PGN - ERROR - Consistió en tomar el saldo inejecutado del contrato como un monto o un capi

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Que se declare nulidad de resolución que liquida unilateralmente un contrato de obra COMPETENCIA-Para expedir el acto administrativo de declaratoria de siniestro, después de liquidado el contrato de obra. FALSA MOTIVACION-Por parte de las empresas publicas de sopó, al decretar el incumplimiento y/o al declarar el siniestro del contrato DEBIDO PROCESO-Violación al principio por no agotarse un procedimiento previo a la expedición del acto que declaró el siniestro FUERZA MAYOR-Afectó el cumplimiento del objeto contractual ACCION DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Fundamento legal La acción de controversias contractuales, se encuentra regulada conforme a lo dispuesto en el art. 141 de la Ley 1437 de 2011, que señala: “(…) Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. CONTRATO ESTATAL-El objeto Respecto a la finalidad que persiguen los contratos estatales, resulta pertinente

traer a colación las siguientes consideraciones del Consejo de Estado: “(…) El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cuál es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido

confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución (…)”. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le

resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo estos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o con secuencial (arts. 1546 y 1818 del Código Civil) los que encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados (…)" DECLARATORIA DE SINIESTRO-La empresa contratante podía declararlo En este sentido, en concordancia con la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, para esta Delegada es claro que la administración estaba habilitada para adoptar la decisión tomada, esto es, que la empresa contratante podía declarar el siniestro, tal como lo formalizó por medio de la Resolución No. 027 de 2015 del 18 de febrero de 2015, ya que una entidad pública tiene dos años después del conocimiento del hecho constitutivo, para declarar la ocurrencia del siniestro de las obligaciones incumplidas del contratista, el cual debe suceder durante la vigencia del seguro. Se recalca entonces que la entidad conservaba la facultad de la declaratoria del siniestro, incluso después de la liquidación del contrato, aunque su declaración se

produzca después del vencimiento del mismo. LIQUIDACION-Debido al vencimiento del plazo contractual en concordancia con la imposibilidad material y jurídica que constituye fuerza mayor ERROR-Consistió en tomar el saldo inejecutado del contrato como un monto o un capital que corresponde a un perjuicio. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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CONCEPTO No. 053/2019

Bogotá D.C., 29 de abril de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora MARIA ADRIANA MARIN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020150246100 (62645)

ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

ACTOR: TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA LTDA ACCIONADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida, que denegó las súplicas de la demanda // caso en el que el contratista solicita decretar la nulidad de las Resoluciones 189 de 2014, 019 de 2015 mediante la cuales se liquidó unilateralmente el contrato No. 023 de 2010 y de las

Resoluciones 027 y 059 de 2015, que declaró el siniestro del anticipo // Falsa motivación, porque según el contratista no se configuró la fuerza mayor// Temas: //violación al principio de planeación //Dictamen pericial//. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El 27 de octubre de 20151, TRAING TRABAJOS INGENIERIA LTDA a través de 1 Escrito de la demanda visible a folios 3 a 62 del cuaderno 7

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, radicó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demanda contentiva de Acción Contractual en contra EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ, y elevó las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA: Que Se declare la nulidad de la resolución No.189 del 07 de noviembre

del 2014 "por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra No. 023 de 2010” (…) SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 019 del 2 de febrero de 2015 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución administrativa No. 189 de 2014” (…) TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 027 del 18 de febrero de 2015 "por medio de la cual se declara la existencia de un siniestro acaecido dentro del contrato de obra N°.023 de 2010 y se adoptan otras determinaciones" (…) CUARTA: Que se declare responsable contractual y patrimonialmente a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ -EMSERSOPÓ, por los perjuicios materiales ocasionados a la sociedad TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA S.A.S., a título de daño emergente y lucro cesante, atribuible a la falta de planeación contractual lo que impidió ejecutarse el contrato conforme a lo pactado, en la forma y tiempos debidos.

QUINTA: Como consecuencia de lo anterior se restablezca el equilibrio económico del contrato con ocasión de la no obtención de las utilidades pactadas, y se ordene el pago de los perjuicios causados a título de daño emergente y lucro cesante.

(…) Condenatorias PRIMERA: Como consecuencia de la prosperidad de las PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA declarativas, se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ -EMSERSOPÓ, a pagar a favor de la Sociedad TRAING TRABAJOS DE

INGENIERÍA S.A.S., los perjuicios relativos al daño emergente y al lucro cesante, conforme se establezca dentro del proceso.

SEGUNDA: Que el valor de las pretensiones de condena sean actualizadas al momento de su pago efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa legal aplicable.

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) TERCERA: Condenar en costas a la entidad demandada. (…)” 1.2. Contestación de la Demanda por EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ –EMSERSOPÓ Se opuso a la totalidad de las pretensiones y solicitó se declare la legalidad de los actos administrativos demandados, se absuelva la responsabilidad de la entidad y se abstenga de ordenar pagos a favor de la demandante y se le condene en costas.  Frente a la liquidación unilateral del contrato no existe falsa motivación, ya que se pudo continuar ejecutando el contrato; en atención a la configuración de fuerza mayor, relacionada con la oposición de la comunidad de continuar con la obra.  En cuanto a la falsa motivación por improcedencia de la devolución del anticipo no amortizado, aclaró que el demandante confunde el monto del anticipo no amortizado, con el monto de los pagos no amortizados; ya que el

ARTICULO CUARTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL así lo expresa “…Requerir al contratista TRING TRABAJOS DE INGENIERIA SAS, de conformidad con la parte motiva e la presente resolución, para que restituya en máximo de un mes a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE PESOS CON TRECE CENTAVOS M/CTE ($385.888.407,13) suma debidamente indexada, correspondiente a la faltante de amortizar a título de anticipo y a valores cancelados por anticipado y no ejecutados dentro del contrato de obra No. 023 de 2010” 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) Añade que el mismo demandante termina reconociendo en la demanda “que el valor del anticipo sin amortizar es por la suma de $197.224.248,44; pero omite mencionar que los saldos por pagos anticipados obedecen a la diferencia entre las sumas recibidas por tal concepto y, la cantidad de obra ejecutada. Aclara que la administración no necesita demostrar la mala inversión del anticipo o los pagos anticipados, puesto que la razón jurídica de su devolución

es que no existe ejecución de obra a favor de la Entidad que amerite la retención de las sumas, es decir que de no devolverse ellas se presentaría un detrimento patrimonial a la entidad y un enriquecimiento injustificado para el demandante, puesto que se debía apropiar los recursos públicos, sin contraprestación alguna. El demandante no objeta el monto de ejecución de la obra que es la forma de controvertir la inversión de las sumas recibidas en ella y por consiguiente de la legalidad de la no devolución de las mismas. Con relación a la declaratoria de ocurrencia del siniestro, afirmó que no se configura ninguna de las causales de ilegalidad, por cuanto el incumplimiento de las obligaciones del contratista, quedó establecido desde la liquidación del contrato razón por la cual no habría lugar a realizar nuevamente dicho procedimiento. Finaliza este punto indicando que en cambio la no devolución del anticipo no amortizado, deriva el mal manejo del mismo y por ende constituye el siniestro al que se refiere el acto demandado en el cual no se menciona para nada mal manejo.  Respecto a la Resolución No. 027 de 2015, mediante el cual se declaró el siniestro, considera que no se aplicó lo estipulado en el artículo 86 de la Ley 1474, en relación con las multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento que en el presente caso son inexistentes. Alega que el caso en cuestión tiene 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) que ver con diferencias entre dineros recibidos y monto ejecutado, lo cual no se funda en incumplimiento del contratista sino en fuerza mayor, por tanto no se declaró el incumplimiento ni se le impuso sanción o multa, sino que simplemente se requiere para devolución de dinero que no corresponde a obras ejecutadas. Agrega que el hecho anterior corresponde a un procedimiento de liquidación del contrato que se agotó íntegramente con la participación del contratista, cuya renuencia motivó la declaratoria unilateral, tal como se estableció en los hechos se realizaron mesas de trabajo para la liquidación.  Con relación a la falta de competencia, ya que la Resolución que declaró el siniestro se expidió después de la liquidación unilateral. Considera que el demandante incurre en inequívocos, pues olvida que el acto administrativo que declara el siniestro y que debidamente cita en su demanda es la Resolución No. 189 de 2014, en el que expresamente se señala que en el caso de no reintegro del anticipo se declara el siniestro de buen manejo del anticipo, de manera tal que el acto administrativo respectivo es un acto de ejecución y no de declaración, por esto se refiere a dos cuantías distintas una la devolución de las sumas anticipadas y la otra al monto del amparo por manejo del anticipo establecido en la respectiva póliza.  En lo concerniente a la falsa motivación y desviación de poder, al declarar la ocurrencia del siniestro relativo al anticipo en su totalidad.

Aquí aclara que la aseguradora se allanó al pago de la obligación establecida en la Resolución que declaró el siniestro. En consecuencia, los derechos litigiosos derivados de ello corresponden en su integridad a dicha empresa (Seguros del Estado) careciendo de legitimidad el demandante para su 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) reclamación. Propuso las siguientes excepciones de mérito:  Falta de legitimidad en causa por pasiva Fundamenta esta excepción en el hecho de que la Aseguradora se allanó a realizar el pago ordenado en los actos administrativos cuya nulidad se solicitó, por lo que los derechos litigiosos le corresponden a ella y no a la demandante. Además los actos administrativos no produjeron perjuicio alguno al demandante.  Cobro de lo no debido Fundamenta esta excepción en el hecho de que la utilidad esperada por el contratista constituye un cobro indebido a su favor, dado que el contrato termina por fuerza mayor y no por indebida planificación y que la utilidad sobre lo ejecutado le fue reconocida en los pagos efectuados. 1.3. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, a través de Sentencia del 7 de junio de 2018, denegó las súplicas de la demanda. En efecto, el a-quo en primer lugar

analizó si se presentó falsa motivación en los hechos que rodearon la declaratoria unilateral del contrato No. 023 de 2010. Señala el a-quo, la primera precisión tiene que ver con el incumplimiento del principio de planeación que impide la ejecución del objeto contractual, no es una circunstancia imputable exclusivamente a la entidad estatal, pues también involucra 2 Providencia visible a folios 184 a 203 del cuaderno C.E. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) al contratista, quien en su condición de colaborador de la administración no puede suscribir contratos, cuya ejecución era imposible cumplir su finalidad. La segunda precisión guarda relación con la carga probatoria que le asiste a la parte actora de demostrar, que las deficiencias en los diseños es la causa eficiente, que impidió la ejecución del objeto contractual. Agrega que en este caso, no puede alegarse el desconocimiento del principio de planeación como causal de nulidad del acto administrativo, cuando fueron las mismas partes quienes lo vulneraron durante la ejecución de la obra; más aún, si el demandante, en ningún caso alude que en esta decisión existió error, fuerza o dolo. Concluye que no está demostrado que existió el desconocimiento del principio de planeación en la etapa precontractual, toda vez, que fue durante la ejecución de la

obra, y ante una decisión de conveniencia patrimonial, que las partes contractuales decidieron modificar la totalidad de los diseños de la fase 2 y 3, vulnerando el principio de planeación, sin embargo esta circunstancia no configura la causal de falsa motivación, por cuanto la vulneración del principio de planeación (cambio de diseños) conllevó a que las partes contractuales estuvieran de acuerdo, en que la imposibilidad de la ejecución de la obra obedeció a una fuerza mayor, relacionada con la oposición de la comunidad de ejecutar la obra dentro del conjunto residencial Cacique de Sopó imponiéndoles una servidumbre que no está contemplada en el trazado inicial. Como segundo aspecto, el A-quo analizó la falta de competencia alegada por la parte actora en razón a que el acto administrativo se habría expedido después del acto unilateral. Ante lo cual el Tribunal indica su conformidad con el acto imputado, por cuanto el hecho de la administración cumple con los formalismos requeridos, y, además, porque de acuerdo con señalamientos del Consejo de Estado, el acto administrativo se puede realizar incluso después de la liquidación. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) De otra parte, señala que la entidad podía declarar el siniestro en un solo acto

administrativo, no obstante, decidió adoptar la decisión en dos actos; en el primero (liquidación del contrato) determinó la configuración del siniestro, y en el segundo, realizó la afectación del contrato de seguro. En tercer lugar, estudió la segunda causal de ilegalidad invocada (vulneración al debido proceso) y concluye que las EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ no vulneró el debido proceso al contratista, por cuanto agotó el procedimiento administrativo previo a la declaración del acto que declaró la ocurrencia del siniestro. En cuarto lugar, se refirió a la tercera causal de ilegalidad (falsa motivación), relacionada con la tasación del perjuicio, toda vez que la entidad estatal hizo efectivo el riesgo asegurado en la suma de $986.121.243; sin embargo se desconocen la razones por las cuales realizó esta tasación, ya que en la liquidación unilateral del contrato de obra No. 023 de 2010, el siniestro de incumplimiento se estableció solamente en $385.888.407,13. En consecuencia, indica el Tribunal, que, en casos como el presente, en donde la parte actora incumple su carga procesal probatoria de desvirtuar la configuración del siniestro, pero, a su vez, la entidad estatal no motiva la cuantificación del perjuicio, la decisión judicial, debe estar destinada a modificar solamente la tasación del perjuicio. Deja claro el a-quo que una cosa son los elementos relacionados con la responsabilidad contractual y otro es el perjuicio ocasionado como tal.

Por consiguiente afirma que: ante el incumplimiento de la carga probatoria de la parte actora quedan incólumes dos puntos. A. que el contratista incumplió sus

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) obligaciones contractuales, y, B. el valor pactado por incumplimiento es $385.888.407,13, por ende, ese es el valor procedente en el caso, para ajustar el valor del siniestro con lo inicialmente pactado. En ese orden de ideas, el Tribunal orienta su decisión a declarar la nulidad parcial de la Resolución 027 del 18 de febrero de 2015, en el sentido de modificar el artículo segundo en cuanto al monto allí determinado. Por lo tanto, concluye el Tribunal de Primera Instancia, que no habrá lugar a acceder a las demás pretensiones de la demanda. 1.4. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora: Por su parte, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia3. En dicho recurso, el accionante afirma que la providencia recurrida debe ser revocada, por cuanto desconoce que los actos acusados no garantizaron el debido proceso, de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Argumenta que el Tribunal se equivocó al indicar que el acto que declaró la ocurrencia del siniestro no requería agotar el debido proceso del artículo 86 de la

Ley 1474 de 2011, y al señalar que éste se había agotado en la liquidación bilateral. Expresa además el apelante en su recurso, que se trató simplemente de una citación al contratista para liquidar bilateralmente el contrato, y que también se incurrió en error por parte de la demandada por no convocar a la aseguradora a tal evento ni mucho menos se anunciaba la celebración de una audiencia para rendir descargos y con todos los demás requisitos que señala la norma. 3 Providencia visible a folios 204 a217 del cuaderno C.E. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) Añade que la providencia recurrida debe ser revocada, por cuanto es totalmente contradictoria en su motivación admitiendo de un lado que el contrato no pudo ejecutarse por fuerza mayor, pero a la vez concluye que la no amortización de la totalidad del anticipo es atribuible al contratista a título de incumplimiento. Señala que las EMPRESAS PUBLICAS DE SOPÓ afirman que el contratista no cumplió el contrato por cuanto existió una razón poderosa de fuerza mayor y de otro lado si se observa desde la óptica de la parte demandante se aduce una falta de planeación contractual, lo que traduce en que en ninguno de los casos citados se configuraría un incumplimiento del contratista.

En lo referente a este punto, finaliza argumentando que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, en tanto que los fundamentos de hecho y de derecho para exigir la devolución del anticipo en su totalidad son inexistentes, por lo tanto considera que se vulneró el principio de buena fe y se consolidó una desviación de poder por parte del contratante, entidad que pretende a su juicio lucrarse indebidamente del contrato de seguros. Seguidamente se adentra en un análisis de los valores dejados de amortizar, indicando que como el valor del anticipo fue $986.121.243, y se realizaron dos amortizaciones por sumas exactamente iguales de $394.448.497,28, quedó un valor por amortizar de $197.224.248,44. Además de lo anterior, señala que el Tribunal se equivoca, puesto que según el apelante, pese a que esa instancia admitió la fuerza mayor, después de ello, deduzca que el contratista incumplió sus obligaciones y lo conmine a devolver el valor del anticipo no amortizado, sin tener en cuenta que tal valor fue debidamente invertido por el contratista en la ejecución de las obras, todo lo cual esta soportado según el dictamen pericial aportado al proceso como objeción por error grave. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) En numeral 3, el apelante argumenta que la providencia recurrida debe ser

revocada por cuanto es totalmente contradictoria en su motivación, pues, por un lado admite la existencia de un siniestro para legitimar la facultad de la administración posterior a la liquidación, pero de otro lado, explica la inexistencia del siniestro declarado. Indica el apelante, que otro aspecto está relacionado con su argumentación expuesta acerca de la falta de competencia de la entidad contratante para haber declarado el siniestro después de haber liquidado el contrato. En este sentido, crítica la posición del Tribunal al despachar esta observación de manera rápida cuando indica: “las entidades estatales pueden declarar la ocurrencia del siniestro después de liquidado el contrato”. Ahora bien, lo que indica el apelante de la parte actora como un reproche al Tribunal es la línea, según él, tan confusa y contradictoria, pues aunque este actor termina admitiendo que efectivamente si se puede declarar la ocurrencia del siniestro después de liquidado el contrato, esto debe referirse a los actos propios de la fase post-contractual como son la calidad o estabilidad de la obra, este siniestro no puede referirse al incumplimiento del contrato. Indica el apelante que hay un límite legal para declarar el incumplimiento del contrato, y que ella es precisamente la liquidación, según este actor, posterior a ello, no puede realizarse ninguna actividad tal como declaratoria de siniestro, ni declaratoria de incumplimiento ni otro tipo de reclamos. Seguidamente, en acápite independiente numeral 4, el apelante de la parte actora plantea otros argumentos a reclamar como lo son: que el Tribunal no se pronunció sobre la objeción por error grave presentado en contra del dictamen pericial que se

practicó dentro del proceso. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 25000233600020150246100 (62645) De igual manera reitera que las auténticas razones que llevaron a la inejecución del contrato fueron entre otras: la imposibilidad jurídica y material para continuar con la ejecución de la obra. La fuerza mayor que impide la continuación de la obra, la indebida planeación contractual que según este actor quedó demostrado en eventos como falta de cálculo adecuado del tiempo requerido por la obra, falta de diseños definitivos aprobados, falta de permisos por parte de los propietarios de los predios, etc., cuya cuantificación establece esta parte en $273.288.473 como total que se debe reconocer por utilidad dejada de percibir, cuantía que según él se encuentra en el dictamen pericial objetado. Además, en cuadro anexo solicita un gran total de $735.845.284 al calcular inflación, pólizas y otros costos. Por todo lo expuesto anteriormente, la parte actora solicita la revocatoria del fallo recurrido y en su lugar que se decrete la prosperidad de las pretensiones.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos De acuerd