PGN - ERROR - Adoptar decisión de derecho

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación: 013-109107-04

Disciplinado: Jairo Cortés Arias

Cargo y entidad: Liquidador Electrificadoras de Atlántico, Guajira, Magdalena,

Bolívar, Sucre y Córdoba.

Quejoso: Giancarlo Mancuso Gómez Fecha queja: 06-09 de 2004

Fecha hechos: Nov. Dic. 2003

Asunto: Archivo

Bogotá DC, 28 de septiembre de 2006 Procede el Despacho a adoptar la decisión que en derecho corresponda dentro del expediente radicado bajo el número 13-109107-04. HECHOS El Contralor Delegado para el Sector de Minas y Energía a través de escrito de 06 de septiembre de 2004, remite cuestionamiento presentado por GIANCARLO MANCUSO GÓMEZ relacionado con alguna eventual inhabilidad o conflicto de intereses en cabeza de JAIRO CORTÉS ARIAS en su condición de nuevo liquidador de las electrificadoras de la Costa, al ser designado para el cargo simultáneamente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en las electrificadoras de Magdalena y Bolívar a través de las Resoluciones Nos. 005596 y 005594 de noviembre 28 de 2003 y actas de posesión de 3 de diciembre de 2003 y, por la Asamblea de Accionistas de las electrificadoras de Córdoba, Sucre, Guajira y Atlántico a través de contratos de prestación de servicios suscritos por el Jefe de la Oficina de Participación Privada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De otra parte, JAIRO CORTÉS ARIAS ocupó el cargo de asesor PNUD del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en octubre y noviembre de 2003 (fls. 72 y 73).

CONSIDERACIONES: Dentro de las pruebas legal y oportunamente allegadas al plenario, se colige que: 1.- A folio 66, aparece la Resolución SSPD 00559605594 de 28 de noviembre 28 de 2003, “Por la cual se designa liquidador y se amplía el plazo de liquidación de la Electrificadora del Magdalena SA ESP”, en el numeral tercero de la parte resolutiva, consigna.”DESIGNAR como nuevo liquidador de la Electrificadora de Magdalena SA ESP, a Jairo de Jesús Cortés Arias identificado con CC 19.145.147 de Bogotá” y numeral cuarto: “-asignar al liquidador, a título de honorarios mensuales, la suma de tres millones de pesos m/l ($3.000.000) con cargo al presupuesto de la Electrificadota de Magdalena SA ESP, en liquidación. - Acta de Posesión del cargo (fl. 68). 2.- A folio 69, está la Resolución SSPD 005594 de 28 de noviembre de 2003, “Por la cual se designa liquidador y se amplía el plazo de liquidación de la Electrificadora del Bolívar SA ESP”, donde en su parte resolutiva numeral tercero expresa: “DESIGNAR como nuevo liquidador de la Electrificadora Bolívar SA ESP, a Jairo de Jesús Cortés Arias identificado con la CC 19.145.147 de Bogotá”, y numeral cuarto “-asignar al

liquidador, a título de honorarios mensuales, la suma de seis millones de pesos ($6.000.000) con cargo al presupuesto de la Electrificadora de Bolívar SA ESP, en liquidación”. - Acta de posesión del cargo (fl. 71). Como quiera que la presunta irregularidad, según el quejoso está en ejercer JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS como gerente liquidador en las electrificadoras del Magdalena y de Bolívar a través de Resoluciones Nos. 005596 y 005594 de 28 de noviembre de 2003, y mediante contratos de prestación de servicios en las electrificadoras de Córdoba, Sucre, Guajira y Atlántico; este Despacho considera oportuno hacer unas aclaraciones antes de adentrarse a resolver la presunta irregularidad de índole disciplinario. En primer término, las resoluciones antes referidas, hablan del pago al señor Gerente liquidador a través de honorarios; según el Diccionario Jurídico de Jaime Sierra García se tiene: “Honorarios. (Del latín honorare = honrado, honradez, honra). Son aquellos emolumentos que se pagan por el trabajo intelectual ejecutado en forma ocasional por profesionales en forma independiente y que para el Código de Trabajo no constituyen salario y por consiguiente quien los recibe no tiene derecho a prestaciones (ver art.2542 CC). (…)”. Igualmente, el doctrinante DIEGO YOUNES MORENO en su obra Derecho Administrativo Laboral, hace referencia a la naturaleza jurídica de los honorarios, los cuales se generan al remunerar los servicios nacidos de un contrato de prestación de servicios. El contrato de prestación de servicios, no genera relación laboral.

En otro aparte aduce: “Los honorarios que reciben los contratistas de prestación de servicios no constituyen asignación y, por tanto, quienes celebran contratos con la administración no están incursos en la prohibición del artículo 128 de la Carta”.

A su vez, en Sentencia C-154 de 1997, establece las características del Contrato de Prestación de Servicios, así: “El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”. Así las cosas, JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS, no está incurso en una inhabilidad ni conflicto de intereses, toda vez que la naturaleza jurídica de los contratos de prestación de servicios no genera dependencia, son por un tiempo determinado, no tienen derecho a prestaciones sociales, no tienen fijación de horario definido. Por tanto, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni cosa distinta del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, honorarios profesionales por la actividad

establecida a raíz de la actividad del mandato respectivo. 2 De igual forma, los honorarios que percibe JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS de las resoluciones antes citadas, son emolumentos sin el carácter de asignación que genera como consecuencia que, una misma persona pueda ejecutar dos o más contratos de prestación de servicios, sin contravenir lo preceptuado en el artículo 128 de la Carta Política, que a la letra reza: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. “Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. De la aclaración que hizo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al revisar las normas que regulan la materia y en particular la Ley 4 de 1992, se deduce según el tratadista Diego Younes Moreno que: “(…) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo laboral con entidades del Estado, y se excluye de tal concepto las sumas que se reciben a título de honorarios, pues no tienen origen en una relación laboral, en particular para efectos del artículo 128 de la Carta”. Razón suficiente para declarar que JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS no está incurso en alguna inhabilidad o incompatibilidad que comprometa su actuar en el ámbito disciplinario, por lo que esta Delegada se

abstendrá de adelantar indagación preliminar alguna. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE: PRIMERO: Abstenerse de adelantar actuación disciplinaria alguna contra JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS, por lo expuesto en la parte considerativa y, como consecuencia de lo anterior, se ordena el archivo de las presentes diligencias.

SEGUNDO: Comunicar de la presente decisión al quejoso, en los términos del inciso primero del artículo 109 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el 115 ibíd.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa. CAAM P-m2p R-earch Exp. 013-109107-04 Archivo mb 3