PGN - ERROR - Acción preventiva

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No. 021-121711/05

Disciplinado: Carlos Alfonso Potes Victoria

Cargo y entidad: Gerente de EMCALI EICE ESP Quejoso: Acción preventiva de la Procuraduría Regional Valle Fecha queja: 24 de febrero de 2003

Fecha hechos: 2 de diciembre de 2002, 23 enero y 14 febrero de 2003

Asunto: Fallo de Primera Instancia (Art. 170 Ley 734/02).

Bogotá, D.C., julio 31 de 2007 Conforme a lo dispuesto en el artículo 170 de la ley 734 de 2002, procede esta delegada, designada por el Procurador General de la Nación como funcionaria especial, en el auto del 14 de marzo de 2005, a proferir fallo de primera instancia, en el proceso disciplinario adelantado contra CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA, en su condición de agente especial y representante legal de EMCALI EICE ESP.

1. ANTECEDENTES Por resolución No. 002 de febrero 3 de 2003, la Procuraduría Regional del Valle dispuso adelantar una intervención preventiva en EMCALI, respecto de la contratación y conciliaciones celebradas durante los seis meses anteriores a la fecha de la resolución. Por Resolución No. 003 del 18 de febrero de 2003, se amplió el objeto de la intervención preventiva adelantada por la Procuraduría, a la revisión de los estados financieros a diciembre 31 de 2002 (Folios 2-3 cuaderno 3). La visita

para dar cumplimiento a lo ordenado mediante resoluciones Nos. 002 y 003 de febrero 3 y 18 de 2003 se practicó por parte de las funcionarias comisionadas entre el 21 y el 24 de febrero de ese mismo año (Folios 4-10 cuaderno 3). Por auto No. 238 del 28 de febrero de 2003, la Procuraduría Regional del Valle ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA, en su condición de Agente Especial con funciones de Gerente de EMCALI EICE ESP (Folios 101-108 y 233-239 cuaderno 3). Mediante auto No. 0240 del 5 de marzo de 2003, la Procuraduría Regional del Valle ordenó la suspensión provisional del doctor Carlos Alfonso Potes Victoria, en el cargo de agente especial de EMCALI EICE ESP, por el término de tres (3) meses, sin derecho a remuneración (Folios 112-118 cuaderno 3). La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante resolución 000575 del 6 de marzo de 2003, dio cumplimiento a dicha orden y, mediante resolución 000576 de la misma fecha, encargó de las respectivas funciones a la doctora Lourdes Salamanca (Folio 254 -255, 291-292 cuaderno 3). Por auto del 12 de marzo de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal asumió el conocimiento de la consulta sobre el auto de suspensión y corrió traslado para que el disciplinado presentara sus alegatos, respecto del mismo (Folios 262-263 cuaderno 3).

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FALLO PRIMERA INSTANCIA Por auto del 25 de marzo de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió revocar la suspensión provisional que había ordenado la Procuraduría Regional del Valle, mediante auto 240 del 5 de marzo del 2003, para lo cual, en la parte considerativa de la providencia, expuso: (Folios 271-283 del cuaderno 3) Como puede observarse, la generalidad e imprecisión del motivo de la suspensión, no permite evidenciar, como lo exige la norma, los elementos de convicción que inequívocamente conduzcan a la conclusión de que la permanencia en el cargo del disciplinado, lo posibilita para reiterar las faltas del presente radicado, adicionalmente con la capacidad de afectar negativamente el patrimonio de la empresa.

2. LOS CARGOS Mediante auto del 26 de septiembre de 2003, la Procuraduría Regional del Valle formuló cargos en contra de CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.352.070 de Tuluá, en su condición de agente especial con funciones de gerente y representante legal de Empresas Públicas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, como particular que desempeñaba funciones públicas, en los siguientes términos: (Folios 297 – 315 del cuaderno principal 3). 2.1 PRIMER CARGO Haber suscrito los contratos números 100-GG-PS-014-2002 de Diciembre 2 de 2002, 100GG-CA-001-2003 de enero 23 de 2003 y el 100-GG-PS-006-2003 de Febrero 14 de 2003 con el señor ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO, los cuales suman un valor total de $104.000.000.oo, bajo la modalidad de INTUITU PERSONAE, toda vez que según el objeto de los mismos, estipulado en la cláusula segunda, de los tres contratos mencionados, que señala: “prestar asesoría administrativa y empresarial enmarcada en las gestiones necesarias para efectos de poner a la empresa en condiciones financieras que permitan desarrollar su objeto social y garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo, para lo cual el CONTRATISTA, se encargará de asesorar al Representante legal de EMCALI E.I.C.E. ESP, la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Gobierno Nacional y los demás organismos y entidades públicas y/o privadas, en el evento de que de una manera hagan parte del proceso”, la labor a desarrollar no era de aquellas para las que única y exclusivamente estuviera capacitado el

Doctor ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO.

No se deduce de las pruebas allegadas al expediente que las calidades del referido profesional lo hiciera (sic) conocedor exclusivo del asunto objeto del contrato, cuando por el contrario se observa que para el desarrollo del mismo, debía cumplir el Representante Legal y atemperarse a lo señalado en los Estatutos Contractuales de EMCALI EICE ESP, para efectos de la forma de contratación vigente para la época de los hechos. Es así como, para los contratos números 100-GG-PS-014 de 2002 de diciembre de 2002 y

100-GG-CA-001-2003 de enero 23 de 2003, de conformidad con el Estatuto Contractual, contenido en la Resolución número 001800 de 20 de septiembre de 2000, se exigía para la celebración directa de los contratos inferiores a Dos Mil salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (2000), la solicitud de por lo menos tres ofertas; y, para el contrato número 100-GG-PS-006-2003, la Resolución 000069 de 31 de enero de 2003 (art. 32) exigía una sola oferta, sin importar la cuantía, siempre y cuando se demostrara la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área que se trataba, de lo cual se debía dejar expresa constancia escrita.

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FALLO PRIMERA INSTANCIA Con ello se violó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva en la escogencia del contratista, al haber establecido relación contractual, con el señor ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO, quien, además, en la hoja de vida que presenta para la celebración de los contratos mencionados, señala entre sus referencias personales al

Doctor CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA.

Se consideró que, con la conducta descrita, el investigado violó las siguientes normas: artículos 16 y 21 de la Resolución No. 001800 del 20 de septiembre de 2000, por medio de la cual se expidieron normas de contratación para EMCALI EICE ESP; el numeral 5 y el parágrafo primero del artículo 32 de la Resolución 000069 de 31 de enero de 2003, por la cual se expidieron normas de contratación para EMCALI

EICE ESP. De igual forma, se consideraron vulnerados los artículos 2°, 19 y 38 del mismo reglamento contractual, y los principios de contratación contemplados en la ley 80 de 1993, específicamente, el principio de transparencia de que trata el literal m), numeral 1, del artículo 24; el de selección objetiva contemplado en el artículo 29, y el numeral 3, del artículo 32; así como el principio de moralidad, de que trata el artículo 209 de la Constitución Política. 2.2 SEGUNDO CARGO Adicionalmente a la conducta reseñada en el cargo anterior, el doctor CARLOS ALFONSO POTES, se extralimitó en sus funciones al suscribir las siguientes actas, señalando el cumplimiento a “cabalidad”, de los contratos mencionados, sin haber vencido el término de ejecución. Para el contrato No. 100-GG-PS-014-2002 suscrito el 2 de Diciembre de 2002, por valor de $8.000.000, cuya duración abarcó del 2 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre del mismo año, suscribió el acta de cumplimiento 001-2002, el 3 de diciembre de 2002, (fl 11), es decir al otro día de haberse celebrado. Para el contrato No. 100-GG-9OS-001-2003 suscrito el día 23 de enero de 2003, por valor de $8.000.000 con duración del 24 de enero de 2003 hasta el 31 de enero de 2003 (fl 2729), expidió el acta de cumplimiento el día 24 de enero de 2003 (fl 21) para el pago

correspondiente, es decir el mismo día de iniciación del contrato. Para el contrato No. 100-GG-PS-006-2003 suscrito el día 14 de febrero de 2003, por valor de $88.000.000 con duración del 21 de febrero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003 (fl 33-36) expidió acta de cumplimiento el día 26 de febrero de 2003 (fl 246) para el pago correspondiente al mes de febrero de 2003, a escasos cinco (5) días de iniciado el contrato, lo cual hacía imposible constatar el cabal cumplimiento del mismo, en lo que respecta a dicho período. Conforme a lo expuesto en el pliego de cargos, con la conducta descrita el disciplinado violó la siguiente normatividad: las cláusulas quinta, sexta y octava de los contratos Nos. 100-GG-PS-014-2002 del 2 de diciembre de 2002, 100GG-PS001-2003 de 23 de enero de 2003 y 100-GG-PS-006-2003 del 14 de febrero de 2003, que establecen la forma de pago, la supervisión y el régimen legal de estos contratos, así como el principio de responsabilidad de que trata el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, y el artículo 53 del mismo estatuto contractual, referido a la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. 2.3 TERCER CARGO Haber sido omisivo en su deber de interventoría de los contratos Nos. 100-GG-PS-0142002 de diciembre 2 de 2002, 100-GG-CA-001-2003 de enero 23 de 2003 y el 100-GG-PSEXPEDIENTE 021-121711/05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 3 FALLO PRIMERA INSTANCIA 006-2003 de Febrero 14 de 2003, al haber certificado a través de las actas de fechas 3 de diciembre de 2002, 24 de enero de 2003 y 26 febrero de 2003 (fl 11, 21, 246), el cabal cumplimiento del objeto de los contratos, por parte del contratista ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO, cuando el mismo se dedicó a labores distintas al objeto contractual, pues las pruebas allegadas al proceso demuestran, contrario a lo que para la época de la visita de la Procuraduría se dedicó al manejo de correspondencia de la entidad, tramitando y diligenciando respuestas a derechos de petición funciones propias de otros servidores de la planta de personal de EMCALI EICE ESP, sin que se acreditara en su lugar, que en su asesoría hubiera presentado proyectos, estudios o adelantando gestiones para efectos de poner a la Empresa en condiciones financieras que permitieran desarrollar su objeto social y garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Con la conducta descrita violó el disciplinado lo establecido en la cláusula sexta de los contratos Nos. 100-GG-PS-014-2002 del 2 de diciembre de 2002, 100GG-PS001-2003 de 23 de enero de 2003 y 100-GG-PS-006-2003, que hace referencia a la supervisión de los mismos. 2.4 CUARTO CARGO Haber ordenado el día 26 de diciembre de 2002, el pago total del valor pactado (sic) la

cláusula quinta del contrato No. 100-GG-PS-014-2002 de Diciembre 2 de 2002, por valor de $8.000.000.oo, cuando en la cláusula tercera del contrato, se pactó que la duración del mismo era hasta el 31 de diciembre de 2002 y que el valor del contrato se pagaría por acta mensual. En el auto de cargos, se afirmó que, con la conducta descrita, el disciplinado violó la siguiente normatividad: cláusulas quinta, sexta y octava del contrato No. 100-GGPS-014-2002 del 2 de diciembre de 2002, que establecen la forma de pago, la supervisión y el régimen legal del mismo, así como el principio de responsabilidad de que trata el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 53 del mismo estatuto contractual, referido a la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. 2.5 QUINTO CARGO Haber omitido en la suscripción del contrato No. 100-GG-CA-006 de 2003, el día 14 de febrero de 2003, celebrado con el señor ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO, lo señalado conforme al artículo 32 parágrafo primero de la Resolución No. 000069 del 31 de enero de 2003, la inclusión de las cláusulas relativas a la obligación de dejar constancia expresa sobre la idoneidad y la experiencia directamente relacionada con la materia por parte del contratista como las condiciones de cumplimiento del contrato, incluyendo el detalle de los resultados esperados. (subrayado del texto).

Con la conducta descrita, el disciplinado violó, conforme a lo dispuesto en la cláusula octava del contrato 100GG-PS-006-2003, el parágrafo primero del artículo 32 de la Resolución No. 000069 del 31 de enero de 2003; y el principio de responsabilidad de que trata el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. 2.6 SEXTO CARGO Haber suscrito el contrato número 100GG-PSO-001-2003, de 23 a 31 de enero de 2003, con el doctor ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO, por concepto de Asesoría Administrativa y Empresarial, estipulando el valor de $8.000.000.oo, e igualmente el contrato número 100GG-PS-006-2003, de febrero 14 de 2003, con iniciación en febrero 21 del mismo año, pactándose el pago de $8.000.000.oo por éste primer período de siete días (febrero 21 a febrero 28 de 2003) cuando por el mismo objeto contractual; había celebrado previamente EXPEDIENTE 021-121711/05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 4 FALLO PRIMERA INSTANCIA el contrato número 100-GG-PS-014-2002 el día 2 de diciembre de 2002, con una duración de un mes Con esta conducta el doctor POTES VICTORIA, violó el principio de responsabilidad, al haber pagado por igual servicio de asesoría personal permanente, el mismo valor, en períodos significativamente distintos, transgrediendo este principio de la contratación, toda vez que debió proteger los intereses económicos de la entidad, qué (sic) precisamente está

intervenida por la crisis económica. Con la conducta descrita, el disciplinado violó el artículo 2 de la Resolución 001800 de 20 de septiembre de 2000, que trata de los principios que rigen la contratación de ENCALI y, por remisión de éste, el principio de responsabilidad de que trata el numeral 1, del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, así como el artículo 38 de la Resolución 000069 del 31 de enero de 2003. Además, se expresó en el pliego que las posibles irregularidades atribuidas al señor CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA, en su condición de Agente Especial de EMCALI E.I.C.E. ESP., como particular, en calidad de representante legal de la entidad y supervisor de los contratos Nos. 100-GG-PS-014-2002 del 2 de diciembre de 2002, 100GG-PS-001-2003 de 23 de enero de 2003 y 100-GG-PS-006-2003 del 14 de febrero de 2003, se adecuan a lo preceptuado en los artículos 22 y 23 de la Ley 734 de 2002. Atendiendo a que el legislador señaló en forma expresa un régimen especial para los particulares que ejercen funciones públicas transitorias, la Procuraduría Regional del Valle consideró que las conductas atribuidas al disciplinado, como posibles faltas disciplinarias, están tipificadas como gravísimas en el numeral 10 del artículo 55 de la ley 734 de 2002. Por otra parte, las posibles faltas se consideraron cometidas a título de dolo, por cuanto su condición de representante legal de EMCALI E.I.C.E

y /o interventor de los contratos cuestionados le imponía al investigado el deber de dirigir su conducta a la salvaguarda de las disposiciones internas de la entidad y las de orden legal, con transparencia, responsabilidad, economía, objetividad, eficiencia y legalidad, como garantía de la función pública, más aún, porque actuaba como representante de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en una entidad intervenida, con el objeto de optimizar la administración de los recursos y adelantar las gestiones necesarias para garantizar financieramente la continuidad de la empresa y la calidad en la prestación del servicio público y, a pesar de conocer estas funciones y deberes, optó por la violación de los mimos, conforme a las normas mencionadas.

3. DESCARGOS El apoderado del señor CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA presentó memorial de descargos el 22 de octubre de 2003, en el que expuso los siguientes argumentos de defensa: (Folios 320-345) 3.1. Primer cargo Respecto del primer cargo, indicó el apoderado que los tres contratos suscritos con el señor ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO los celebró su prohijado conforme a lo que establecía el numeral 6º del artículo 25 de la Resolución 001800 de septiembre EXPEDIENTE 021-121711/05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 5

FALLO PRIMERA INSTANCIA 20 de 2000, conforme al cual el gerente general de EMCALI podía contratar directamente cuando celebrara contratos intuitu personae o cuando se tratara de trabajos o servicios que solamente determinada persona pudiera ejecutar o proveer;

a pesar de ello, la Procuraduría Regional, erróneamente, afirmó que la contratación cuestionada debió adelantarse conforme al artículo 16 de la misma resolución. Sustentó la necesidad de contratar al señor Roberto Rodríguez, en lo expresado en el comunicado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del 6 de marzo de 2003, en el que se advierte que la gerencia de EMCALI cuenta con un asesor de planta que está dedicado al manejo de 600 procesos laborales y, por tal razón, se hacía necesario contratar un asesor de confianza del señor Carlos Alfonso Potes, para que lo asesorara en los fines liquidatorios propios de la intervención que se adelantaba en dicha empresa. El contrato fue intuitu personae, en virtud de la confiabilidad que se requería para el cumplimiento del mismo. Para ilustrar esta modalidad de contratos, citó apartes de la sentencia del Consejo de Estado de junio 20 de 1986, dictada en el proceso 3355, en el que actuó como magistrado ponente el doctor Carlos Betancur Jaramillo. En cuanto a la posible trasgresión de los artículos 16 y 21 de la resolución 1800 de septiembre 20 de 2000, afirmó que no fue por estas normas que se rigió la contratación celebrada con el señor ROBERTO RODRÍGUEZ ZAMUDIO, sino por el numeral 6 del artículo 25, atendiendo a que se trataba de un contrato intuitu personae, porque el contratista era un profesional de características especiales, que debía apoyar directamente a su poderdante en el proceso de liquidación de EMCALI

E.I.C.E ESP, labor que demandaba un esfuerzo personal, intelectual y profesional especial, cualidades que reunía el señor Rodríguez Zamudio; además, el resultado de dicha asesoría fue tan satisfactorio que, al momento de presentación del memorial de descargos, la empresa intervenida se encontraba ad portas de llegar a unos acuerdos que podrían salvarla. En cuanto a la vulneración de los artículos 32, numeral 5ª, 38 y 19 de la resolución 00069 del 31 de enero de 2003, recordó que todos los contratos suscritos con el señor Roberto Rodríguez Zamudio se celebraron en vigencia de la resolución 1800 de septiembre 20 de 2000. Indicó que, conforme al artículo 37 de la Resolución 00069 de enero 31 de 2003, el contrato 100-GG-CA-006-2003 del 14 de febrero de 2003 se celebró conforme a los parámetros de la resolución 1800 de septiembre 20 de 2000, porque el proceso de selección se inició con antelación a la promulgación de la resolución 00069 de enero 31 de 2003, tanto así que el certificado de disponibilidad presupuestal fue expedido el 20 de enero de 2003. Por estas razones, dijo, no se violó la normatividad a que hizo referencia la Procuraduría, porque ésta no tenía cabida jurídica en estos contratos. Teniendo en cuenta los planteamientos realizados, solicitó que el cargo primero fuera desechado y, en consecuencia, archivadas las diligencias respecto del mismo. 3.2. Segundo cargo En cuanto al segundo cargo, dijo que la ejecución de los contratos en controversia se rige por el derecho privado, conforme a los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994,

el primero de los cuales fue modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001; por EXPEDIENTE 021-121711/05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 6 FALLO PRIMERA INSTANCIA dicha razón, no cabe la aplicación de las normas del Estatuto General de Contratación en una empresa de servicios públicos y es imposible derivar algún cargo con fundamento en la Ley 80 de 1993, respecto de la contratación realizada

por EMCALI E.I.C.E ESP.

Por otra parte, afirmó que, con la suscripción de las actas, no se realizaron los pagos de los contratos, sino al vencimiento del plazo de los mismos. Además, de las pruebas obrantes en el proceso se advierte que el profesional contratado fue diligente en la ejecución de aquéllos. 3.3. Tercer cargo. Respecto de este cargo afirmó la defensa, que el investigador disciplinario no tuvo en cuenta lo afirmado por el contratista en declaración rendida bajo la gravedad del juramento, en donde relacionó las labores desarrolladas en ejecución de los contratos, en un total de diez (10) numerales. Como no existe en el expediente prueba en contrario, debió dársele credibilidad a lo afirmado por el señor Roberto Rodríguez Zamudio. Afirmó que es inadmisible que el a quo haya argumentado que el contratista, en el periodo de ejecución de los contratos, se dedicó a contestar oficios, porque desconoció las afirmaciones que bajo juramento hizo éste. Ahora bien, es cierto que existe un registro de correspondencia enviada por el aludido profesional, porque, tal como lo manifestó el propio señor Rodríguez Zamudio, una de sus labores consistió

en contestar peticiones, concretamente de SITRAEMCALI, Alcaldía Municipal, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Concejo Municipal. Indicó que el tercer cargo no tiene sustento jurídico, porque la Procuraduría Regional del Valle no recaudó pruebas que permitieran establecer si el contratista había realizado las labores que afirmó en su jurada. El artículo 128 del Código Disciplinario Único determina que toda decisión interlocutoria o fallo disciplinario debe fundarse en prueba legalmente producida y aportada al proceso, y no existe prueba en el expediente de la cual se infiera que el señor Roberto Rodríguez Zamudio tenía como única labor contestar peticiones; por el contrario, se destaca que el profesional aludido realizaba un sinnúmero de gestiones empresariales tendientes a darle viabilidad a la empresa, lo cual permitió que, a la fecha del memorial, la empresa intervenida se encontrara a un paso de evitar su liquidación, gracias a las labores realizadas por el doctor Rodríguez Zamudio, de lo cual se infiere que el profesional sí cumplió con la finalidad para la cual fue contratado. Concluyó la defensa que en este cargo el acusador, de manera poco ortodoxa, esgrimió un supuesto fáctico que no tiene soporte probatorio, que fue controvertido por la declaración del contratista. 3.4. Cuarto cargo. Para argumentar la defensa de este cargo, citó el apoderado el parágrafo de la cláusula quinta del referido contrato, que dice, “[e]l pago de estas sumas de dinero, se realizará dentro de los 10 días siguientes a la presentación de los documentos, en la Gerencia Financiera (cuentas por pagar).”.

EXPEDIENTE 021-121711/05 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 7

FALLO PRIMERA INSTANCIA Además, indicó que, cada año, el 31 de diciembre, se realiza el cierre del año fiscal, en todas las entidades públicas, suceso que motivó, en el año 2002, la expedición de la resolución 002878 del 1 de noviembre del mismo año, por la que EMCALI EICE ESP dispuso que, para el pago de honorarios de servicios profesionales, las actas de cumplimiento para causar las cuentas por pagar se debían presentar a más tardar el 9 de diciembre del 2002, a pesar de que los servicios se prestarían hasta el 31 de diciembre de 2002, lo cual no implicaba cambios en las fechas de pago; para tal efecto, los supervisores de los contratos debían refrendar el pago, dado que las actas de pago se habían firmado con anticipación a la fecha de cumplimiento del objeto contractual; así mismo, se estableció que los pagos de todas las acreencias debían realizarse antes del 27 de diciembre de 2002, fecha en que debían remitir todos los reportes a la Oficina de Cálculo Actuarial. De lo anterior se evidencia que existió una razón lógica, por la cual se “causó” el contrato 100-GG-PS-014-2002, antes de su vencimiento. No es admisible que se le haya formulado cargos al disciplinado, por una situación administrativa de imperioso cumplimiento, conforme a lo establecido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, pues se trataba de cumplir un ordenamiento jurídico que demanda que, a 31 de diciembre de cada año, las entidades estatales deben cerrar el año fiscal. Por lo

anterior, solicitó se desechara el cuarto cargo y se ordenara el archivo de las diligencias respecto del mismo. 3.5. Quinto cargo. Afirmó que el contrato 100-GG-CA-006 del 14 de febrero de 2003 se “dio” bajo el imperio de la resolución 1800 de septiembre 20 de 2000, conforme a lo expuesto en el artículo 37 de la resolución 00069 del 31 de enero de 2003, dado que el proceso de contratación se venía adelantando con anterioridad a la promulgación de ésta última. Por tal razón, no es posible que el investigador disciplinario encuadre bajo otra normatividad el mencionado contrato, para imputarle la vulneración de la misma. 3.6. Sexto Cargo. En cuanto a los pagos efectuados al señor Roberto Rodríguez Zamudio en virtud del contrato 100-GG-PS-0001-2003, por el período comprendido entre el 23 y el 31 de enero de 2003, consideró que los honorarios establecidos son relativamente menores a los que podría haberse contratado para este tipo de servicios, “máxime que para la fecha de dicho contrato se había proferido la resolución 141 de enero 23 de 2003 que ordenó la toma de posesión para liquidar EMCALI E.I.C.E. EPS, lo cual generó descontento en SITRAEMCALI, que se manifestó a través de mítines y marchas”. Opinó que los honorarios profesionales son subjetivos y obedecen al desempeño del profesional y a su posicionamiento en el mercado conforme a su perfil. Además, ninguna norma impide que un contratista, con las calidades del señor

Roberto Rodríguez Zamudio, determine el valor de sus honorarios conforme a la labor a realizar, ni existe una norma legal que determine cuánto se le debe cancelar a un profesional; por otra parte, se debe tener en cuenta que la empresa asesorada estaba atravesando un periodo de alto riesgo.

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FALLO PRIMERA INSTANCIA Así, se tiene que, si bien el contrato de diciembre tiene el mismo objeto del celebrado con Roberto Rodríguez Zamudio en enero de 2003, el riesgo asumido por el contratista era mayor en éste último mes, debido a la zozobra y violencia que se vivía al interior de la empresa por parte de los trabajadores de SITRAEMCALI, lo que ponía inclusive en riesgo la vida del contratista, quien mantenía contacto directo con la gerencia. Fue muy circunstancial la apreciación que hizo el ente disciplinador, quien no tuvo en cuenta los hechos acaecidos cuando se celebró el contrato con el señor Roberto Rodríguez Zamudio. Con respecto al contrato 100-GG-PS-006-2003 de febrero 14 de 2003, la apreciación realizada por el investigador disciplinario no tuvo en cuenta el contexto jurídico, porque la duración del contrato se extendía hasta el 31 de diciembre de 2003, y su valor fue de $88.000.000, de los cuales se pactó un primer pago de $8.000.000, que se giraría dentro de los diez (10) días siguientes al acta de iniciación. Entonces, no tiene cabida el argumento expuesto por la Regional del Valle, en el sentido de que los $8.000.000 se le cancelaron al contratista por siete (7) días de labores, pues, en

realidad, representaban el primer pago sobre el contrato referido, conforme se pactó en la cláusula de pago. Por lo expuesto, solicitó que se desechara el sexto cargo y se archivaran las diligencias adelantadas respecto del mismo. 3.7. Fundamentos de la defensa para todos los cargos. Planteó la defensa que, siendo el numeral 10 del artículo 55 de la Ley 734 una norma en blanco, debe el ente disciplinario analizar de manera subjetiva cada hecho en particular, para establecer si el sujeto de la supuesta acción trasgredió el ordenamiento jurídico; para ello, debe establecer, en forma concreta, cuál fue el abuso de los derechos o la extralimitación de funciones. La conducta abusiva debe estar dentro del marco legal de una función pública; si ésta no existe, no se puede hablar de abuso de la misma. Por otra parte, la extralimitación de una función se presenta cuando el particular que desempeña funciones públicas actúa por fuera del marco legal de sus funciones, pero, si actúa conforme a éstas, aunque su actuar sea injusto, no se extralimita. Los límites legales de una función pueden estar determinados por la ley o por la naturaleza de las cosas. En los cargos no se especificó si el señor Potes Victoria abusó de sus derechos como gerente general o se extralimitó en sus funciones. No existió abuso porque, dentro del ámbito de sus funciones, podía contratar al señor Roberto Rodríguez Zamudio; y en cuanto al desbordamiento de éstas, no se precisó en donde ocurrió, respecto de las normas que regían su actuación, es decir, la ley 142 de 1994, modificada por la ley 689 de 2001, así como la ley 143 de 1994, “ya que la resolución

por la cual se adoptó el estatuto de Contratación de EMCALI E.I.C.E ESP, es un requisito específico, que se encuentra por debajo de la ley de regulación de servicios públicos domiciliarios”. El investigador disciplinario, en el presente caso, imputó una responsabilidad objetiva, con lo cual vulneró lo establecido en el artículo 13 del CDU, porque se le atribuyó la conducta típica y antijurídica a su prohijado por el mero nexo de causalidad material, sin tener en cuenta el aspecto subjetivo. La responsabilidad EXPEDIENTE 021-121711/05 – MARTHA