregados por el contratista BERNARDO MIGUEL ELIAS NADER, como consta en las acta de entrega y recibo definitivo por un valor de $ 200.565.599 más el IVA equivalente a $32.000.000 treinta y dos millones de pesos. Igualmente, se encuentra demostrado que el Invias, recibió y aprobó un valor total básico de 1a obra ejecutada de Mil setecientos cincuenta y tres millones novecientos treinta y nueve mil cuatrocientos cincuenta pesos con veinte centavos MCTE ($ 1.753.939.460,20) sin incluir IVA, que el IVA ascendió a

PROCURADURÍA GE1N2ERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201000659 01 (59857) 5aCdeE/AMV/CHP IUS-E-2019-101724 once millones doscientos veinticinco mil doscientos once pesos $ 11.225.211, un valor básico por ajustes de ciento cincuenta y siete millones noventa y cuatro mil seiscientos veintisiete pesos con veinte centavos $ 157.094.627,20. Aparece que mediante la resolución 07387 del 22 de diciembre de 2009 se

declaró el siniestro del anticipo del contrato de obra No 2739, por considerar que el valor del anticipo no fue amortizado como lo establecía el parágrafo segundo de la cláusula octava. En la parte motiva del acto en mención, se afirma que el INVIAS solicitó al contratista efectuar 1a devolución del anticipo sin amortizar, petición de la que fue informada la compañía de Seguros garante del contrato. Conforme el comprobante de Tesorería No. 6117 de fecha 2009/05/07, el contratista reintegró al INVIAS, la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL TREINTA PESOS $ 848.962.030, quedando por ende un anticipo sin amortizar por valor de TRES

MIL DOSCIENTOS TRÉIÑTÁ Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL

SESCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS $

3.237.123.619,65. De lo anterior se concluye que el contratista debe cancelar el saldo del valor total de anticipo no amortizado, es decir, la suma de $3.237.123.619,65 suma que efectivamente coincide con el valor liquidado por el a quo, por lo que se debe proceder a solicitar la confirmación de la sentencia apelada. Sobre el anticipo se ha d