PGN - ERARIO PUBLICO - Erogaciones injustas por vía judicial

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por falla en el servicio ACCIÓN DE REPETICIÓN-Necesidad de la prueba del dolo o culpa grave del funcionario repetido Respecto de la orfandad probatoria sobre la culpa grave o dolo del demandado de la que acusa el A-quo al escrito de demanda, debe pronunciarse en desacuerdo este Despacho, al advertir que bajo la justificación del mencionado “error de interpretación por inseguridad jurídica”, no puede disfrazarse una abierta desviación de poder, materializada en la injustificada suspensión del proceso de selección luego de la práctica de exámenes a los aspirantes, la cual, aun cuando no responde a una ilegalidad derivada del incumplimiento de un término de ley establecido en la norma rectora, si se encuadra dentro del primer y tercer numeral de la Ley 678 en sus artículos 5° y 6°, la cual consagra las siguientes presunciones para la prueba del dolo en las actuaciones de los funcionarios repetidos. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Desviación de poder en los actos administrativos De hecho, el desconocimiento de los derechos fue la razón suficiente para que el mismo Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, aplicando la teoría de la desviación de poder, condenara a la CAR a reintegrar al hoy demandante al cargo para el cual concursó y los bienes dejados de devengar. De otro lado, cuando se habla de desviación de poder, se infiere de manera general la materialización de conductas encaminadas a cumplir fines distintos a los fijados en el ordenamiento jurídico. Es decir, el desconocimiento de la ley por un funcionario específico

de la administración, quien conociéndola, no la aplica. Esta inaplicación a prima facie es culposa. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Dolo por omisión Debe aclarar este Agente del Ministerio Público que la línea argumentativa del presente concepto deriva de la prueba del dolo por omisión, el cual no fue tenido en cuenta por el A-quo, tras descartar cualquier responsabilidad al no encontrar término perentorio para la elaboración de la lista de elegibles en la ley que regulaba, para la fecha de los hechos, los concursos de méritos en instituciones públicas. En otras palabras, resulta claro para esta Delegada que los funcionarios repetidos detuvieron el normal curso del mencionado concurso, con el único fin de darle tiempo de espera a la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que dejaría sin fundamento jurídico la elaboración de dichas convocatorias del sector público; constituyendo así una flagrante violación a los principios de los actos administrativos en beneficio de intereses que no eran los públicos, los cuales deben responder a unos móviles y fines acordes con el mejoramiento del servicio, dejando en entredicho la pulcritud que debe acompañar los actos administrativos. La intención de paralizar el proceso fue evidente, y el fin de dicha interrupción constituye dolo cuando responde a la espera injustificada de la ejecutoria de la providencia de un órgano judicial, con el objetivo de afectar a futuro el proceso de selección previamente emprendido. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS ERARIO PÚBLICO-Erogaciones injustas por vía judicial Cabe recordar que es el deber de la Procuraduría General de la Nación, el velar por la adecuada destinación de los recursos que la administración recauda por la vía tributaria, propendiendo por actos administrativos acorde a los fines de la administración pública, previniendo de esta manera erogaciones injustas del erario público por vía judicial. En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que del material probatorio obrante si es posible concluir el dolo en la actuación de los funcionarios demandados y profiere concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONCEPTO No. 206 / 2012

Bogotá, D.C., Julio 4 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200500260 01 (42467)

ACCIÓN: REPETICIÓN.

ACTOR: CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL - CAR.

DEMANDADOS: WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS Y DIEGO

BRAVO BORDA.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR el fallo recurrido dentro de la acción de repetición contra los Srs. William Eduardo Morales Rojas Y Diego Bravo

Borda. Temas: Naturaleza Jurídica de la acción de repetición. Requisitos sustanciales de la repetición. Necesidad de la prueba del dolo o culpa grave del funcionario repetido.

Presunción legal de culpa grave. Dolo por omisión. Desviación de poder en los actos administrativos. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos La CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL - CAR, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda contra WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS Y DIEGO BRAVO BORDA, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados a la CAR, con ocasión de la declaratoria de responsabilidad de dicha entidad, contenida en la Sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección B, de fecha Mayo 30 de 2002.

La referido sentencia, derivó del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el ingeniero Tomas Danilo Cristancho Álvarez –trabajador en provisionalidad en la entidad desde 1998contra la CAR en el año 2001, a raíz de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de éste, luego de que, tras haber sacado el máximo puntaje en el concurso abierto N° 1165-224 para aspirar al cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16, en concurso de méritos en el mes de abril de 1999; el entonces Director General de la entidad, Sr. Diego Bravo, ordenara suspender de manera definitiva y sin justificación alguna, el proceso de selección por méritos con posterioridad a la práctica de las pruebas, y el Sr. William Morales, Director encargado para el mes de Febrero de 2000, declarara insubsistente el nombramiento del Sr. Cristancho mediante Resolución N° 0147 del primer día de dicho mes. Las anteriores decisiones, se tomaron en el contexto de la Sentencia C-372 de 26 de Mayo de 1999, la cual declaró inexequible el artículo 14 de la ley 443 de 1998, norma que fundamentaba los concursos de méritos. Esta sentencia quedó ejecutoriada el día 12 de Julio de 1999. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS Como consecuencia de las condenas contenidas en dicha providencia, la CAR debió reintegrar al Sr. Cristancho al cargo para el cual concursó, así como pagar en 2002, la suma de SETENTA MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CIENTO VEINTE PESOS ($70’901.120.oo) M/cte a éste, por concepto de salarios dejados de percibir, suma por la que actualmente, en acción de repetición, demanda a los Srs. Bravo y Morales, quienes para la época de los hechos de la demanda, fungieron como Directores y tomaron las decisiones administrativas que fundamentaron la declaratoria de responsabilidad y consecuente pago efectuado por la CAR en 2002. 1.2. Contestación de la Demanda I.2.1. En contestación oportuna a la demanda, el Sr. William Morales expuso los siguientes argumentos a su favor:  Afirma que dentro del material probatorio arrimado por la parte actora, no se encuentra prueba alguna que demuestre un hilo conductor entre la suspensión del concurso y la firmeza de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró insubsistentes los concursos para dicha entidad, lo cual, en su concepto, sería el único camino procesal para demostrar el dolo o la culpa grave en su actuación como Director.  Apela a lo que denomina “error de interpretación” para justificar su actuación en la suspensión del concurso, arguyendo una constante inseguridad jurídica reinante en el país que lo llevo a tomar la determinación de interrumpir el proceso de contratación laboral iniciado en 1999.

 Finalmente, aduce que al haber sido suspendidos los efectos de 308 convocatorias y no sólo la del Sr. Cristancho, se demuestra que no hubo dolo ni culpa grave en su actuación pues se trató de una decisión generalizada. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS I.2.2. La defensa del Sr. Diego Bravo contestó a la demanda en los mismos términos. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia de 7 de Julio de 2011, negando las pretensiones de la demanda, manifestando en resumen los siguientes argumentos: 1.3.1. Expresa el Tribunal que la demanda, además de cumplir con los requisitos de procedibilidad de la acción consagrados en el artículo 90 de la Constitución y los incisos 1° y 2° del articulo 2 de la ley 678 de 2001, y en función de la prosperidad de las pretensiones, debe aportar material probatorio que muestre con suficiencia y de manera específica, el dolo o culpe grave con que actuó el funcionario demandado. Efectuado el análisis para el esclarecimiento de la presencia de dichos elementos en el caso, encontró el A-quo que es claro que a través de la Sentencia de Mayo de 2002 se

probó el desconocimiento del proceso de carrera administrativa al Sr. Cristancho, pero, no obstante a esto, frente a la acción de repetición, el análisis de legalidad de los actos de los demandados se centra sobre derechos que el actor no adquirió en ningún momento, y adicionalmente, no puede predicarse actuación dolosa o culposa en la suspensión del proceso de selección, pues, la Ley 143 de 1998, norma que rige lo relacionado con la lista de elegibles y el nombramiento en periodo de prueba, no establece término perentorio dentro del cual deba surtirse dicha actuación, de tal forma que no puede predicarse incumplimiento o desviación de poder frente a ésta. No habiendo encontrado los elementos que sustentaran el dolo o culpa grave en los actos de la administración general de la CAR en la decisión de no continuar el concurso y declarar insubsistente el nombramiento del Sr. Cristancho con posterioridad, decidió el Tribunal negar las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la Apelación 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS Dentro del plazo asignado por ley, la apoderada de la institución demandante presentó escrito de apelación a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 7 de

Julio de 2011. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Trae a colación la Sentencia de 30 de Mayo de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se estipula que los entonces demandados, en ejercicio de sus funciones, actuaron no solo de manera omisiva sino perversa en los siguientes términos: “4. Para la Sala no existe explicación que justifique la actitud de la administración de paralizar el proceso de selección por méritos mientras se llevaba a cabo la ejecutoria de la Sentencia de la H. Corte Constitucional que desintegró la Comisión Nacional del Servicio Civil.”, igualmente: “6. En efecto, no hay razón para que la Administración desde el día 7 de Abril de 1999, fecha que finalizaron todas las etapas del concurso anteriores a la confección de la lista de elegibles, hubiese congelado el proceso de selección a la espera de la ejecutoria de la sentencia de la C Constitucional el día 12 de Julio del mismo año…”, con el fin de evidenciar - con base en el hecho de que para la fecha de dichas decisiones el Sr. Cristancho tenía derecho no sólo al primer puesto en la lista de elegibles, sino a su designación en periodo de prueba - la abierta desviación de poder, toda vez que el acto fue proferido con fines diferentes al mejoramiento del servicio público, retirando del servicio al funcionario con los mejores resultados en las evaluaciones realizadas, y desconociendo con posterioridad sus derechos adquiridos.  Con fundamento en este argumento, y copiosa jurisprudencia sobre la causal de desviación de poder, exige la apoderada del demandante la revocatoria de la

sentencia de primera instancia, al señalar que si existió culpa grave del exfuncionario en las actuaciones demandadas, lo cual no evidenció el H. Tribunal en su fallo.

II. Consideraciones del Ministerio Público

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Le asiste la razón al A-quo al señalar que dentro del material probatorio obrante no existe prueba alguna que fundamente la acción dolosa o de culpa grave de los exfuncionarios demandados? 2.1.2. ¿Configura culpa grave en la actuación de los exdirectores de la CAR la adopción de una decisión administrativa con fundamento en móviles y fines diferentes y opuestos al mejoramiento del servicio, como lo asevera el demandante en su apelación? 2.1.3. ¿Probó adecuadamente la CAR la conducta dolosa o de culpa grave que fundamente la petición de repetición contra los Srs. Morales y Bravo? 2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Naturaleza jurídica de la acción de repetición. A este respecto, la Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción del Ministerio de

Justicia y Derecho, establece: “La acción de repetición es una acción civil por su naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio cumplimiento cuando el daño causado, razón de la condena contra el Estado, haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente. Esta acción como su nombre lo indica, permite a la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad por sus actos, hechos o contratos, repetir contra un 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS servidor o ex – servidor suyo, cuando considere que este, en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa en ejercicio de sus funciones, haya podido ser la causa de la responsabilidad que se le imputó a aquella. Con antelación a la Constitución Política de 1991 la figura jurídica de la acción de repetición era considerada como una institución de carácter legal, pues sólo la establecía el artículo 78 del C.C.A.: “Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el

funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” La acción de repetición es una acción civil por su naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio cumplimiento cuando el daño causado, razón de la condena contra el Estado, haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente. República de Colombia No obstante, la norma sigue vigente, y al respecto la Corte Constitucional al declararla exequible1 se pronunció de la siguiente forma: “…Conforme a las consideraciones precedentes la Corte concluye lo siguiente: a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover la acción resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos. Sin embargo, debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida siempre que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos. 1 La parte subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-430 de 2000 República de Colombia 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia declara la responsabilidad de la entidad pública, así como la responsabilidad del funcionario

por haber incurrido en la conducta dolosa o gravemente culposa que contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario; pero a la entidad se le reconocen el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario. Ello es así, por que la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de éste gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...” A partir de 1991, la Constitución Política le otorga canon constitucional, al ser consagrada en su artículo 90, así: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Consiguientemente, la ley 678 de 2001 la define en su artículo 2, así: “La acción de Repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa

o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” 2.2.2. Requisitos de la acción de repetición. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS Sobre estos, reza el mismo instructivo: “Son dos (2) los requisitos sustanciales para la procedencia de la acción: Debe existir daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatoria o de una conciliación debidamente aprobada: Fallo condenatorio contra la entidad pública responsable. La acción de repetición es, entonces, la consecuencia o prolongación de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales, según el caso. En otras palabras, es condición de procedibilidad la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial del Estado. No obstante, no se puede descartar de entrada, que otros tipos de fallos condenatorios, que por la naturaleza jurídica de la entidad, de acuerdo a la estructura y organización de la Administración Pública, se rigen por las normas del derecho privado, sus funcionarios responsables sean objeto de acción de repetición, siempre y cuando se trate de fallos indemnizatorios. Como ejemplo tenemos las Empresas Industriales y Comerciales del Estado donde el régimen de los actos y contratos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las

disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. La condena proferida o la conciliación lograda deben ser consecuencia de la acción u omisión dolosa o gravemente culposa del servidor o ex-servidor público. En el ejercicio de la acción de repetición le incumbe al demandante probar la culpa grave o el dolo del funcionario, salvo en los casos contemplados en las presunciones de culpa grave o dolo (Art. 5° y 6° Ley 678 de 2001); así mismo, 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS debe demostrar también la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente y el daño sufrido por el particular. (Subrayas fuera de texto) 2.2.3. Presupuestos de la responsabilidad del funcionario. Con el ánimo de facilitar la prueba de la culpa grave y del dolo del funcionario, la Ley 678 en sus artículos 5° y 6° consagra las siguientes presunciones: Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada,

determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. 2.2.4. La desviación de poder.

Al respecto, la H. Corte Constitucional, estableció en su sentencia C-456 de 1998: “ 2.1. Diferentes autores nacionales y extranjeros y la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia y de Colombia se han ocupado de la elaboración, en el campo del derecho administrativo, de la institución de la desviación de poder, la cual comporta el ejercicio de una competencia atribuida a un órgano estatal en desarrollo de la función administrativa, que se utiliza con un propósito diferente a la satisfacción de los fines públicos en vista de los cuales aquella fue otorgada. En consecuencia, el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.” (Subrayado fuera de texto) En el mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia de 11 de

Septiembre de 2006: 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS “ Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación, la desviación de poder se configura cuando la atribución de que está investida una autoridad administrativa se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes. Así se ha entendido que la desviación de poder, como causal de anulación consiste en que una autoridad, con la competencia suficiente para expedir el acto acusado lo hace por móviles distintos a la finalidad expresa o implícita de la norma que le atribuye dicha competencia. A la parte que alega la desviación de poder le corresponde probar de manera clara, fehaciente y determinante la existencia de móviles distintos de la Administración, aportando las pruebas que lleven a la certeza de que los motivos que tuvo la autoridad administrativa para expedir el acto, tuvieron un fin distinto al bien jurídico tutelado por la ley. En las circunstancias anotadas ni las declaraciones de prensa, ni los testimonios aludidos, tienen la virtualidad de enervar la legalidad del acto administrativo demandado, pues tales medios probatorios no permiten establecer que la decisión adoptada por la Superintendencia Bancaria respecto del Banco SELFIN, tuvo como finalidad eliminarlo del mercado por el simple hecho de ser una

entidad pequeña. 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:  Resolución N° 0147 de Febrero 1° de 2000, por la cual se declara insubsistente el nombramiento del Sr. Tomás Cristancho como empleado en provisionalidad en la CAR.  Sentencia del 30 de Mayo de 2002, de la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarando responsable pecuniariamente a la CAR y ordenando el reintegro del Sr. Cristancho al cargo al cual aspiró en concurso. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS  Resolución 1259 del 15 de Octubre de 2002, por la cual se decidió el reintegro del Sr. Tomás Cristancho para desempeñar en periodo de prueba el empleo de Profesional especializado 3010-16.  Certificación de pago del 30 de Diciembre de 2002, suscrita por el Sr. Tomás Cristancho. 2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede

esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto:  Respecto de la orfandad probatoria sobre la culpa grave o dolo del demandado de la que acusa el A-quo al escrito de demanda, debe pronunciarse en desacuerdo este Despacho, al advertir que bajo la justificación del mencionado “error de interpretación por inseguridad jurídica”, no puede disfrazarse una abierta desviación de poder, materializada en la injustificada suspensión del proceso de selección luego de la práctica de exámenes a los aspirantes, la cual, aun cuando no responde a una ilegalidad derivada del incumplimiento de un término de ley establecido en la norma rectora, si se encuadra dentro del primer y tercer numeral de la Ley 678 en sus artículos 5° y 6°, la cual consagra las siguientes presunciones para la prueba del dolo en las actuaciones de los funcionarios repetidos: “Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

(…) 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42467 250002326000200500260 01 JEBS

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la