PGN - EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL - Se altera por cambio unilateral de las

41.063 (00127) CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Indemnización por incumplimiento de las obligaciones contractuales por hechos no imputables al contratista RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-Indemnización por variación de las condiciones ofertadas e inclusión de nueva condición Los elementos de juicio que se dejan expuestos, resultan suficientes para concluir que la entidad demandada no obstante haber evaluado y aceptado la propuesta presentada por el Consorcio y con base en ella suscribir el respectivo contrato de obra, de manera unilateral y en la etapa de ejecución decidió cambiar no solo las condiciones ofertadas por el contratista, sino que además incluyó una condición nueva e inexistente en el pliego de condiciones, situación que sin duda afectó las condiciones inicialmente pactadas y trastocó la oferta económica del consorcio contratista. EQUILIBRIO FINANCIERO-Se altera por cambio unilateral de las condiciones ofertadas En concepto del Ministerio Publico el cambio de las condiciones ofertadas por el Consorcio contratista, como consecuencia de la decisión unilateral de la entidad contratante de imponer una distancia mayor de acarreo de material y la consecuente corrección de precios unitarios en el ITEM AFIRMADO, produjo una alteración de la ecuación económica del contrato en desmedro de los intereses del Consorcio contratista, pues sin ninguna consideración o contraprestación adicional tuvo que asumir y cumplir con unos requerimientos no previstos en las bases de contratación, los que tampoco hicieron parte de lo ofertado en su propuesta y distintos a las condiciones pactadas en el contrato. En el caso concreto el equilibrio económico del contrato sufrió menoscabo por un hecho imputable a la entidad contratante, por tanto procede su restablecimiento a

favor del consorcio contratista. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Procede condena en abstracto para que en incidente posterior se liquide Consecuente con lo anterior, procede condenar en abstracto para que en incidente posterior se liquide el valor a reconocer por concepto del restablecimiento económico del contrato, tomando como referente lo ofertado por el consorcio demandante y aceptado sin condicionamiento alguno por la entidad contratante, esto es, el costo total del proyecto asociado al valor unitario del acarreo con los 26 kilómetros adicionales que tuvo que realizar el contratista, incluyendo los costos indirectos, para poder completar los 31 kilómetros de acarreo exigidos por la entidad contratante cuyo condicionamiento fue cumplido a cabalidad por el consorcio.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) En cuanto a los perjuicios morales reclamados, no deben ser reconocidos, pues las personas jurídicas no son sujeto de ellos, en tanto que no son susceptibles de sufrir padecimiento moral. ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-Para reclamar ante la jurisdicción contenciosa deben dejarse las constancias o salvedades En casos como lo que hoy es objeto de estudio la condición para reclamar ante la jurisdicción contenciosa, la constituye las constancias o salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato, pues éstas tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial el cumplimiento

de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. VALORACIÓN PROBATORIA-Las copias simples tienen validez cuando han surtido las etapas de contradicción

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 089 /2011

Bogotá, D.C., 25 de octubre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 41.653 (52001233100020080026701)

Acción Contractual

Actor: CONSORCIO CONSTRUVIAS Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE TRANSPORTE - INVIAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, el CONSORCIO CONSTRUVIAS, integrado por Dilson Hernán González Díaz, Centro de Servicios e Ingeniería Ltda., y la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda. – CONGETER LTDA., instauraron demanda1 contra la NACION – MINISTERIO DE TRANSPORTE – INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, para que se declare tanto la

existencia del contrato de obra No 2257 de 16 de noviembre de 2006, como su incumplimiento imputable a las entidades demandadas. Como consecuencia de tal declaración, se les condene a pagar a los integrantes del Consorcio Construvias, perjuicios morales en la suma equivalente a $23.075.000 y perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante $258.750.662.35 y $31.050.007.2, respectivamente. Como soporte fáctico, en términos generales, se adujo que el INVIAS varió los pliegos de condiciones y desequilibró financieramente la relación contractual en desmedro del consorcio contratista, al cambiar las reglas de juego en la faceta de ejecución del contrato y afectó sustancialmente el presupuesto de la obra, pues no obstante haber acordado una distancia de 5 kilómetros en materia de acarreo de los materiales de recebo, de manera abrupta y arbitraria cambió a 40 kilómetros de distancia a la obra de mantenimiento. 1.2 Contestación de la demanda:  El Ministerio de Transporte (fls 114 a 121 c ppal), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- pues advierte que el Decreto 2171 de 1992 “por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como Ministerio de Transporte, y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del Orden Nacional”, en ninguno de sus artículos asigna a dicho Ministerio las funciones relativas a la construcción, mantenimiento o señalización de vías,

las que por ley se encuentran asignadas de manera exclusiva al Instituto Nacional de Vías. - Culpa del contratista o demandante.- Toda vez que incurrió en grave error al no percatarse del deber de procurar materiales adecuados y de calidad exigida en el material de recebo. Que ante las observaciones que le hiciera el Director Territorial de Invias en esa materia, el contratista estaba en la libertad de aceptarlas o no. Que nunca se le obligó a adquirir compromisos por fuera de lo pactado en el contrato, pues simplemente se le exigió cumplir con las condiciones y calidades del material ya previsto en el contrato.  El Instituto Nacional de Vías (fls 132 a 140 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: 1 30 de julio de 2008 (formato Oficina Judicial de Pasto c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) - Inepta demanda.- Pues la pretensión formulada es inadecuada lo que da lugar a una sentencia inhibitoria. - Inexistencia de causa para demandar.- Advierte que en el Acta de Recibo Final de obra de 15 de abril de 2007, consta que la obra se realizó a satisfacción, la cual se encuentra suscrita por el representante legal del Consorcio Construvias, sin ninguna salvedad. - Cobro de lo no debido.- Que la liquidación del contrato se hizo de común acuerdo entre las partes, como consta en el acta respectiva, en la que si

bien el contratista hace algunas reclamaciones, lo cierto es, que el INVIAS de manera reiterada explicó las razones para no acceder a ellas. - Culpa exclusiva del demandante.- Pues el Consorcio demandante al momento de diseñar su oferta debía tener conocimiento de la localización de las fuentes de materiales e incluir en los análisis de costos el transporte o acarreo desde y hacia los sitios donde se realizaría el trabajo, que por ser foráneo no tenía claras las condiciones de acarreo utilizadas en la región e incurrió en error al considerar una distancia de acarreo del material diferente al real, pero consciente de ello continuó con la ejecución de la obra, por tanto no es posible aceptar su error para atribuir responsabilidad al INVIAS. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Nariño2 declaró probada a favor del Ministerio de Transporte la excepción de ilegitimidad en la causa por pasiva, y negó las súplicas de la demanda. El a-quo, previo a resolver sobre el fondo del proceso advirtió de las falencias de técnica jurídica que adolece la demanda y concluyó que los perjuicios reclamados devienen del presunto incumplimiento del contrato de obra pública No 2257 de 2006 por parte del INVIAS. Precisó que los elementos contenidos en el pliego de condiciones vinculan a la entidad y al oferente, por tanto este último en su propuesta debe ajustarse a las exigencias establecidas en el mismo. Que en el caso concreto el proponente debía realizar la oferta con pleno conocimiento de la ubicación de las fuentes de materiales que cumplieran con las especificaciones de calidad exigidas en la zona por el INVIAS y con la obligación

de incluir en su análisis el costo de acarreo o transporte desde y hacia los sitios donde se realizaría el trabajo. Que la evaluación económica de las propuestas para determinar el orden de elegibilidad se hace con relación al costo total de la oferta donde los precios unitarios solo sirven como marco de referencia siendo inmodificables y que el menor costo fue determinante para escoger la propuesta del hoy demandante. Que conforme a las pruebas que obran en el plenario el INVIAS NO incumplió el contrato de obra, pues la observación que hiciera al Consorcio contratista en el sentido de corregir los análisis de precios unitarios teniendo en cuenta la distancia del acarreo promedio a 40 kilómetros, no modificó las bases de contratación. Que para la fecha en que se inicio la ejecución del contrato, Construvias no probó que existiera con las características de calidad y protección del medio ambiente una 2 En sentencia de 20 de mayo de 2011 (fls 394 a 419 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) fuente de materiales para afirmado ubicada a 5.0 kilómetros de la obra, inconsistencia que por negligencia del contratista pudo afectar el costo total de la propuesta. 1.4 Apelación.- El apoderado del Consorcio Construvias (fls 421 a 430 c. 2) alega que el Tribunal parte de una premisa equivocada al pretender atribuir desconocimiento a su poderdante respecto de la ubicación de las fuentes de

materiales que contaran con aprobación ambiental incluido costo de acarreo, pues en un proceso de selección a quien compete valorar si la propuesta del proponente se adecua o no a las exigencias técnicas señaladas en el pliego es a la Administración y en caso de no cumplir debe ser rechazada, lo cual no sucedió en el caso concreto, pues la propuesta presentada por el Consorcio Construvias si cumplió con las condiciones exigidas. Que el INVIAS incumplió el contrato, pues en el pliego de condiciones no señaló distancias de acarreo, por tanto interpretar e introducir una condición nueva implica dar un tratamiento arbitrario que afecta el equilibrio económico del contrato en desmedro de los intereses del contratista.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Pretende la parte actora, reclamar del Instituto Nacional de Vías – INVIAS el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra No 2257 de 16 de noviembre de 2006, como el desequilibrio económico originado en hechos no imputables al contratista que le generaron perjuicios patrimoniales, contrato que fue liquidado de común acuerdo pero con salvedades por parte de la sociedad contratista.

En casos como lo que hoy es objeto de estudio la condición para reclamar ante la jurisdicción contenciosa, la constituye las constancias o salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato, pues éstas tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. El Consejo de Estado3, sobre este tema en particular ha precisado:

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa 3 Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007. Exp 14.854

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”. (…) “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones

respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.;(…)4. En el caso concreto el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y el Consorcio Contratista de manera bilateral acordaron liquidar el contrato de obra No 2257 de 2006, así consta en la copia auténtica del acta de liquidación No 049 de 15 de agosto de 2007 (fls 104 a 105 c. ppal). Se destacan los siguientes apartes: “OBJETO DEL CONTRATO: MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA PASTO-MOCOA, SECTOR DEL ENCANTO – LA PISCICULTURA PR 23+0000 AL PR 33+0000, RUTA 10

TRAMO 1003

FECHA DE INICACIÓN 1 DE FEBRERO DE 2007

FECHA DE VENCIMIENTO 15 DE ABRIL DE 2007

VALOR TOTAL CONTRATO PRINCIPAL Y ADCIONALES INCLUIDO IVA CONTRATO NO 2257 – 2006 PRINCIPAL $250.758.964.00

VALOR TOTAL DEL CONTRATO CON IVA $250.758.964.00

VALOR EJECUTADO POR EL CONTRATISTA : $237.837.356.00

VALOR TOTAL EJECUTADO $237.837.356.00

COMENTARIOS: IVA=$1.463.615 VALOR TOTAL $239.300.971.00 EL CONTRATISTA

NO EJECUTO OBRA POR VALOR TOTAL DE $12.921.607.00

VALOR TOTAL PAGADO AL CONTRATISTA VALOR ACTAS OBRA BASICA $23.837.356.00 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 Febrero de 2001, Exp. 11689, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127)

VALOR POR AJUSTES $0,00

VALOR IVA PAGADO $1. 463.615.00.

VALOR TOTAL PAGADO $239.300.971

BALANCE GENERAL DEL CONTRATO

(…)

SUMAS IGUALES $239.300.971,00

(Sin saldo a favor del contratista ni del INVIAS) (…)

Para constancia de lo anterior, firma la presente acta los que en ella intervinieron a los 11 días del mes de septiembre de 2007, con la siguiente observación, a solicitud escrita del señor apoderado del CONSORCIO CONTRATISTA, al no ser aceptada la reclamación por el INVIAS: “transmito la posición de mi cliente de considerar la mayor distancia de acarreo pactada en el análisis de precios unitarios presentado por el Consorcio Construvias y el mayor valor producto estimado en la suma de doscientos cincuenta millones ciento setenta y ocho mil setecientos nueve pesos ($250.178.709.00) relacionado con el ítem 4. – descripción que corresponde a AFIRMADOpuesto que la distancia inicialmente presupuestada por el Consorcio Construvias de cinco (5) kilómetros de acarreo libre, para la adquisición del material de recebo, término ampliándose a una distancia mayor de treinta y un kilómetros.” (resalto y subrayo) La constancia de inconformidad del consorcio contratista refiere de manera concreta al mayor valor que tuvo que asumir como consecuencia de la decisión unilateral del INVIAS que le impuso corregir los precios unitarios ofertados en su propuesta y adaptarlos a una distancia de acarreo mayor, lo que en su sentir constituye un incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, dado que alteró las condiciones exigidas tanto en el pliego de condiciones, como en el contrato lo cual desequilibró financieramente la relación contractual. Hechos probados y análisis Si bien esta Delegada venía conceptuando aplicando con rigor la previsión contenida en el artículo 254 del C.P.C. sobre la autenticidad de las copias,

considerando la evolución de la jurisprudencia y principios constitucionales modifica su tesis para considerar viable que las copias sean valoradas, acogiendo reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado5: “2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: 5SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. 9 de mayo de 2011. Radicación número: 05001-23-31-000-2001-0154602(36912)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No

obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “ En el caso sub examine , por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”6 “ (resalto y subrayo) Algunos soportes documentales fueron aportados en copia simple por la parte actora, los cuales serán estimados como prueba, pues fueron allegados junto con la demanda y obraron como prueba a lo largo del proceso, respecto de los cuales la entidad demandada no cuestionó su veracidad ni autenticidad. Valorado en conjunto el acervo probatorio que obra en el proceso7, surgen los siguientes hechos probados. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. 7 Originales, copias autenticas y copias simples

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) Que la propuesta del Consorcio Construvias, obtuvo el primer lugar en orden elegibilidad y le fue adjudicado el contrato de mantenimiento de la carretera

Pasto-Mocoa, sector El Encano – La Piscicultura PR-23-0000 al PR 33+0000. Lo anterior como resultado de la convocatoria pública de menor cuantía No CD-DTNAR -155-2006, como consta en la copia autentica de la Resolución No 404 del 1 de noviembre de 2006 (fls 94 a 95 c. ppal) Si bien al proceso no se allegó la totalidad de la propuesta presentada por el Consorcio Construvías, lo cierto es que si se aportaron en original los cuadros que describen los análisis de precios unitarios suscritos por su representante legal (fls 73 a 85 c. ppal). De estos de destaca el cuadro relacionado con el “ITEM AFIRMADO”, en especial el numeral III que corresponde a Transportes: Material Vol peso ó Distancia M3-Km Tarifa Valor Unit Cant MATERIAL 1,300 5.0 6.5 980,00 6.370,00 PARA AFIRMADO Sub total 6.370,00 Hace parte de la propuesta el anexo No 6 programa de inversiones (fl 87 c. ppal) y el formulario No 3 (fl 260 c, ppal), diligenciados por el Consorcio Construvias en los que se describen los ítems por unidad, cantidad, precio, etc., donde se observa que el valor total del contrato es la suma de $250.758.964 y que el ITEM AFIRMADO representa el 72% de dicho valor ($179.889.270). El 16 de noviembre de 2006, entre el Instituto Nacional de Vías – Regional Nariño y el Consorcio CONSTRUVIAS se suscribió el contrato Número 2257 (fls 88 a 94 c. ppal)8 cuyo objeto contractual refiere: “AL MANTENIMIENTO DE LA

CARRETERA PASTO-MOCOA-SECTOR El ENCANOLA PSICICULTURA PR23-0000 al PR 33+0000 TRAMO 1003, de acuerdo con las bases de contratación de la Convocatoria No CD-DT-NAR-155 de 2006, la propuesta del CONTRATISTA y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”. El valor del contrato se pactó en la suma de $250. 758.964 (cláusula segunda) y se precisó que “el valor de los precios de obra será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas, por los precios unitarios estipulados en la propuesta del CONTRATISTA en el documento lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta”. En la cláusula sexta las partes pactaron lo relacionado con el PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIONES CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. Se destacan los siguientes apartes: “Las obras objeto de este contrato se realizarán de acuerdo con el Programa de Trabajo e Inversiones y el Cronograma de actividades de la propuesta del CONTRATISTA. En caso de ser necesario efectuar modificaciones al programa de trabajo e inversiones por requerimientos fundamentales del proyecto, el CONTRATISTA procederá a realizar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la solicitud que para tal efecto haga el Director 8 Aportado en copia autentica (fls 186 a 189 c. ppal)

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Territorial Nariño del Instituto, sin que tales modificaciones impliquen disminución en las inversiones totales mes a mes (…) El Programa de Trabajo e Inversiones no se podrá modificar en forma tal que signifique variación del plazo del contrato, salvo cuando se trate de fuerza mayor o caso fortuito o cuando así lo exijan requerimientos técnicos del proyecto no previstos en el respectivo Pliego de Condiciones, en la propuesta del CONTRATISTA o en las cláusulas del presente contrato. En tal caso, el programa de trabajo e inversiones deberá ser revaluado y aprobado por el Director de la Territorial Nariño del Instituto y se suscribirá el contrato adicional correspondiente (…)” (resalto y subrayo) El Director Territorial de Nariño mediante comunicación de 11 de diciembre de 2006, solicitó al representante legal del Consorcio Construvias subsanar las siguientes observaciones (fls 97 c. ppal): “1. Enviar la carta de intención (Aceptación) del Ingeniero propuesto para director de obra José Mauricio González Rodríguez.

2. Cambiar el profesional propuesto para ingeniero Residente, por no cumplir con la experiencia requerida (incluir carta de intención)

3. Corregir los análisis de precios unitarios, por cuanto la distancia de acarreo promedio

corresponde a 40 kilómetros y no 5,0 como aparece en sus precios enviados a la Territorial.” (resalto y subrayo) El consorcio contratista en respuesta a lo solicitado, mediante comunicación de 20 de diciembre de 2006 (fls 61 a 63 c. ppal) le advierte a la entidad contratante, que la corrección de análisis de precios unitarios presentados en cuanto a la distancia

de acarreo promedio debió hacerse antes de la adjudicación del contrato, firma y legalización del mismo. No obstante, atendió las observaciones de la entidad contratante y prueba de ello es el acta de recibo final del contrato de obra de fecha 15 de abril de 2007 (fls 98 a 99 c. ppal), en la cual consta que la obra contratada fue recibida a satisfacción, pues los acabados y demás condiciones exigidas fueron cumplidas. Previo a la liquidación del contrato de obra, el apoderado del Consorcio Contratista presentó derecho de petición ante el Director General del INVIAS (fl 56 c. ppal) solicitando que en la liquidación del mismo se incluyera el valor por mayor distancia de acarreo a la pactada en el análisis de precios unitarios presentado por el consorcio Construvias y el mayor valor (fl 56 c. ppal). En respuesta al derecho de petición, el INVIAS manifiesta no acceder a las reclamaciones formuladas (fls 44 c. ppal) y se remite a las consideraciones que en tal sentido fueron expuestas por el Director Territorial de Nariño en comunicación de 17 de enero de 2007(fls 68 a 72 c. ppal). El consorcio demandante para acreditar el kilometraje adicional de acarreo de material, presentó en original una gran cantidad de recibos de control9, correspondientes a los meses de marzo y abril de 2007, en los que se describe el numero de placa de las volquetas utilizadas para transportar material (recebo o afirmado), desde el sitio donde se encontraba el material entre Pasto y el lugar 9 Anexos uno y dos, el primero contentivo de los folios 106 a 319, y el segundo contentivo de los folios 319 a

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) donde se ejecutaba la obra (encano), la cantidad de material transportado y la distancia recorrida (31 kilómetros), todos ellos con el visto bueno del Interventor. Corrobora lo anterior los testimonios rendidos por los señores Hernán Fajardo y José Eraso, personas que fueron contratadas por el Consorcio demandante para transportar el material (recebo) destinado a la obra contratada. El primero (fls 244 y 245 c. ppal), afirma que transportó recebo desde el sitio de la mina Catatumbo hasta el lugar de la obra (Encano) y que el material que transportaba era recibido en el lugar de la obra por el interventor de la obra quien era el encargado de dar el visto bueno. El segundo (fls 252 a 253 c.