PGN - ERROR DE DERECHO - Definición y alcances

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Abuso de poder por citarlo contraviniendo el artículo 294 de la Ley 685 de 2001 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Resolución de las diferencias presentadas por la forma de liquidar las regalías/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-La diferencia entre controversias técnicas y las legales y económicas sería inane Con relación al primer punto, es necesario aclarar que debe ahondar en esta sentencia del Consejo de Estado, por cuanto la posición que allí se adopta es precisamente la que sirve de fundamento al compromiso suscrito por el demandado …Veamos entonces si hay identidad de circunstancias de hecho y derecho entre ambas situaciones: Tal y como se explicó en el pliego de cargos, dentro del contrato de concesión minera que viene siendo desarrollado por CERRO MATOSO S.A., INGEOMINAS suscribió un contrato con la Empresa BDO AUDIT, con el objeto de realizar una auditoría contable a la Empresa Cerro Matoso S.A. Como desarrollo de la misma, la empresa auditora informó a INGEOMINAS que podrían existir falencias en desarrollo de dicha concesión, razón por la cual se requirió bajo apremio mediante oficio 1218 del 22 de septiembre de 2009 a CMSA, por el no pago de $24.892.000.000,oo correspondientes a regalías causadas de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. …Sin embargo, y al parecer en contra de criterios al interior del mismo INGEOMINAS, el 10 de agosto de 2010, se suscribió por parte del demandado, en su condición de Director

General, un compromiso en el que las partes acordaron someter a un Tribunal de Arbitramento, la resolución de las diferencias presentadas entre ellas sobre la forma de liquidar las regalías bajo las Concesiones 866 y 1727 durante los años 2004 y 2008. Este es el estado del arte de la conducta investigada dentro del presente expediente, para la época de los hechos. Revisemos ahora el caso planteado en la sentencia del Consejo de Estado citada: Se trata de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Consejera MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, del trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) (34594), en la cual fungió como actor DRUMMOND LIMITED, dentro del recurso de anulación del laudo arbitral del 8 de agosto de 2007. …Entonces, ya se puede empezar a señalar que sí existe identidad entre las circunstancias de hecho que dieron origen a la sentencia citada y el caso que ahora se analiza, toda vez que se trata de una concesión minera (en el caso de CERRO MATOSO S.A., para la explotación de un yacimiento de Níquel); que fue suscrita antes de la vigencia de la ley 80 de 1993 (en nuestro caso, el 30 de marzo de 1963); que el concedente original fue subrogado en sus derechos y obligaciones por INGEOMINAS; que en ninguno de los dos contratos se había pactado originalmente cláusula compromisoria alguna; que la norma que rige ambas concesiones es la ley 685 del 2001 (Código de Minas), y que ambas controversias sometidas al Tribunal, corresponden a temas económicos (para el caso de CERRO MATOSO S.A., la

forma de liquidar las regalías de las concesiones 866 y 1727 para los años 2004 a 2008). …En tal sentido, en principio se podría decir que la jurisprudencia mencionada podría tener plena aplicabilidad en el presente caso, lo que pudiera derivar en una decisión absolutoria a favor del implicado, toda vez que su posición avala el sometimiento de controversias de índole económico al conocimiento de árbitros; sin embargo, este Despacho se separa del criterio del Consejo de Estado, con base en las siguientes razones: Inicialmente, porque se considera que el artículo 294 de la ley 685 del 2001 es la que rige la materia bajo análisis…De tal manera, la ley que rige la materia , señala con toda claridad que las diferencias que surjan entre concesionario y concedente, en materia de concesión de minas, serán sometidas a un ARBITRAMENTO TÉCNICO, en la medida que sean EXCLUSIVAMENTE TÉCNICO. Las demás (entiéndase de orden legal o económica), deberán ser sometidas al conocimiento y decisión de la rama jurisdiccional. 1

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA AS 19 - 001

Entonces, al ser claro que la controversia surgida con ocasión de la liquidación de regalías de la concesión de CERRO MATOSO S.A., era de naturaleza económica y no técnica, mal podría afirmarse que podía ser sometida a un tribunal de arbitramento. Si no fuese así, no tendría sentido la diferenciación que al respecto hizo la misma norma, en cuanto a que las diferencias de orden técnico SÍ podían someterse a la decisión de árbitros,

y no así las controversias legales y/o económicas; sencillamente esta diferenciación sería inane, y considera esta Delegada que este no es el sentido de la norma. FUNCIÓN JURISDICCIONAL-Los particulares pueden ser investidos de manera transitoria/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-No hacen parte de la rama judicial/REGALÍAS-La liquidación debió ser sometida a su juez natural siendo este la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora, la norma bajo análisis señaló que estas otras divergencias (las legales y económicas) quedan sometidas al conocimiento y decisión de la rama jurisdiccional. El Consejo de Estado consideró al respecto que: “los particulares también pueden ser investidos para ejercer funciones jurisdiccionales de manera transitoria, en su calidad de jurados de conciencia, conciliadores o de árbitros habilitados por voluntad de las partes en controversia para dictar fallos bien en derecho o en equidad…”; sin embargo, esta habilitación TRANSITORIA para EJERCER funciones jurisdiccionales, no los incluye per se, dentro de la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Al respecto, es necesario traer a colación lo establecido por la ley 1285 de 2009 en su artículo 4°. Que modifica el artículo 11 de la Ley 270 de 1996 y el 5 que modifica el artículo 12 idibem. …Véase cómo, en ninguna de las clasificaciones que hace la norma en cita, se incorpora a los Tribunales de Arbitramento dentro de la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Situación diferente es que éstos, de manera transitoria y excepcional (no propia, ni habitual ni

permanente) puedan EJERCER función jurisdiccional, tal y como lo señala el artículo 6° de la ley 1285. Con todo respeto, considera este Despacho que no es posible afirmar que por el hecho de que los Tribunales de Arbitramento ejercen funciones jurisdiccionales transitorias, ello automáticamente los incluye dentro de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, porque de seguir por esa razonamiento, podría llevarnos a concluir también que un particular, al ejercer función administrativa, se convierte en servidor público; esto sencillamente no es posible; o que un auxiliar de la justicia, al cumplir precisas funciones de auxiliar, hace parte de esa jurisdicción. Por tanto, no comparte esta Delegada la posición adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado explicada, toda vez que se considera que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación de las regalías dentro de la concesión de CERRO MATOSO S.A., debieron haber sido sometidas a su juez natural, es decir, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Adicionalmente, ha recabado el Despacho en si existe línea jurisprudencial sobre este tema, y no ha encontrado univocidad al respecto; así mismo, no se tiene que la sentencia analizada sea de aquellas que unifican la Jurisprudencia y por tanto que obliguen al operador disciplinario en ese sentido. En tal sentido, no acoge esta Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal la aplicación de la Sentencia del Consejo de Estado explicada, razón por la cual, en este preciso aspecto, no deben prosperar los argumentos de defensa del

ERROR DE DERECHO-Definición y alcances/ERROR DE DERECHO-Debe ser invencible e insuperable/FALLO SANCIONATORIO-Debe existir prueba que 2

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA AS 19 - 001 conduzca a la certeza de la materialidad de la falta y de la responsabilidad del disciplinado El artículo 28 de la ley 734 de 2002, consagra las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. El numeral 6° de la norma en cita, señala que está exento de responsabilidad disciplinaria: “…Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. Con relación a este punto, la doctrina ha insistido en que existen dos clasificaciones aplicables en este punto: el error de hecho y el error de derecho. El primero, se da cuando se presenta un error sobre los elementos fácticos; el segundo, cuando el error recae sobre un elemento normativo o por una errada valoración jurídica. También ha dicho la doctrina, que cuando existe error de derecho invencible, no hay lugar a imposición de sanción disciplinaria; caso contrario, cuando es vencible, simplemente se constituye en una circunstancia que atenúa el grado de culpabilidad con la cual se cometió la infracción. Una vez aclarado lo anterior, verificaremos si en la conducta investigada se pudo haber estado ante la presencia de un error de derecho. …el INGEOMINAS no había negado la dificultad en la cual se encontraban, a efectos de someter o no la controversia generada, a un Tribunal de Arbitramento propuesto por CERRO MATOSO S.A.; sin embargo, en este concepto ya se puede vislumbrar que la abogada,

propuso solicitar concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de validar jurídicamente esta solicitud. El tema, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, no fue pacífico al interior de la Entidad, salvo para cuando fue resuelto por el investigado, cuando suscribió el compromiso bajo el cual sometió finalmente a un Tribunal de Arbitramento la controversia generada; es decir, fue el mismo Director del INGEOMINAS, dentro de su estricto resorte de manejo y discrecionalidad, conociendo las dudas que existían al respecto, quien tomó la decisión que ahora se cuestiona. Pero, el demandado no tomó esta decisión de forma inconsulta o alevosa; para tal fin, acudió, citó y esgrimió la sentencia del Consejo de Estado que hemos analizado en detalle, la cual, si bien no se acoge por parte de esta Delegada en su ratio decidendi, válidamente sí arrimó al investigado a considerar que su decisión se encontraba ajustada a derecho, es decir, incurrió en un error de derecho invencible. En una situación de similares características, la Sección Tercera del la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado ya había estimado que era jurídicamente viable acudir a un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias de tipo económico o legal que surgieran con ocasión de la ejecución de un contrato de concesión que se rigiera por la ley 685 del 2001 (Código de Minas). Entonces, al margen que existieran dudas y divergencias al interior de la entidad que él dirigía, incluso, entre los Subdirectores subalternos, la realidad procesal es que él se amparó en una providencia del Consejo de Estado, máxima autoridad

Contenciosa Administrativa, que lo llevó a creer válidamente que su actuar era ajustado a derecho. Una consideración diferente a la aquí expresada, llevaría a concluir que el demandado actúo con desviación de poder, incluso, que procedió artificiosamente, amparado en una decisión del Consejo de Estado que eventualmente podía servir a intereses alejados del común; sin embargo, probatoriamente esta conclusión no es posible mantenerla, máxime si se considera que para que exista fallo sancionatorio debe existir pleno convencimiento (que no arroje duda alguna) de la comisión dolosa o culposa de una determinada conducta, y por lo menos, en este expediente disciplinario, de existir duda, esta se debe despejar a favor del implicado. De tal manera, al tenerse que para el momento en el cual el implicado tomó la decisión que se reprocha, tenía la plena, absoluta y firme convicción que la misma se encontraba amparada por la jurisdicción contencioso administrativa y que por ende su actuación estaba ajustada a derecho. Por tanto, no puede existir reproche disciplinario, ya que el elemento de la culpa no se verificó en su actuación; el error presentado no se dio por una incorrecta interpretación de los hechos o de la norma que regia la materia, sucedió por replicar una posición que en ejercicio de sus atribuciones jurisdicciones adoptó el Consejo de Estado. 3

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En tal sentido, el primer cargo formulado no podrá ser mantenido, razón por la cual se

procederá a absolverlo del mismo. CONDUCTAS CONEXAS-Presupuestos …Sin embargo, es necesario señalar que si bien por cuenta del presente expediente se investigaron dos conductas que en principio podrían ser conexas, en virtud al servidor público investigado y a que se trataban de conductas que de alguna manera tenían relación por cuenta de la liquidación de las regalías de Cerro Matoso S.A., esta situación procesal ha cambiado, veamos: La Resolución No. 017 del 2000, proferida por el Procurador General de la Nación en materia de competencias, señala que cuando en una misma actuación disciplinaria deban investigarse y fallarse conductas sometidas a la competencia de Procuradores Delegados para la Vigilancia Administrativa, Contratación Estatal, Economía y la Hacienda Pública y la Moralidad Pública, se procederá así: cuando se trate de competencia de las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa, la Moralidad Pública y la Contratación Estatal, conocerá esta última. Esta fue precisamente la razón por la cual esta Delegada asumió el conocimiento e investigación de las siguientes conductas: la correspondiente al tema netamente contractual y que quedó agotada en el primer cargo formulado al demandado, y la segunda, un aspecto de índole eminentemente administrativo y que quedó explicado en el segundo cargo a él formulado. Ahora, teniendo en cuenta que la conducta de índole contractual y que es de competencia de este Despacho fue archivada en esta decisión, la conducta administrativa ya no es de competencia de esta Delegada (se ha perdido la conexidad que la habilitaba para fallar la

conducta investigada a través del segundo cargo); por tanto, no podría proferirse fallo de primera instancia por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal. En tal virtud, se dispondrá la remisión de las piezas procesales correspondientes, con el fin de que por conducto de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto), se profiera fallo de primera instancia con ocasión de la segunda conducta enrostrada al demandado 4

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Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación: IUS 2010-160025 - IUC D-2010-652-267336

Investigados: MARIO BALLESTEROS MEJIA

Entidad: DIRECTOR GENERAL DE INGEOMINAS Quejoso: ANÓNIMO Fecha Queja: 21 de mayo del 2010

Fecha Hechos Vigencia 2009

Asunto: Fallo de Primera Instancia

Bogotá, D.C., 22 de marzo del 2013

1. TEMA A TRATAR Cumplidos los trámites de que tratan los artículos 166 y 168 Disciplinarios y no advirtiéndose causal que invalide lo actuado, se ocupa el Despacho en proferir el fallo de primera instancia dentro de la Investigación Disciplinaria de la referencia, adelantada contra el señor NICOLÁS MARIO BALLESTEROS MEJÍA, en su condición de Director General de INGEOMINAS para la época de los hechos.

2. COMPETENCIA

La competencia para conocer las presentes diligencias le ha sido otorgada a esta Procuraduría Delegada por el artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en armonía con la Resolución No. 017 de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación.

3. ANTECEDENTES 3.1. Queja Mediante oficio anónimo radicado en este ente de control el 21 de mayo de 2010, se informó sobre presuntas irregularidades ocurridas en INGEOMINAS, en desarrollo del contrato de concesión minera firmado con CERROMATOSO S.A., de la siguiente manera: 3.1.1. Que INGEOMINAS suscribió en virtud del Concurso de Méritos 002 del 2008, un contrato por valor de $250.000.000 con la Empresa BDO AUDIT, con objeto de realizar una auditoría contable a la Empresa Cerro Matoso S.A.. La empresa auditora informó a INGEOMINAS que podrían existir falencias en desarrollo de dicha contratación, razón por la cual se requirió bajo apremio mediante oficio 1218 del 22 de septiembre de 2009 a Cerro Matoso, por el no pago de $24.892.000.000 correspondientes a regalías causadas de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. 3.1.2. Conforme a lo anterior, Cerro Matoso habría presentado recurso de reposición el cual se resolvió mediante Resolución 002 de enero 29 de 2010 por parte de la Subdirectora de Fiscalización y Ordenamiento Minero de INGEOMINAS, a través del cual se rechazó por

improcedente. 3.1.3. Mediante oficio de fecha 2 de febrero de 2010, la Coordinadora del Grupo de Atención e Información al Minero, en cumplimiento de las directrices trazadas por la Subdirección, comunicó a Cerro Matoso de la decisión, a efectos de que compareciera para ser notificado; 5

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA AS 19 - 001 sin embargo, el trámite no fue culminado, pues al parecer, según informó la funcionaria mediante memorando 20104120062133 del 22 de abril de 2010, el Director del Servicio Minero, José Fernando Ceballos Arroyave, dio instrucción verbal en tal sentido. 3.1.4. Adicional a lo anterior y unido a la actuación surtida previamente y de la que ya se hizo mención, se indicó en el anónimo, que el Director de Servicio Minero solicitó a la Subdirectora de manera verbal su renuncia al cargo, así como el traslado de la persona que realizaba el seguimiento al contrato 866, sin dar justificación alguna a tal petición, hechos de los que da cuenta el oficio de 30 de abril de 2010, mediante el cual, la Doctora Arias da respuesta al Doctor Ceballos y el acta de entrega de Melida Cabezas Gamboa de fecha 3 de mayo de la misma anualidad. 3.1.5. Con fecha 4 de marzo de 2010, Cerro Matoso remite a INGEOMINAS un oficio mediante el cual se expuso las razones por las cuales no adeuda el dinero, solicitando

además la suscripción de un otrosí para someter las diferencias a un Tribunal de Arbitramento, pese a una estricta prohibición al respecto por parte del Código de Minas, lo que a juicio del quejoso implicaría un detrimento a los intereses de la Nación, inherente a los $24.800.000.000 que dejarían de percibirse y el valor del contrato suscrito con la firma auditora, es decir, $250.000.000. 3.1.6. Por último, se indicó que el Director del Servicio Minero expidió la Resolución DSM 1467 de mayo 3 de 2010, mediante la cual revocó parcialmente la Resolución SFOM 002 de 2010, expedida por la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero, en donde se conminaba a la entidad a pagar los dineros adeudados, situación al parecer lesiva para el patrimonio de la entidad y aun más que implicaría el favorecimiento de funcionarios de la Dirección de la entidad, con los intereses del particular 3.2. Indagación Preliminar En atención a los hechos denunciados, esta Delegada mediante auto de fecha 22 de julio de 2010, ordenó la apertura de la etapa de indagación preliminar y se decretaron la práctica de diversas pruebas. 3.3. Apertura de Investigación Agotada esta etapa, mediante auto de fecha 17 de febrero de 2011 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores MARIO BALLESTEROS MEJIA, en su condición de Director General y JOSÉ FERNANDO CEBALLOS ARROYABE, en su condición de Director del Servicio Minero de INGEOMINAS. Precluida la etapa investigativa, mediante providencia del 12 de marzo de 2012, se

formularon cargos en contra del comprometido MARIO BALLESTEROS MEJÍA, y se ordenó el archivo de las diligencias en contra del señor JOSÉ FERNANDO CEBALLOS, según obra a folios 498 al 512 del cuaderno principal No. 3).

4. FORMULACIÓN DE CARGOS

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En cuanto concierne al cargo específico para el investigado, se tiene que le fueron imputadas las siguientes conductas: “(…) CARGO PRIMERO El Señor MARIO BALLESTEROS MEJIA, en su condición de Director General de INGEOMINAS, suscribió un compromiso con el señor JUAN NICOLAS RUBIO GUERRERO, Representante Legal – Suplente de Cerro Matoso, para someter a un Tribunal de Arbitramento la resolución de las diferencias presentadas entre ellas sobre la forma de liquidar las regalías bajo las concesiones 866 y 1727 durante los años 2004 y 2008, contraviniendo al parecer el artículo 294 de la Ley 685 de 2001 y generando presuntamente, un abuso de poder de su parte, ya que la posición que ya había adoptado INGEOMINAS al respecto, era de no someter a un tribunal de arbitramento las controversias generadas respecto al contrato de concesión 866 y 1727, con ocasión a la auditoria realizada por BDO al respectivo contrato, por cuanto iba en contra de lo que la norma antes descrita indicaba. (…)

CARGO SEGUNDO

El Señor MARIO BALLESTEROS MEJIA, en su condición de Director General de INGEOMINAS, declaro insubsistente mediante Resolución No. D-273 de fecha 21 de junio de 2010, a la señora GLORIA STELLA DEL SOCORRO ARIAS PINZON, del cargo de Subdirectora de Fiscalización y Ordenamiento Minero de INGEOMINAS, presuntamente con extralimitación de funciones y desbordando la facultad discrecional, que conllevan los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que, tal prerrogativa no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, por tanto, al parecer se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó dicha facultad con fines distintos a los previstos por la norma, debido a que en el presente caso al parecer obedeció la declaratoria de insubsistencia, solo a la diferencia de criterios frente al manejo de la suma debida arrojada por la auditoria BDO por parte de Cerro Matoso S.A., pudiéndose de esta manera configurar una desviación de poder.” El doctor LUIS YESID HOYOS ÁVILES, apoderado de confianza del señor MARIO BALLESTEROS MEJÍA, en su escrito de descargos visible entre los folios 525 a 546 del cuaderno original No. 3, expuso los siguientes argumentos de defensa frente a los cargos formulados por este despacho, en el siguiente sentido: Señaló que el contrato de auditoría para verificar la correcta liquidación de las regalías que le correspondían al Estado, en virtud de la concesión de CERRO MATOSO S.A., fue suscrito

por el investigado y que por tal razón, el resultado de dicha auditoría, que determinó una cuantiosa suma a favor de la Entidad, debe predicarse como producto de su gestión. Indicó que el proceso de determinación del valor adeudado por CERRO MATOSO por concepto de regalías incorrectamente liquidadas, lo surtió el Subdirector de Fiscalización y Ordenamiento Minero, sin intervención del Director General. 7

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Manifestó que el compromiso bajo análisis, contempló la razón jurídica que lo amparaba, cual era el artículo 294 de la ley 685 de 2001; así como un pronunciamiento del Consejo de Estado, dentro del expediente No. 34594. Que en tal sentido, no resulta ser cierto, con referencia al artículo 294 citado, que por regulación normativa expresa no es posible someter a tribunal de arbitramento las diferencias de orden legal y económico que surjan en un contrato de concesión minera. De otra parte, con relación al segundo cargo, expresó el señor apoderado que no existe prueba alguna que comprometa la responsabilidad de su defendido. Indicó que quien se encontraba equivocada era la Subdirectora y que por tanto se imponía restablecer la legalidad, aún en contra del criterio de la subalterna, y que es función de los superiores jerárquicos corregir las actuaciones impropias de estos y ordenar la actuación administrativa por los senderos de la razonabilidad. Agregó que la decisión de cobrar una suma apreciable, bajo el apremio de la caducidad, a un

concesionario que explora un recurso natural significativamente importante en términos de exportaciones, como lo es la DRUMMOND1, no puede quedar bajo el dominio exclusivo de un funcionario subalterno, por sagaz y preparado que sea. En tal sentido, la decisión de desvincular de la entidad a la Subdirectora de Fiscalización y Ordenamiento Minero, se adoptó en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le confiere al representante legal de la entidad, facultad que se ejerce mediante acto administrativo que no requiere motivación. Concluyó que se puede afirmar válidamente que con el acto administrativo que dispuso la desvinculación de la señora GLORIA STELLA ARIAS PINZÓN, no se incurrió en desviación de poder, ni en conducta arbitraria e injusta, en tanto que el acto administrativo está amparado bajo la presunción de legalidad, se expidió en ejercicio de una facultad consagrada legalmente, según la cual resulta lícito al representante legal de una entidad estatal disponer discrecionalmente de los cargos de libre nombramiento y remoción de su Despacho. Finalmente, mediante auto del 30 de agosto de 2012, se ordenó correr traslado a las partes procesales para que alegaran en conclusión (folio 659 ibídem). A través de escrito radicado el 21 de septiembre de 2012, el doctor LUIS YESID HOYOS ÁBILES, presentó escrito de alegatos de conclusión, según obra a folios 678 al 684 del cuaderno principal No. 3).

5. CALIDADES Y ANTECEDENTES DEL INCULPADOS MARIO BALLESTEROS MEJIA, Identificado con la Cedula de Ciudadanía No. 17176.827

de Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeño como Director General del Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS, desde el 2 de marzo de 2007, hasta el 7 de septiembre de 2010, según certificación que obra a folio 297-298 del cd. Ppal 2. 1 Se refiere el señor apoderado al fallo del Consejo de Estado citado, en el cual era parte la DRUMMOND, ver folio 540 del expediente. 8

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6. ANÁLISIS JURÍDICO Inicialmente se debe decir que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues el investigado estuvo en la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo, lo cual evidentemente realizó, al presentar sus descargos y alegatos de conclusión.

De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración.

6.1. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS

Para adoptar la decisión que en derecho corresponde, el Despacho tuvo en cuenta el siguiente material probatorio y el sobre el cual se hace el énfasis pertinente:

1. Contrato 866 de 1963, en el cual se entrega en concesión la exploración y explotación de Níquel. (Folio 1-4 Cd. Ppal 1)

2. Oficio de fecha 4 de marzo de 2010, en el cual Cerro Matoso S.A., solicitó convocar el tribunal de arbitramento con el objeto de resolver las controversias suscitadas en el informe de auditoría de la firma BDO. (Folio 147-162 Cd. Ppal 1).

3. Resolución No. DSM-1467 del 3 de mayo de 2010, “Mediante el cual se revoca parcialmente la Resolución No. 002 del 29 de enero de 2010, dentro del contrato de concesión No. 866 expedida por la Subdirección de Fiscalización y ordenamiento Minero”, en el cual, respecto al tema de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento se indicó lo siguiente: (Folio 88-91 Cd. Ppal 1) “Que adicionalmente, se indica en la comunicación mencionada de manera precedente, que INGEOMINAS efectuó el cobro de unas regalías que no tiene sustento en el Acuerdo de 1985, ni en el contrato Adicional de 1970, ni en la Ley, con lo cual se ocasionaría a Cerro Matoso S.A., un grave daño que no está en la obligación de soportar, por lo que la empresa acudiría a instancias judiciales para que el daño le fuera resarcido, resaltando que el Instituto procedió con base en las conclusiones iniciales de BDO sin tener en cuenta el análisis posterior.

(…) en caso de que una vez revisados los argumentos expuestos en este documento, los documentos previamente presentados por Cerro Matoso S.A., y los expuestos en las distintas discusiones entre las partes al respecto INGEOMINAS considere que aún subsiste una controversia entre las partes; teniendo en cuenta que se trata de temas de carácter netamente contable y por ende de naturaleza técnica, y que tanto la ley 685 de 2001 (artículo 294) como los contratos No. 866 y 1727 (Cláusulas 11.1 y 10.1 respectivamente) prevén que las controversias de carácter técnico se someten a arbitramento técnico, Cerromatoso S.A., formalmente solicita que la controversia que subsista, si la hay, se someta a la decisión de tal tribunal”.

4. Como respuesta a la solicitud de la convocatoria al Tribunal de Arbitramento, y siendo la razón por la cual se revocó la resolución de que trata el numeral anterior, a folio 28 del cd. Anexo 5 se observa el oficio No. 014047 del 18 de junio de 2010 que indica:

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA AS 19 - 001 “Acuso recibo de su comunicación del día 4 de marzo del año en curso, por medio de la cual CERRO MATOSO S.A., solicita a este Instituto someter a un Tribunal de arbitramento técnico (contable), las diferencias surgidas en la ejecución de los contratos No. 866 y 1727, con ocasión de la auditoria adelantada por la empresa BDO, a la metodología aplicada por la contratista para la determinación del precio de