PGN - ERROR - Cumplimiento de la intervención que por ley

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 196 /06

Bogotá, D.C., 26 de septiembre de 2006 Doctor

FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ

Consejero ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. : EXPEDIENTE No. 05012331000 1998 03276 01 (31347)

ACCIÓN CONTRACTUAL. ACTOR: CONSTRUCCIONES EL

CONDOR S.A. DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE

VIAS – INVIAS

Honorable señor consejero: Esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público, en cumplimiento de la intervención que por ley le corresponde, dentro de la oportunidad legal, procede a descorrer el traslado especial para alegar de conclusión, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., a través de la acción contractual, demanda al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS, en aras de que se declare el incumplimiento de esta última, tanto del contrato No. 604 de 1983 y sus adicionales, como del deber de liquidarlo negándole al contratista el derecho a reclamar sobre las obligaciones

2 Exp. 31347 pendientes de ser finiquitadas. Por lo que solicitó se ordene la liquidación del mismo, el reconocimiento y pago de las obligaciones pendientes por las obras adicionales ejecutadas con la orden previa de la interventoría; los intereses del acta final

del contrato; los reajustes definitivos tanto del acta final del contrato calculado en la suma de $10’281.151,55, como de las actas y cuentas 117 a 122 por valor de $730.693.745,72, desde la fecha de presentación de las actas hasta su pago efectivo; y el reintegro del 5% del valor final del contrato, dados los reajustes por el impuesto de guerra, por valor de $119’585.570; y por los valores retenidos en cuantía de $360’978.857.

2. Como soporte fáctico de las pretensiones, se indicó que: “… 1. El Consorcio PAVING LIMITADA - SOCOPAV LIMITADA, previa licitación pública y resolución de adjudicación 2068 de marzo 29 de 1.984, celebró contrato de obra pública No. 604

DE 1984 para la RECUPERACION y PAVIMENTACION DEL

SECTOR: PUENTE COROZAL - EL CHINO DE LA CARRETERA

MEDELLIN - TURBO con el FONDO VIAL NACIONAL DEL

MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE, hoy

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

2. Mediante contrato 837 de 1990, el consorcio PAVING LIMITADA - SOCOPAV LIMITADA, previa autorización del Instituto Nacional de Vías, cedió la totalidad del contrato a la

sociedad "Construcciones El Cóndor S.A."

3. El objeto del contrato era la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras necesarias para la recuperación y pavimentación del sector Puente Corozal - El Chino, de la Carretera Medellín - Turbo, de acuerdo con los planos y

especificaciones suministradas por el Fondo Vial y bajo las condiciones contractuales.

4. El contrato No. 604 de 1.984 fue objeto de las adiciones contenidas en los contratos Nos. 490 de 1.986 sobre ampliación de plazo, 076 de 1.988 sobre ampliación de plazo, 054 de 1.989 sobre ampliación de plazo, 494 de 1.990 sobre ampliación de plazo, 837 de 1.990 sobre cesión, 872 de 1.990

3 Exp. 31347 sobre ampliación de plazo, 908 de 1.991 sobre ampliación de plazo, 307 de 1.992 ampliación de cuantía, 799 de 1992 sobre ampliación de plazo, 548 de 1.993 sobre ampliación de cuantía, 143 de 1.994 sobre ampliación de cuantía, 221 de 1.994 sobre ampliación de plazo, 356 de 1.994 sobre ampliación de plazo, 658 de 1.994 sobre ampliación de cuantía, 715 de 1.994 sobre ampliación de plazo, 634 de 1.995 sobre ampliación de plazo, 0742 de 1.995 sobre ampliación de plazo, y 0604-17 de 1.995 sobre ampliación de plazo y cuantía

5. La Interventoría del contrato fue adjudicada a la sociedad SEDIC S.A., quien a través del personal delegado para el efecto y previa aceptación del Instituto Nacional de Vías, ejecutó los actos correspondientes a su labor.

6. Después de ejecutadas las obras contractuales, el 19 de abril de 1.995, se hizo la primera reunión para visita de obra, previo

su correspondiente recibo. Debido a la necesidad de ejecutar una gran cantidad de obras antes de su recibo, se acordó obtener prorroga en término contractual y cuantía para ejecutar tales obras. El contrato adicional 604-17-95 amplió finalmente el plazo hasta el 30 de octubre de 1.995. La adición en valor fue absolutamente exigua y exactamente en la suma de $39.611.804.00.

7. En el Municipio de Dabeiba el día 13 de octubre de 1.995 se reunieron El Supervisor del Proyecto, el Delegado del Instituto Nacional de Vías y representante para el efecto, un funcionario de control interno del Instituto Nacional de Vías, el Ingeniero delegado de la Interventoría y el coordinador de obras de la sociedad contratista, Construcciones El Cóndor S.A. El objeto de la reunión fue la visita a las obras para su recibo final. Después del recorrido del punto PRK 26 + 350 inicio del contrato hasta el punto PRK 26 + 840 punta final de contrato, se detectaron detalles a ejecutar antes del recibo final de las obras. Se dejaron consignadas expresamente en el acta y se acordó un plazo para su realización.

8. En febrero de 1.996 y en el mismo el Municipio de Dabeiba, se reunieron El Supervisor del Proyecto, el Delegado del Instituto Nacional de Vías y representante para el efecto, el Ingeniero delegado de la Interventoría y el coordinador de obras de la sociedad contratista, Construcciones El Cóndor S.A.

El objeto de la reunión fue la visita a las obras para su recibo final. Después del recorrido del punto PRKO + 350 inicio del

contrato hasta el punto PRK 26 + 840 punta final de contrato, se detectaron detalles a ejecutar antes del recibo final de las obras. Se dejaron consignadas expresamente en el acta de visita 002 y se acordó un plazo para su realización. 4 Exp. 31347

9. En el acta 002 de febrero de 1.996 se dejó expresa constancia que el retraso de las obras no fue por culpa del contratista, se manifestó expresamente que ello se debía al clima, a la presencia de nuevos "chorriaderos" y la erosión del viento. Igualmente se dejó constancia expresa de que las obras a acometer no se debían a fallas en la ejecución del contrato por parte del contratista.

10. En reuniones posteriores con el Ingeniero Jairo Gutiérrez, supervisor del Instituto del proyecto, y el ingeniero Armando Valencia, administrador vial, se discutió la posibilidad de recibos parciales de tramos de la vía por cuanto, la zona era de consecutivos derrumbes y si no se facilitaba su entrega parcial, sería muy difícil la entrega total de las obras. Se adoptaron estas entregas y efectivamente en julio 27 se recibieron los kilómetros 0+350 al K14+000 y posteriormente en julio 31 se recibió del K14+000 al K17+ 000.

11. Finalmente el día 8 de noviembre de 1.996 se firmó el acta final de recibo de la totalidad de las obras con presencia del ingeniero Jairo Gutiérrez de la Interventoría, Humberto Echavarría del Instituto Nacional de Vías, Gustavo Otálvaro como delegado de la regional Antioquia del Instituto Nacional de Vías y Rafael Noreña P. de la firma contratista.

12. En el acta de recibo final de obras se dejó expresa constancia de las fechas en la que se había ejecutado asfalto.

Todo esto por cuanto todo lo ejecutado posteriormente, fueron obras de reparaciones por derrumbes y arreglos por acción de derrumbes de roca, tierra y acción de las aguas. En la misma acta de recibo, se dejó constancia del - valor de la obra ejecutada hasta ese momento, y en forma expresa las partes dejaron por sentado lo siguiente: "El valor de Ajustes es Provisional por cuanto no se han suscrito las Actas de Ajustes Definitivos Nros. 117, 118, 119, 120, 121, 122 Y Acta Final de Obra, por el mismo motivo el valor total consignado en la presente Acta tiene también carácter provisional"

13. Durante el tiempo que va de octubre de 1.995 hasta noviembre de 1.996, la sociedad contratista ejecutó una cantidad de obras debidamente autorizadas por la Interventoría y que no han sido pagadas hasta la fecha por el Instituto Nacional de Vías, incluyendo en consecuencia, tal como quedó registrado en le Acta de recibo final de las obras, Ajustes definitivos de obra ejecutada entre los meses de enero a junio de 1995 (Actas 117 a 122) y el Acta Final de obra

5 Exp. 31347

14. El acta final de obra, y reajustes que han resultado insolutos constan en actas debidamente suscritas por el Contratista y el Interventor, remitidas al Instituto para su aprobación y pago mediante carta enviada por Construcciones El Cóndor al Instituto Nacional de Vías el 7 de abril de 1997.

Este último no se pronunció.

15. El valor neto de las obras ejecutadas y pendientes de pago presentadas al Instituto Nacional de Vías es el siguiente: Actas de ajustes definitivos Nos. 117 a 122 $11'605.655,56

Acta de liquidación final $713'088.090,16 Se advierte que el Acta de Liquidación final se reajustó provisionalmente con índices de octubre de 1996, últimos conocidos a la fecha de suscripción del citado documento como fue enero de 1997, por lo que se requiere recalcular el reajuste cuando menos al mes de suscripción del acta, es decir, enero de 1997.

16. El contratista, se repite, en abril 7 de 1.997 envió la documentación requerida para la liquidación del contrato, es decir las cuentas de las sumas debidas para su liquidación, como las pólizas correspondientes.

17. El 20 de noviembre de 1.997 mediante comunicación OJ 30905 la Jefatura de la División Jurídica del Instituto Nacional de Vías exigió una documentación a la empresa "para proceder a la liquidación del contrato".

18. Después de la entrega de la documentación necesaria para la liquidación del contrato, el Instituto guardó total silencio y nunca se pronunció sobre el asunto

19. Mediante comunicaciones ADM-ICVA-1222/98 del 20 de mayo de 1998 y PRE-JJCG1299/98 de junio 15 de 1.998 el contratista solicitó al Instituto Nacional de Vías la liquidación bilateral o unilateral del contrato.

20. A las comunicaciones citadas, el Instituto Nacional de Vías respondió negando la liquidación del contrato por no haber respaldo presupuestal para cancelar posibles saldos a favor del

contratista y por haber transcurrido mas de dos años desde la terminación del plazo. (Comunicación OJ 25314 de junio 24 de 1.998).

21. El Instituto Nacional de Vías se ha enriquecido injustamente al haber recibido unas obras debidamente ejecutadas por el contratista y que no le han sido pagadas. Además ha

6 Exp. 31347 incumplido sus obligaciones contractuales en flagrante violación de los derechos del contratista. Adicional a los hechos anteriores:

22. El día 30 de diciembre de 1993, el Congreso de la República de Colombia expidió la ley 104, "por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”.

23. Entre sus disposiciones, la mencionada ley, por medio de su artículo 123, consagró una contribución especial, en los siguientes términos: "todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

24. Dispuso la misma ley (art. 124) que "para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, v de cada cuenta que cancele al contratista"

25. A La sociedad "Construcciones El Cóndor S.A.", por virtud

del contrato 604 de 1984 y sus adicionales en valor, le ha sido descontado de sus actas de obra por concepto de la contribución especial prescrita por la ley 104 de 1993 desde el acta de mayo de 1.994 y hasta el acta final de obra, la suma de $119.585.570.oo.

26. Las sumas de dinero descontadas de las actas de obra a la sociedad "Construcciones El Cóndor S.A." por razón de la contribución especial de la ley 104 de 1993, le han representado un sobre costo que hasta la fecha no ha sido objeto de reembolso o compensación de manera alguna.

27. Se elevó derecho de petición ante el Instituto por estos conceptos en junio de 1.997 y mediante comunicación OJ 27349 de la Oficina Jurídica se negó el derecho.

28. El derecho a recuperar el mayor valor pagado por el 5% indicado debió reconocerse en el acto de liquidación, momento en el cual precisamente de definen gubernativamente todas las controversias contractuales y precisamente por no haber sido posible la liquidación, no hubo siquiera oportunidad de discutir el derecho”.

7 Exp. 31347

4. Invocó el actor como fundamentos de derecho y concepto de violación, el incumplimiento tanto del deber de liquidar el contrato como de las obligaciones de pago, y los perjuicios ocasionados por el hecho del príncipe.

5. Admitida la demanda mediante auto del 20 de agosto de 1999 (fl. 175 y ss. C.1), notificada en debida forma la demandada (fl. 177 C.1), el apoderado del Instituto Nacional de Vías INVIAS, la contestó oponiéndose a las pretensiones y

manifestó: “… Se destaca en el contrato objeto de la presente demanda, contrato por demás ratificado 17 veces, en el que se pactó en la CLAUSULA DECIMA PRIMERA: ACTAS DE OBRA AVANCE SOBRE MATERIAS PRIMAS, AJUSTES Y PAGOS AL CONTRATISTA: - El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran el la "Lista de cantidades de obra, y precios unitarios y valor total de la propuesta", EL FONDO VIAL podrá hacer avances sobre materias primas, aun no empleadas en la construcción, que no hayan sido adquiridos con fondos del anticipo. El valor básico del acta por obra ejecutada cada mes se ajustara para cada grupo de obras de acuerdo con el Parágrafo tercero de ésta misma cláusula. .PARAGRAFO PRIMERO: ACTAS DE OBRA: Dentro de los diez (10) primeros días calendarios del mes siguiente a la ejecución de la obra, se elaborará por el interventor y el CONSORCIO CONTRATISTA un acta mensual que registre el valor de la obra ejecutada. Este valor debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo e inversión para el mes correspondiente. EL CONSORCIO CONTRATISTA deberá presentar la correspondiente cuenta de cobro dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la elaboración del acta de obra. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran el la " Lista de cantidades de obra, y precios unitarios y

valor total de la propuesta",(o nuevos recios fijados durante el desarrollo del contrato), mas los avances sobre materias primas, aun no empleadas en la obra, Las actas de obra mensuales tendrán el carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra, a los avances sobre materias primas u obras parciales. El interventor podrá, 8 Exp. 31347 en actas posteriores, hacer correcciones de las actas anteriores aprobadas por el, y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de trabajo que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efecto de que EL FONDO VIAL se abstenga de pagarlos al CONSORCIO CONTRATISTA hasta que el interventor de visto bueno". (…) No es cierto como se afirma en el hecho sexto de la demanda, de que de la visita realizada el día 19 de abril de 1.995 se determinó ampliar el plazo del contrato por treinta (30) días, lo que ocurrió tal como consta en el acta y debido a incumplimientos en la calidad de la obra se requirió al contratista para que en un plazo no mayor a treinta días se entregara esta a satisfacción del contratante, en casi todos sus ítems, excepto las contempladas en los numerales 1 y 2 de la Nota final, las que se trató obras adicionales y que dieron lugar a adición al contrato: Así reza las actas en la parte pertinente: "El contratista deberá ejecutar los trabajos consignados en esta acta en un plazo no mayor a treinta días (en las dos primeras y quince (15) días en la última) contados a partir de la visita previa” De la única falla de la que se da cuenta en las. tres (3) actas

de visita previa que no obedecen a causas imputables al contratista son las que se determina como las fisuras longitudinales a bordo de la berma entre el K 6+ 795 ( L. I ) Y el K 17 + 060 (L. D), no como &e afirma en los hechos 6,7,8,9 y 10 de forma general que excluían la responsabilidad del contratista, en las demás reclamaciones del contratante. Los requerimientos son esto, requerimientos de entrega á satisfacción.- Es que la mora en la entrega de una obra publica implica también un gran costo que debe de ser mensurable y cuantificable, aunque éstos nunca se llevan a los pasivos de la Nación no quiere decir que ésta absorba este pasivo sin contraprestación alguna.- Repito el contratista incumplió el contrato, por fallas en la calidad de la obra las que fueron reclamadas en tres oportunidades, las que se traducen en tres visitas previas, y de las que se dejo expresa constancia de las fallas en la misma y que el contratista aceptó. (…) Que la obra no pudo ser recibida en los términos pactados según las constancias dejadas en las actas de visita previa suscritas el 19 de abril de 1.995, 13 de octubre de 1.995 y febrero de 1.996. Que las objeciones para el recibo de las mismas no constituyen de por sí nuevos plazos, o plazos adicionales. Que el contratista no tenía derecho al pago de las obras no recibidas de conformidad a lo pactado. (…) que no se entiende, que en la demanda se aportan las actas de visita previa pero no se aporta el “ACTA DE

9 Exp. 31347 LIQUIDACIÓN FINAL” del contrato 604 de 1984 y sus adicionales, la que fue suscrita el treinta (30) de enero de 1997, por el contratista, donde se determinan los saldos a favor de este y los reajustes de las actas 117, 118, 119, 120, 121 y 122, de la que se aporta copia, y que contradice las cifras presentadas en la demanda (…) (…) que el incumplimiento del contratista, quien a noviembre de 1.997, no había cumplido con los requerimientos del contrato, primero en cuanto a la entrega de la obra (30 de Oct. 1.995) contratada hasta el recibo definitivo (8 de Nov. 1.996), y luego con los documentos de contrato como lo es las pólizas de garantía y estabilidad, los que no habían sido presentadas al 17 de noviembre de 1.997. - esto ultimo es aceptado, por el contratista en la reclamación de fecha 15 de junio de 1.998 en el numeral 7 de los hechos contemplados en esta. (…) que la mora del contratista colocó al instituto en condiciones legales que imposibilitaron el pago de las actas legalizadas solo después de transcurrido dos años de la finalización del plazo del contrato, donde la entidad contratante pierde la facultad para la disposición de recursos no contemplados en sus rubros presupuestales, so pena de incurrir en peculado. Un vez terminado el año fiscal, las partidas asignadas no legalizadas deben de ser reintegradas a hacienda, de conformidad a la ley de presupuesto.- ley que en su condición de tal, no puede ser ignorada por el contratista ni el contratante.

… Lo anterior llevó a que al momento de legalizar la cuentas pertinentes y que son objeto de la presente demanda, la entidad no contaba con los rubros presupuestales a fin de efectuar el pago, lo que generó la situación planteada, y en razón de la mora en el contratista en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Es bueno aclarar las obligaciones del contrato, donde se le impone que: PARAGRAFO PRIMERO: ACTAS DE OBRA: Dentro de los diez (10) primeros días calendarios del mes siguiente a la ejecución de la obra, se elaborará por el interventor y el CONSORCIO CONTRATISTA un acta mensual. que registre el valor de la obra ejecutada. "Este valor debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo e inversión para el mes correspondiente. EL CONSORCIO CONTRATISTA deberá presentar la correspondiente cuenta de cobro dentro de los tres 3 días hábiles siguientes a la elaboración de la acta de obra" . - Mírese como en correspondencia de Abril 7 de 1.997, solo le es remitido al instituto por la Gerente Oficina Bogotá de El Cóndor, las actas de obra y ajuste y manifiesta no haber cobrado estas o sea no se presentaron cuentas de cobro del acta final de liquidación y los ajustes del acta 117 al 122.- Además de no haber legálizado el contrato, repito, mediante oficio 30905 de noviembre de 1.997, se le estaba 10 Exp. 31347 requiriendo aún para presentar la ampliación de las pólizas en cuanto al plazo y las obras adicionales.

… Si en razón del contrato objeto de la demanda se le adeuda al contratista dineros por el no pago de algún acta o los reajustes pertinentes estos no generan mora para la entidad demandada, dado que la "culpa" generadora del no pago es del contratista y no del contratante, por la vía de la liquidación administrativadel mismo, quedándole precisamente esta vía la jurisdiccional o la conciliación prejudicial, para el reconocimiento de la parte insoluta del contrato, hecho que no es "culpa" del contratante. (…) En el caso en particular deberá el demandante probar que en el transcurso de dos años contados a partir del vencimiento del contrato (30 de octubre de 1.995 a antes del 30 de octubre de 1.997), tenia radicada y legalizadas las cuentas, lo que implica el recibo de las obras y las garantías de estabilidad y demás garantías exigidas en el contrato. En resumen, al 30 de octubre de 1.997, el contratista no había cumplido las obligaciones del contrato, el Instituto realizó las actuaciones técnicas (recibo de la obra), administrativas (liquidación del contrato) y requerimientos para allegar las pólizas y adiciones de la misma que no habían sido cumplidas al 30 de octubre de 1.997, fecha en la que se perdió la competencia para la liquidación y pago final de la obra. (…) DEL IMPUESTO DE GUERRA: En cuanto a la reclamación debido a la "contribución especial" o impuesto de guerra consagrada en el numeral segundo literales a y b de las pretensiones me permito presentar las siguientes consideraciones: … El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS dentro del celo que le

impone el manejo contractual y presupuestal de la entidad, respondió a cada una de exigencias legales, en general a las estipulaciones-que regulan este tipo de contratos como en especial a las que regulan la "contribución especial o "impuesto de guerra" decretado por el gobierno en 1.992 (Dto. 2009). prorrogado mediante decreto 1.515 de 1.993. contribución especial luego impuesta por la Ley 104 de 1.993, con vigencia de dos años, prorrogado por la Ley 241 de 1.995 por un término igual, o sea con vigencia hasta el 30 de Diciembre de 1.997. … Todas las normas citadas fueron claras en expresar que dicha contribución sería aplicable para los contratos de obras publicas que se suscribieran a partir de la fecha, como para los "contratos de adición al valor de los existentes" (Art. 1° Dto.2009). 11 Exp. 31347 … El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, dentro de la vigencia de las disposiciones citadas…, Y correspondiente a los contratos adicionales al contrato principal numero 0604/83, y sus adicionales, en los cuales llegó con los contratistas a nuevo acuerdo de voluntad y dio, como era su obligación, cumplimiento a lo en ellos ordenado. … La aplicación de las normas que imponen la contribución a la que se le predica capacidad de desequilibrio contractual es de imperativo legal para los contratos adicionales al contrato principal, durante la vigencia de estos…” … El impuesto de guerra o contribución especial, es un gravamen impuesto al contratista, no al contratante, quien en su oferta o propuesta al celebrar los contratos o sus adiciones,

debe prever tal contribución; en las adiciones al contrato. Hay un hecho cierto, es que el contratista tenia conocimiento dé la existencia y obligación del pago aludido al momento de los contratos adicionales…..” (fls. 179 a 191 C.1) Luego, de esgrimir los argumentos anteriores para oponerse a las pretensiones, propuso como excepciones las de caducidad, inexistencia del derecho pretendido, inexistencia de la obligación a cargo de la parte demandada, inexistencia de la relación sustancial predicada, cumplimiento y pleito pendiente (fls. 179 a 191 C.1)

6. Agotado el trámite procesal de primera instancia, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia emitió el respectivo fallo el 31 de enero de 2005, denegando las excepciones de caducidad y pleito pendiente, al estimar que la acción se ejercitó dentro de la oportunidad prevista en la ley por una parte, y por otra, en consideración a que la demandada no probó la existencia de otro proceso, y no se estimó procedente decretar de manera oficiosa dicha prueba. En consecuencia, de las pruebas obrantes en la actuación concluyó que se debían a la demandante las sumas mencionadas en las actas 117 a 121

12 Exp. 31347 por un total de $17’605.655,56 y la relacionada en el acta final por $713’088.090,16, por lo que dichos valores que ascienden a $730’693.745 debían reconocerse y pagarse a la actora debidamente indexados tales valores (fl. 311), cancelándose

sobre los mismos además, intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal, por lo que terminó condenando a la demandada al pago de la suma de $2.748’824.660,90. De otro lado, denegó el reconocimiento y pago solicitado por el denominado hecho del príncipe, como quiera que el concepto de impuesto en materia tributaria, conlleva que en un momento determinado un sector productivo de la sociedad se vea obligado a contribuir más que otro en el mantenimiento de la Instituciones, por lo que no tendría ningún sentido que en la Ley 104 de 1993 se hubiese creado un gravamen del 5% sobre el valor de cada contrato de obra celebrado con una entidad de derecho público, si paralelamente se le dice a la entidad que una vez recaudado el impuesto haga devolución del mismo al contratista, pues de ser así no tendría ningún sentido este tipo de gravámenes, y antes de ser un ingreso para el estado se constituiría en una carga (fls. 307 a 320 C.2).

7. Inconforme con el fallo, la entidad pública demandada a través de su apoderada lo recurrió en apelación ante el Honorable Consejo de Estado, la que solicitó la revocatoria de la sentencia, para lo cual señaló la recurrente que el a-quo no tuvo en cuenta que la sociedad demandante incumplió el contrato por fallas en la calidad de la obra, por las cuales fueron presentadas las correspondientes reclamaciones, realizadas las visitas previas y los requerimientos de entrega a satisfacción, sin que

13 Exp. 31347 el contratista tenga derecho al pago de las obras no recibidas conforme a lo pactado. Destacó de igual modo, como grave

error del a-quo no haber accedido a la declaratoria de la excepción de pleito pendiente, la que fue propuesta en la contestación, y estaba sustentada en que existía un proceso con las mismas partes, demanda radicada con el No. 980986, la que fue fallada a favor del INVIAS por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, decisión de la cual acompañó la correspondiente copia (fls. 323 a 325 C.2).

8. Mediante auto del 2 de diciembre de 2005 el Honorable Consejo de Estado admitió el recurso (fl. 335 C.2), y con auto de 2 de mayo de 2006 la misma Corporación dispuso tener como prueba y darle el valor que le corresponda al aludido fallo, documento presentado por la demandada, para lo cual ordenó correr traslado de dicha decisión a la actora, y solicitar de manera oficiosa al Tribunal Administrativo de Antioquia copia auténtica de la citada sentencia (fls. 337 a 339 C.2). La parte actora en ejercicio del derecho de contradicción adujo que el mismo no discute ni demerita el fallo proferido en este proceso, destacando que la mencionada sentencia que fue allegada se encuentra apelada por Construcciones el Condor S.A., actuación que en la actualidad está en el Despacho de la Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO (fl. 340 y 341 C.2); no obstante, mediante auto del 27 de junio de 2006 el Consejo de Estado no aceptó los planteamientos hechos por la actora frente a la prueba documental dispuesta en segunda instancia (fls. 350 y

351 C.2). 14 Exp. 31347

9. Conforme a lo dispuesto fue allegada por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, la copia auténtica del fallo proferido dentro del proceso 980986 (fls. 344 a 348).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PRESUPUESTOS PROCESALES Se encuentran cumplidos los presupuestos para adoptar una decisión de fondo. El proceso fue constituido de manera regular.

La acción fue instaurada dentro del término legal, pues la liquidación del contrato se llevó a cabo el 6 de noviembre de 1996 (fls. 200 y ss. C.2) y la demanda se presentó el 21 de octubre de 1998 (fl. 173 bis). A la jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde conocer el asunto que se plantea en este proceso, en relación con el incumplimiento y liquidación del contrato, celebrado inicialmente entre el entonces Fondo Vial Nacional hoy INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS y el consorcio PAVIMENTOS VIAS E INGENIERIA PAVING LTDA. y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PAVIMENTOS - SOCOPAV LTDA. quienes cedieron el contrato a la sociedad CONSTRUCCIONES CÓNDOR LTDA.. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tiene la demandada, como entidad pública, así como la demandante, sociedad legalmente constituida. Ahora bien, en el mismo orden en que el a-quo abordó el estudio del presente asunto, el Ministerio Público debe entrar a examinar lo relativo a la excepción de pleito pendiente, como quiera que de prosperar la misma no habría caso entrar a

examinar los restantes ítems. 15 Exp. 31347 Sobre el particular, el Ministerio Público conforme a las copias auténticas de la sentencia proferida