PGN - ERROR DE DERECHO - Debe recaer sobre un presupuesto o elemento normativo o su valora

APELACION FALLO SANCIONATORIO-Contra docente por la presunta violación al régimen de inhabilidades por celebrar un contrato de prestación de servicios con la Fiduciaria de Occidente S.A. INHABILIDAD-Concepto PROHIBICIONES SERVIDORES PUBLICO-Celebrar contratos contra expresa prohibición constitucional y legal RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Causales de exclusión ERROR DE HECHO-Debe recaer sobre un presupuesto fáctico ERROR DE DERECHO-Debe recaer sobre un presupuesto o elemento normativo o su valoración jurídica ERROR DE HECHO-Diferencias con el error de derecho Al respecto debe este Despacho precisar que el error de hecho recae sobre los presupuestos fácticos del deber infringido, de la colisión de deberes, de la colisión entre deber y derecho y de las excluyentes objetivas de responsabilidad, en tanto que el error será de derecho cuando recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica. En este orden, el error alegado por los disciplinados corresponde a un error de derecho, razón por la cual el análisis que se efectuará a continuación se limitará al mismo. ERROR DE DERECHO-Exime de responsabilidad cuando es invencible PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO-El desconocimiento de la ley no sirve como excusa CULPA GRAVE-Marco legal CULPA GRAVE-Definición legal

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Radicado N° : IUS 2014-230517

Implicados : ANA VICTORIA PERTUZ CABALLERO Cargo y Entidad : Docente - Secretaría de Educación Departamental del

Atlántico Quejoso : De oficio

Fecha hechos : 02 de mayo de 2013

Asunto : Apelación fallo de primera instancia.

Bogotá, D.C., 24 de enero de 2017 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo adoptado por la Procuraduría Regional del Atlántico, en audiencia pública realizada el 31 de octubre de 2016, por medio del cual se sancionó a la disciplinada con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. ANTECEDENTES Con ocasión del oficio remitido por la Directora de Promoción Familiar y Comunitaria de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, que da cuenta de la posible violación al régimen de inhabilidades por parte de la docente Ana Victoria Pertuz al haber celebrado un contrato de prestación de servicios con la Fiduciaria de Occidente S.A. en calidad de mandataria con representación de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, la Procuraduría Regional ordenó la apertura de indagación en su contra ordenando para el efecto la práctica de pruebas. Agotada la instancia procesal, se citó a audiencia pública a la disciplinada, en los términos del artículo 177 de la Ley 734 de 2002, imputando a la señora Pertuz Caballero la presunta incursión en la siguiente falta disciplinaria: “La señora ANA VICTORIA PERTUZ CABALLERO, celebró contrato de Prestación de Servicios No. 268 de 2013, con la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE, S.A., actuando única y exclusivamente como MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DE LA

AGENCIA NACIONAL PARA LA SUPERACIÓN DE LA POBREZA EXTREMA –

ANSPE, conforme a lo previsto en el CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN No. 158 de 2013 (3-1-3029 SEGÚN NUMERACIÓN DE LA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.), es decir no obstante de ostentaba la calidad de servidor público, incurriendo en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en la Ley, porque es Docente adscrita a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico.” (Sic a lo transcrito)

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IUS-2014-230517 Se señalaron como normas infringidas el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 127 de la Constitución Política; además se calificó la falta como GRAVÍSIMA a título de DOLO. Finalmente, una vez agotada la etapa probatoria y corrido el traslado a la disciplinada para alegar de conclusión, la Procuraduría Regional del Atlántico, en audiencia celebrada el 20 de octubre de 2016, declaró disciplinariamente responsable a la señora Ana Victoria Pertuz, sancionándola con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, bajo las siguientes argumentaciones: En primer lugar, se señala que la tipicidad de la conducta imputada se encontraba del todo probada, atendiendo lo preceptuado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 127 de la Constitución Política, al determinarse en grado de certeza que la disciplinada al momento de celebrar un contrato de prestación de servicios con la

Fiduciaria de Occidente S.A., como mandataria en representación de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, ostentaba la condición de servidora pública dada su vinculación como docente de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Atlántico, situación que configuraba una causal de inhabilidad conforme lo preceptuado por las normas en cita. En cuanto al argumento defensivo expuesto por la disciplinada consistente en que el contrato de prestación de servicios se celebró con la Fiduciaria de Occidente y por lo tanto no se generó ningún vínculo con la Agencia Nacional, consideró la primera instancia que de acuerdo con el contrato de encargo fiduciario de mandato con representación No. 158 de 2013, celebrado entre la Agencia y la Fiduciaria, esta última actuaba única y exclusivamente como mandataria de la primera, para llevar a cabo políticas públicas para la superación de la pobreza extrema, surgiendo para ANSPE la facultad de contratar para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión personas naturales y jurídicas, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 2, numeral h de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 3.4.2.5.1 del Decreto 734 de 2012, razón por la cual actuando la fiduciaria únicamente como mandante de la Agencia, y siendo que los recursos devengados en desarrollo del contrato pertenecían al tesoro nacional, consideró desestimada la primera instancia la tesis de defensa de la señora Pertuz Caballero.

Al referirse a la ilicitud sustancial de la falta, precisó la Procuraduría Regional que esta se hallaba probada toda vez que sin justificación alguna la disciplinada había incurrido en la falta gravísima contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,

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IUS-2014-230517 vulnerando los principios de moralidad, transparencia, objetividad, legalidad, economía y eficiencia que rigen la administración pública, los cuales estaba obligada a cumplir. En lo que concierne a la culpabilidad, la primera instancia consideró que la conducta imputada había sido cometida a título de dolo pues del material probatorio obrante en el expediente se determinaba que la señora Pertuz conocía que con su comportamiento violaba la prohibición expresa contenida en la Constitución Política y el CDU, y no obstante pese a ello y a su ilicitud tuvo voluntad de transgredir la norma prohibitiva. Contra la anterior decisión la apoderada de confianza de la disciplinada interpuso recurso de apelación, argumentado en primer lugar que el contrato celebrado por la señora Pertuz con la Fiduciaria de Occidente no es laboral ni ella fungió como representante legal de alguna entidad que sostenga alguna relación contractual con el estado. Seguidamente indica que no le incumbía a la disciplinada saber de donde provenían los recursos con los cuales fueron pagados sus honorarios, pues ella se presentó a una convocatoria de empleo, en lo cual no observó ningún inconveniente ya que no interfería en su labor de docente, lo que conlleva a la existencia de un error como causal de exclusión de culpabilidad, razón por la cual no puede endilgársele la comisión de falta a

título de dolo o culpa, pues no logra demostrarse la voluntad de la disciplinada. Con posterioridad, allegadas las diligencias a esta Delegada, se corrió traslado a los sujetos procesales para presentar sus alegaciones, conforme lo preceptuado en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, los cuales fueron allegados por la defensa reiterando las consideraciones del recurso de apelación. CONSIDERACIONES Este Despacho es competente para conocer del presente asunto como funcionario de segundo grado, en atención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 de la Resolución No. 017 de 2000, proferida por el señor Procurador General de la Nación. En ese orden de ideas, se procederá a determinar si conforme al fallo de primera instancia la señora Ana Victoria Pertuz Caballero incurrió en falta disciplinaria por violación al régimen de inhabilidades establecido para los servidores públicos al celebrar un contrato de prestación con la Fiduciaria de Occidente en su condición de mandante de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza; o si por el contrario, conforme los

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IUS-2014-230517 argumentos expuestos por su apoderada, debe ser absuelta atendiendo que el contrato no fue celebrado directamente con una entidad pública aunado a su convicción errada e invencible de no estar cometiendo falta alguna. Al respecto, es necesario señalar que la Procuraduría General de la Nación ha definido en diversas oportunidades el concepto de inhabilidad precisando que “(…) una inhabilidad es

la concurrencia de una circunstancia en el agente, que le impide continuar vinculado con la administración o celebrar acuerdos bilaterales con éste, por carecer de la aptitud, calidad o de los requisitos exigidos por la ley para tal efecto, lo cual y de conformidad con el artículo 4 del Estatuto Disciplinario, para que pueda hablarse de la configuración de una falta por virtud de la incursión o presencia de una de tales situaciones, ésta debe encontrarse “i) establecida en la ley antes de la incursión en ella; ii) el tipo disciplinario debe precisar en forma cierta y sin lugar a equívocos cómo se incurre en tal conducta y iii) debe estar determinada la sanción a imponer por su comisión.” 1 Ahora bien, de acuerdo con el artículo 127 de la Constitución Política, “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”. En ese sentido, habrá de entenderse que todo servidor público se encuentra inhabilitado para celebrar contrato alguno con entidades públicas o personas que manejen recursos públicos, salvo las excepciones consagradas en la norma. Conforme a lo anterior, y de cara al material probatorio obrante en el expediente, se encuentra probado en grado de certeza que la señora Ana Victoria Pertuz Caballero se encuentra vinculada a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico como docente de tiempo completo desde al año 2011, siendo necesario aclararse que conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 “(…) Los educadores de los servicios educativos

estatales tienen el carácter de servidores públicos del régimen especial.” Así mismo, queda demostrado que la disciplinada celebró el contrato de prestación de servicios No. 268 de 2013 con la Fiduciaria de Occidente S.A. (en condición de mandataria con representación de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema), con el objeto de “Prestar servicios técnicos con plena autonomía técnica y administrativa como Cogestor Social TECNICO en el municipio de SANTO TOMAS, 1 Sala Disciplinaria, auto 19 de mayo de 2015, IUS 2010 – 124652

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IUS-2014-230517 Departamento del Atlántico, de la Dirección de Promoción Familiar y Comunitaria de la AGENCIA NACIONAL PARA LA SUPERACIÓN DE LA POBREZA EXTREMA –ANSPE” De esta forma, considera esta Delegada probada la comisión de la falta imputada toda vez la señora Pertuz Caballero ostentando su condición de servidora pública celebró un contrato de prestación de servicios con una entidad que si bien es privada (Fiduciaria de Occidente), manejaba recursos públicos en desarrollo del contrato de encargo fiduciario de mandato con representación firmado con la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, situación que desvirtúa el argumento expuesto por la defensa relacionado con la atipicidad de la conducta por tratarse de un contrato de naturaleza privada, pues basta con leer el numeral 11) de la parte considerativa del Contrato 268 de 2013, para establecer que este se regía por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.

Ahora bien, frente al grado de culpabilidad, señaló la Procuraduría Regional que la conducta imputada había sido cometida a título de dolo toda vez que el material probatorio permitía establecer que la disciplinada conocía que su comportamiento violaba la prohibición expresa contenida en la Constitución Política y la Ley 734 de 2002, y no obstante tuvo la voluntad de transgredir la norma prohibitiva. No obstante, al analizarse la decisión de primera instancia y los documentos obrantes en el expediente, no encuentra este Despacho a que material probatorio hace referencia la primera instancia, quedando esta afirmación en el plano de la especulación, máxime cuando no se tuvo en cuenta por parte del A quo que la formación profesional de la disciplinada es en el campo de la docencia y por ello no es aceptable atribuirle sin ningún elemento de prueba conocimientos acerca del régimen de inhabilidades aplicables a los servidores públicos, pero sobre todo la voluntad de desconocerlos, siendo necesario resaltar que en materia disciplinaria se encuentra proscrito todo tipo de responsabilidad objetiva. En ese orden de ideas, y conforme a los argumentos de apelación, encuentra este Despacho que lo que se encuentra probado es la falta al deber objetivo de cuidado de actuar con la diligencia que le imponía a la disciplinada la obligación de verificar previo a la celebración del contrato de prestación de servicios con la Fiduciaria de Occidente si con ello se estaba incurriendo en irregularidad alguna. En punto de la culpabilidad, argumentó la defensa de la disciplinada la existencia de la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley

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IUS-2014-230517 734 de 2002, según la cual la disciplinada actuó con la convicción errada e invencible de

que su conducta no constituyó falta disciplinaria, pues “no era interés de mi representada saber de donde provenían los recurso”. Al respecto debe este Despacho precisar que el error de hecho recae sobre los presupuestos fácticos del deber infringido, de la colisión de deberes, de la colisión entre deber y derecho y de las excluyentes objetivas de responsabilidad, en tanto que el error será de derecho cuando recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica. En este orden, el error alegado por los disciplinados corresponde a un error de derecho, razón por la cual el análisis que se efectuará a continuación se limitará al mismo. El error de derecho exime de responsabilidad cuando es invencible2, lo cual supone estudiar este último concepto. Sobre este tema ha sostenido esta Entidad3 que en derecho disciplinario para que surja el reproche, es suficiente que la persona se encuentre en el momento de la realización del ilícito disciplinario en capacidad de actualizar el conocimiento de que procedía contrariamente a derecho, es decir, cuando el disciplinado tuvo, al menos, la posibilidad de prever que, con su conducta, desconocería sus deberes y, por lo tanto, incurriría en faltas disciplinarias, esto es, cuando tenía el deber de informarse y no lo hizo, su «error» no puede eximirlo de responsabilidad. Por ello ha dicho la doctrina que «la relevancia del error depende del asesoramiento o información con que haya contado o con el que debía haber contado para conocer su antijuridicidad o la alta probabilidad de su antijuridicidad»4. De otra parte, es principio general del derecho que «el desconocimiento de la ley no sirve

como excusa», lo que significa que a partir de la entrada en vigencia de la ley y durante el tiempo que ésta rija, todas las personas están obligadas a acatarla, lo que deriva en la necesidad de exigir a cada miembro de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes que deban regir su conducta. En relación con la aplicación de éste principio, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: «La obediencia del derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita. La solidaridad social, un hecho inevadible que la Constitución reconoce para construir sobre él conductas socialmente exigibles, ligada al artículo 13..., sirve más bien de fundamento al 2 El artículo 28 num. 6 de la Ley 734 de 2002, prevé: Causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:(...) 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria (...) 3Sala Disciplinaria, Expediente No. 161 – 5387 (IUS 2011 – 301071 IUCD2011-792-431832) 4 NIETO Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Segunda Edición, Madrid 1994, Pág. 315.

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IUS-2014-230517 imperativo que él contiene, así como el artículo 95 que establece de modo terminante: “Toda persona está obligada a cumplir la constitución y las leyes”, constituyen sólido fundamento de la disposición acusada, que por los motivos

consignados debe ser declarada conforme a la constitución…»5 Lo anterior cobra mayor relevancia tratándose de la actuación de la Administración Pública, puesto que ella, «como organización y como actividad, siempre debe actuar con habilitación legal previa. Es decir, el sometimiento a la juridicidad, tanto de la actuación como de la organización administrativa, implica un sometimiento a los valores y principios constitucionales, al texto mismo de la constitución, al bloque de la constitucionalidad y al bloque de la legalidad»6 Ahora bien, frente a lo dicho por la defensa es de reseñar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con relación a la preparación y conocimiento que debe tener el servidor público sostiene que el hecho de asumir el ejercicio de una función pública lo obliga a ser diligente y no puede excusarse en su desconocimiento, independiente de su campo de acción laboral, razón por la cual su supuesta ignorancia no la excusaba de asesorarse previamente sobre las posibles implicaciones que conllevaba la celebración de un contrato de prestación de servicios con una persona jurídica de derecho privado que actuaba como mandante de una entidad pública. En este caso, la disciplinada debió actuar en forma diligente contando para ello con la posibilidad de asesorarse por profesionales en derecho a efectos de verificar si incurría en violación al régimen de inhabilidades; no obstante se encuentra probado que nada de esto realizó, púes tal y como lo sostiene la defensa no era de su interés. Lo anterior lleva a este Despacho indefectiblemente a considerar que el factor subjetivo de responsabilidad debe hacerse a título de culpa grave, conforme al parágrafo del

artículo 44 de la Ley 734 de 2002, según el cual la culpa será grave por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus actuaciones Así las cosas, en consideración a que el grado de culpabilidad se varía de dolo a culpa grave se hace necesario modificar la sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) años, por SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de dos meses, toda vez que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave en virtud de lo establecido en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 6MOLANO LOPEZ Mario Roberto, Las Relaciones de Sujeción Especial en el Estado Social, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Colección Derecho Disciplinario No. 9, Bogotá 2005, Pág. 75.

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IUS-2014-230517 En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la decisión proferida por la Procuraduría Regional del Atlántico, en audiencia pública celebrada el 31 de octubre de 2016, que declaró probado y no desvirtuado el cargo único formulado a la señora Ana Victoria Pertuz Caballero, identificada con C.C. 22.675.152 de Santo Tomás (Atlántico), quien se

desempeña como Docente de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, conforme a los motivos expresados en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión proferida por la Procuraduría Regional del Atlántico, en audiencia pública celebrada el 31 de octubre de 2016, en cuanto declaró responsable disciplinariamente a la señora Ana Victoria Pertuz Caballero como autora de la falta GRAVÍSIMA a título de DOLO, y en su lugar determinar el grado de culpabilidad a título de CULPA GRAVE.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la decisión proferida por la Procuraduría Regional del Atlántico, en audiencia pública celebrada el 31 de octubre de 2016, por medio del cual se impuso a la señora Ana Victoria Pertuz Caballero, identificada con C.C. 22.675.152 de Santo Tomás (Atlántico) la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD del cargo de docente de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico por el término de DIEZ (10) años, para en su lugar imponer una sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de dos meses (02) para ejercer funciones públicas.

CUARTO: DEVOLVER las presentes diligencias al Despacho de origen (Procuraduría Regional del Atlántico) quien efectuará las anotaciones, notificaciones y comunicaciones de rigor, advirtiéndose que contra esta decisión no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa, con fundamento en lo previsto en el artículo 119 de la Ley 734 de 2002.

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NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa

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