PGN - ERROR DE DERECHO - En la modalidad de falso juicio de legalidad

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez Ref. Demandas de Casación presentadas por los defensores de JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA y CLAUDIA ASTRID HURTADO VARGAS contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que los condenó como coautores de lavado de activos Rad. 28300.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre el asunto reseñado en el epígrafe, de la siguiente

manera:

1. LOS HECHOS Fueron descritos por el juez de primera instancia, de la siguiente manera: “Se tiene conocimiento que en el año 1999, los señores FRANCISCO JOSÉ VERGARA CARULLA y MANUEL GUSTAVO MORENO TORRRES, dos prestantes empresarios de la ciudad de Bogotá, tras atesorar en sus patrimonios importantes capitales producto de sus negocios, cada cual por su lado, entraron en contacto con gerentes del Banco de Bogotá, el primero a través de la sucursal Los Héroes y el segundo del Siete de Agosto, quienes les ofrecieron intermediación de la entidad bajo su representación para invertir el dinero en dólares del mercado no regulado, a través de cuentas en el exterior; aceptadas las propuestas, de las transacciones se apersonaron ejecutivos de nivel superior en el banco, entre ellos DELIO TRUJILLO TRUJILLO, quien para entonces fungía como asesor comercial de la división de comercio internacional.

Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra En ejercicio de adquirir las divisas del mercado libre, obedeciendo

instrucciones de ejecutivos del Banco de Bogotá, el señor FRANCISCO JOSÉ VERGARA CARULLA hizo que sociedades deudoras suyas, para pagarle millonaria obligación, abriera cuenta en la sucursal Los Héroes del Banco de Bogotá, donde efectuó depósitos que a la postre fueron retirados a través de cheques de gerencia, librados también bajo directiva de altos ejecutivos del mismo banco, del doctor JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA específicamente, a órdenes de personas naturales y jurídicas señaladas por él mismo, y por la señora CLAUDIA ASTRID HURTADO VARGAS, como SAAVEDRA Y CORTÉS CIA LTDA, ROBERTO MÉNDEZ e INVERSIONES RODRÍGUEZ MATALLANA Y CIA. Luego, desde diferente bancos en los Estados Unidos, fueron transferidos valores equivalentes al banco Republic International Bank of New York, cuenta señalada por FRANCISCO JOSÉ VERGARA CARULLA, hasta completar 485.907 dólares, de los cuales, el 22 de diciembre de 1999, la Corte del Distrito Este de Nueva York congeló un saldo que ascendió a 185.907. Entre tanto el señor MANUEL GUSTAVO MORENO TORRES, para la adquisición de las divisas con el precio favorable del mercado libre, asesorado por ejecutivos del Banco de Bogotá, abrió una cuenta UNIR (FIDEICOMISO DE INVERSION RENTABLE) en la sucursal Siete de Agosto y otra en el Banco de Bogotá Internacional Corporación Miami; en la primera, en pesos colombianos, periódicamente consignó excedentes de capital, que luego con su aval, agentes bancarios, entre ellos JOSÉ IVÁN

MATALLANA ESLAVA, retiraron y tras difusas transacciones, en las que participó CLAUDIA ASTRID HURTADO VARGAS, valores equivalentes en dólares fueron depositados en ésta última, hasta completar 492.992,73 dólares, de los cuales, en el mes de diciembre de 1999, la Corte Este del Estado de Nueva York congeló 312.676.17” Se sabe que los valores referidos, depositados en cuentas bancarias en el exterior, manejadas a nombre de FRANCISCO JOSÉ VERGARA CARULLA y MANUEL GUSTAVO MORENO TORRES, los mismos que fueron congelados por orden de autoridades norteamericanas, que la señora CLAUDIA ASTRID HURTADO VARGAS suministró a JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA, tuvieron origen en actividades de tráfico de estupefacientes, en las que estuvieron comprometidos ciudadanos colombianos como JOSÉ ÁVILA VEGA”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra Adelantada la investigación, la Fiscalía acusó, entre otras personas, a JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA y Claudia Astrid Hurtado Vargas, como coautores de Lavado de Activos, mediante providencia confirmada integralmente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la Resolución del 9 de marzo de 2004. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá adelantó el juicio, al cabo del cual, mediante sentencia del 18 de enero de 2006, condenó a JOSÉ IVÁN MATALLANA y Claudia Astrid Hurtado Vargas a la

pena principal de 90 meses de prisión y cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión y al pago solidario de 46.901,43 dólares a favor de Manuel Gustavo Moreno Torres, por concepto de restablecimiento del derecho, al hallarlos penalmente responsables del delito de lavado de activos. Apelada la decisión por los defensores de JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA y Claudia Astrid Hurtado Vargas, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, mediante fallo del 31 de agosto de 2006. El fallo de segunda instancia, a su turno, fue recurrido en casación por los defensores de JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA y Claudia Astrid Hurtado Vargas, y la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 24 de octubre de 2007, inadmitió en su totalidad la demanda presentada por la defensora de Claudia Astrid Hurtado Vargas, y sólo admitió el segundo cargo de la demanda presentada a nombre de MATALLANA ESLAVA. En virtud de lo anterior, corresponde a la Procuraduría Delegada rendir concepto sobre el único cargo admitido. 3 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra

3. DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA 3.1. Segundo Cargo (subsidiario): falso juicio de legalidad El casacionista acusa la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en falso juicio de legalidad, por considerar que el fallador desconoció las normas de producción probatoria, al otorgar valor

probatorio a los documentos que en fotocopia simple aportaron los declarantes Francisco José Vergara Carulla y Manuel Gustavo Torres, para demostrar que los dineros confiscados por las autoridades norteamericanas provenían de actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de narcóticos. A partir de tal yerro se habría determinado la responsabilidad de JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA en el delito de lavado de activos. Agrega el censor que esa documentación fue obtenida ilegalmente y, por ende, es inexistente y nula de pleno derecho, pues la traducción la llevó a cabo la fiscalía y no emana de autoridad competente. El Tribunal, así, habría vulnerado los artículos 239 y 259 del Código de Procedimiento Penal. Además, por no tener esos documentos el carácter de prueba trasladada, la fiscalía libró varias cartas rogatorias a las autoridades judiciales de los Estados Unidos, con el fin de que enviaran evidencias complementarias, inspecciones judiciales y copias auténticas de los trámites allí adelantados, para demostrar por esta vía el origen ilícito de los dineros incautados. Empero, como nunca se obtuvo respuesta, los juzgadores de instancia no podían otorgar valor probatorio a los documentos obtenidos ilegalmente. En apoyo de su tesis, el actor cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Salas Penal y Civil, de la Corte Constitucional y algunos 4 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra preceptos de la “Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros”. Estima el censor que los jueces de instancia incurrieron en

contradicciones, pues el Juzgado Especializado dijo que las fotocopias aportadas no constituían prueba trasladada y a pesar de ello otorgó credibilidad a las declaraciones de Francisco José Vergara Carulla y Manuel Gustavo Moreno Torres, por considerar que lo que habían relatado, “lo documentaron”. El Tribunal, por su parte, estima que la documentación carece de autonomía probatoria y sin embargo reafirma que ésta corrobora la versión de los citados declarantes. En seguida, el demandante analiza las seis declaraciones rendidas por Francisco José Vergara Carulla para significar que tampoco es cierto que la prueba documental nula corrobore su versión, porque éste en ningún momento manifestó que el dinero depositado en las cuentas bancarias americanas provenía de actividades del narcotráfico, pues sólo sabía que la incautación se hizo “por presunción de lavado de activos”. En el propósito de “desarticular los demás soportes probatorios de la sentencia”, el demandante se refiere a los informes y declaración del investigador judicial Fredy Rubio Zafra y los testimonios de Manuel Gustavo Moreno Torres y Eugenio Jaimes Escobar y, a continuación, considera que no está demostrado en el proceso que los dólares adquiridos por Francisco José Vergara Carulla y Manuel Gustavo Moreno Torres, tengan su origen en actividades relacionadas con el tráfico de narcóticos. Por tal razón no podía condenarse a JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA por la conducta punible de lavado de activos, tipificada en el artículo 9º de la Ley 365 de 1997, que modificó el artículo 247A del Código penal de 1980.

5 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra En razón de lo anterior, solicita a al Corte casar el fallo impugnado, para que en su lugar se profiera sentencia absolutoria a favor de JOSÉ IVÁN

MATALLANA ESLAVA.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELAGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Segundo Cargo (subsidiario): falso juicio de legalidad El problema planteado por el recurrente por la vía del error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad, está orientado específicamente a establecer si el Tribunal otorgó valor probatorio a unos documentos incorporados ilegalmente y si ellos fueron decisivos para establecer el aspecto objetivo del delito de lavado de activos imputado a

JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA.

Así pues, en orden a responder el interrogante planteado, la Procuraduría estima lo siguiente: (i) Regla general de exclusión A la luz del artículo 29 de la Cata Política, es claro que la regla general de exclusión opera de diversas maneras y genera consecuencias procesales distintas, según se trate de prueba ilícita o prueba ilegal. Para un sector importante de la doctrina1, la prueba ilícita es aquella que atenta directamente contra la dignidad humana, por haber sido obtenida a través de una conducta ilícita o con violación de derechos y garantías 1 Cfr. por ejemplo, Manuel Miranda Estrampes, Marcelo Sebastián Midón o Hernando Devis Echandía, citados por RAÚL CADENA LOZANO, en “Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio”, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá 2005, págs. 31 y

ss. 6 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra fundamentales, como la confesión que directamente se extrae mediante la tortura a que fue sometido el imputado, la manifestación incriminatoria que realiza el acusado inmediatamente después de conocerse la interceptación clandestina de sus comunicaciones, la evidencia que se obtiene tras un registro o allanamiento practicado sin orden judicial, etc. En tales eventos es indiscutible que se afectan derechos fundamentales como la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación o la solidaridad íntima2. La consecuencia en estos casos es inexorable: “La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta”3. La prueba ilegal, a su turno, es aquella que vulnera la legalidad ordinaria, al haber sido incorporada sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, es decir, sin el respeto de la ritualidad instituida para su producción e ingreso al proceso, como cuando se recibe indagatoria bajo juramento o cuando se omiten los requisitos previstos en los artículos 280, 281 y 282 de la Ley 600 de 2000 para la aducción y análisis de la confesión, o 267, 269 y 276, para la

admisión del testimonio, o, en fin, 239 y 259 ejusdem para trasladar válidamente documentos de otra actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, etc. En estos casos ciertamente se afecta el procedimiento, esto es, la formalidad externa prevista en la ley para incorporar la prueba. 2 Constitución Política, Artículo 33: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. (Norma declarada exequible, en la forma señalada en la sentencia C-1287 de 2001). 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado

18103. Tesis reiterada en el Radicado 29416 del 23 de abril de 2008.

7 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra Cuando ello ocurre, la jurisprudencia tiene establecido que es “al juez a quien corresponde determinar si el requisito legal omitido es esencial o no”4, es decir, si incide de manera real y efectiva sobre el debido proceso, pues la omisión de alguna informalidad insustancial, “por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”5. (ii) Valor probatorio de las copias trasladadas En cuanto tiene que ver con las copias trasladadas de otra actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, se tiene establecido que ellas solamente podrán valorarse probatoriamente cuando se ha garantizado su autenticidad, esto es, cuando son autorizadas “por el funcionario donde se encuentra el documento genuino o copia autenticada del mismo; cuando una tal condición es certificada por

Notario; cuando es compulsada o cotejada en inspección judicial; y, cuando la parte contra quien se aduce en el proceso penal no rechaza su contenido antes de la audiencia pública (art. 1°, Numeral 117 del decreto 2282/89 y 234 y 237 del Código de Procedimiento Penal)"6 . Las reglas de aducción e incorporación de documentos auténticos al proceso penal están consagradas básicamente en los artículos 232, 239 y 259 de la Ley 600 de 2000. La primera de ellas establece que “Toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación”. La segunda señala que “Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código. Si se hubieren producido en otro 4 Radicado 18103. 5 Ibídem. 6 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 29091 del 2 de diciembre de 2008. 8 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial”.

Y la tercera dispone que: “Los documentos se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica”.

Tales requisitos se reputan esenciales, en cuanto están orientados a garantizar la “autenticidad” y debida “incorporación” del documento, lo

cual a su turno permite valorarlo conjuntamente con los demás elementos de juicio legalmente incorporados al proceso. De ahí que la consecuencia inevitable derivada de la vulneración de estas reglas ciertamente sea la inexistencia de la prueba, pues el artículo 29 de la Carta Política claramente establece que "es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". De lo anterior a su turno surgen dos consecuencias. La primera: que las decisiones judiciales sólo pueden tener efectos vinculantes, cuando se fundamentan en pruebas que no estén prohibidas en la Constitución o la ley, ordenadas y practicadas por funcionario competente, con sujeción a las ritualidades que les son propias, y dentro de la correspondiente oportunidad procesal.

Y la segunda: que las pruebas válidamente practicadas en una actuación

(judicial o administrativa) pueden trasladarse en copia auténtica al proceso penal, a condición de que no sean ilegales y de que exista una orden judicial que ordene su traslado, es decir, “que exista una clara manifestación de voluntad jurisdiccional ordenando reproducir el respectivo elemento de prueba a efectos de iniciar ante sí u otro funcionario una nueva investigación por hechos aún no debatidos, o para que sirva a los fines inherentes de una actuación ya en curso, siendo 9 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra también indispensable que en el proceso de destino se garantice la publicidad y contradicción del medio de prueba trasladado”7. (iii) Demostración del tipo objetivo del lavado de activos Ahora, si bien es cierto que para demostrar el tipo objetivo del delito de lavado de activos se requiere acreditar que los bienes objeto de esta

conducta provienen de alguna de las actividades ilícitas referidas en el artículo 323 de la Ley 599 de 20008, ello, sin embargo, no implica la existencia de tarifa legal o de una sentencia previa en ese sentido, sino que es suficiente que en el proceso aparezca visible esa situación, bien sea que las tales actividades se le atribuyan a quien es investigado por lavado de activos o a un tercero, y sin que tal aspecto exija una prueba específica9. Se ha sostenido por la jurisprudencia que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada: “El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo10 y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos”.

Y se agrega que: “Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad

(aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, “es claro que incurre en la conducta punible 7 Ibídem. 8 Que corresponde al artículo 247 A del Código Penal de 1980, adicionado por el artículo 9º de la Ley 365 de 1997. 9 Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado No. 25.219. 10Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No.

21044. 10 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto” 11. Para tipificar el delito de lavado de activos, basta entonces con demostrar que el sujeto activo de la conducta ocultó o encubrió “la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, sin necesidad de acreditar con una decisión judicial en firme el delito de donde provenían los recursos ilícitos, pues la actividad ilegal subyacente sólo requiere de una inferencia lógica que la fundamente, tal como se indicó en el precedente que viene de ser citado: “…demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos. “(…) “Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera

inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano”12. (iv) El caso concreto Sentadas las anteriores premisas, nos corresponde ahora verificar si el Tribunal realmente incurrió en falso juicio de legalidad al otorgar valor probatorio a unos documentos incorporados ilegalmente y si ellos fueron definitivos para establecer el aspecto objetivo del delito de lavado de activos imputado a JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA, como lo alega el 11 Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174 12 Ibídem. 11 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra recurrente, o si, por el contrario, las constancias procesales informan lo contrario. Los documentos que el censor dice fueron ilegalmente incorporados por haber sido llevados al proceso en idioma inglés13 y en fotocopias simples, por el denunciante Francisco José Vergara Carulla y el declarante Manuel Gustavo Moreno Torres, son:

1. Demanda civil “in rem”, en la cual el gobierno de los Estados Unidos, a través del Fiscal para el Distrito de Nueva York, solicitan el decomiso de dineros incautados el 25 de febrero de 1999, por agentes de la Unidad Especial “El Dorado”, por valor aproximado de 382.797 dólares. En desarrollo de esa operación habrían estado involucrados Luís Rodríguez, José Ávila Vega (alias Sebastián) y Radhanes Gómez Sánchez (alias Vladimir). Ávila después de haber sido capturado habría señalado que los dineros provenían de la venta de cocaína y que Rodríguez y Sánchez pretendían entregarlo a un colombiano en el restaurante Taco Bell. Con

esa demanda se pretendía entonces el decomiso de dichos dineros, al tiempo que se solicitó orden para “… el arresto de la propiedad demandada y que se entregara una debida notificación de estos procedimientos a los interesados”.

2. Causa criminal seguida por el gobierno de los Estados Unidos de América en contra de José Ávila Vega, en la cual habría confesado y aceptado los cargos consistentes en haber transportado el 25 de febrero de 1999 el dinero que provenía del tráfico de drogas. En la audiencia de aceptación voluntaria de culpabilidad se le habrían imputado cargos por lavado de activos.

3. Demanda de los Estados Unidos contra varias cuentas bancarias, al parecer utilizadas para facilitar el lavado de activos en ese país. Tales cuantas habrían sido nueve, entre las cuales están: 13 Posteriormente traducidos al español por la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación.

12 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra - la No. 036924 del Banco de Bogotá por la suma de hasta US400.938,oo; - la No. 484792 del South Trust Bnak of Georgia a nombre de Héctor Fajardo y la sub cuenta número 600-15, hasta por la suma de US21.165,oo; y - la número 330146427 del Republic International Bank, hasta por la suma de US195.907,oo; Según el recurrente, el Tribunal habría declarado la existencia material del delito de lavado de activos investigado en este proceso, con fundamento exclusivamente en el valor probatorio que otorgó a estos documentos, es decir, con independencia de lo que indican las demás pruebas: 6 declaraciones del denunciante Francisco José Vergara Carulla; los

informes y declaraciones del Investigador Judicial Fredy Rubio Zafra; y las declaraciones de Gustavo Moreno Torres y Eugenio Jaimes Escobar. Empero como esos documentos fueron aportados en fotocopias simples y las autoridades de los Estados Unidos no enviaron oficialmente las copias auténticas de esas actuaciones, pese al esfuerzo de las autoridades colombianas en ese sentido, tales documentos no podían ser valorados por haber sido incorporados de manera manifiestamente ilegal. De manera que excluyendo esos documentos de la valoración probatoria, los restantes elementos de juicio no prueban el aspecto objetivo del lavado de activos imputado a JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA, sencillamente porque -según dice el recurrente- éstos por sí solos no demuestran que los dineros congelados en las cuentas de Francisco José Vergara Carulla en el extranjero, provenían de actividades relacionadas con el narcotráfico. 13 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra Así entonces, a juicio de la Procuraduría, asiste razón al demandante cuando afirma que los citados documentos fueron incorporados a la actuación procesal sin el cumplimiento de los requisitos esenciales señalados en los artículos 239 y 259 del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues las autoridades de los Estados Unidos no prestaron atención a las múltiples solicitudes de las autoridades judiciales de Colombia. En efecto, tanto la fiscalía instructora como el juzgado de conocimiento, por intermedio de la Cancillería colombiana enviaron varias cartas rogatorias a las autoridades competentes de los Estados Unidos para establecer si “los fondos en depósito demandados son derivados de la

venta de cocaína, especialmente los depositados en el Banco de Bogotá, cuenta número 036924, incluyendo la suma de $400.938 US; en el SOUTH TRUST BANK OF GEORGIA, cuenta número 484792 para beneficio de Héctor Fajardo, sub-cuenta No. 600-15, incluyendo la suma de $195.907,oo US; así mismo para que se obtenga copias de los documentos que demuestran la realización de los giros cablegráficos mediante los cuales se enviaron las sumas de dinero cuestionadas en las cuentas antes citadas”14. Lo anterior se ordenó mediante resolución de la fiscalía del 29 de agosto de 2001 y se cumplió mediante carta rogatoria No. 003 del 28 de septiembre de 2001, posteriormente reiterada mediante resolución del 18 de septiembre de 2003 y carta rogatoria No. 496. El juez de primera instancia, a su turno, habría ordenado los siguientes exhortos y cartas rogatorias al gobierno de los Estados Unidos: el 30 de septiembre de 2004, Exhortos 2890 y 2891; el 22 de febrero de 2005 Nota Suplicatoria 0226; el 26 de abril de 2005, Exhorto No. 0707; el 21 de junio de 2005, Carta Rogatoria JE 4-1243; el 1º de julio de 2005, Oficio JE414 F. 6 c. o. 3. citado por el recurrente, págs. 76 a 79 de la demanda. 14 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra 1318; el 26 de julio de 2005, oficio JE 4 – 1689; y el 6 de septiembre de

2005 oficio JE 4 - 175415. Empero, el juez sobre este particular anotó: “…Los testigos Francisco José Vergara Carulla y Manuel Gustavo Moreno Torres, en el curso de sus declaraciones, en corroboración de las mismas, trajeron al proceso fotocopias simples, porque no tenían los originales, de documentos que representan trámites efectuados ante estrados judiciales extranjeros, que realizaron tras la congelación de sus cuentas bancarias, en pos de recuperar su dinero. Habría sido mejor que la Fiscalía hubiera logrado adjuntar otras copias de dichos papeles, con apostillas, o bajo las rigurosas formalidades propias de los trámites diplomáticos, al punto que éstas dieran certeza de sus creadores, en la tarifa legal que dispensa el Estatuto del Procedimiento Civil; pero el Estado Norteamericano se negó a apoyar esa dimensión del interés probatorio, quedando sin demostrar, por esa vía, qué personas suscribieron tales documentos” (la subraya es de la Procuraduría)16. El Tribunal en el mismo sentido advirtió: “Entonces, es cierto que los documentos no se aportaron en original o en copia autenticada, no fueron reconocidos en inspección dentro de la cual se obtuvieran copias, como lo manda el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y menos se puede pensar que sobre los mismos hubo “reconocimiento tácito” debido a que el abogado expuso “antes de la finalización de la audiencia pública” (artículo. 262 ib.) que los documentos se aportaron en

FOTOCOPIAS SIMPLES”17.

15 Cita del casacionista, página 80 idem. 16 Págs. 35 y 36 de la sentencia de primera instancia. A juicio de la Procuraduría, esa actitud de las autoridades extranjeras resulta lamentable y digna de reproche, pues omitió la indispensable cooperación judicial en un asunto que impone el embate mancomunado de todas las naciones del mundo, por tratarse de actividades que involucran recursos económicos provenientes del tráfico de estupefacientes, y más censurable aún, cuando ese embate lo lidera el propio gobierno de los Estados Unidos. 17 Página 45 del fallo del Tribunal. 15 Casación 28300 José Iván Matallana Eslava y otra Siendo ello así, resulta evidente entonces que los falladores de instancia no podían otorgar ningún valor probatorio al contenido de esos documentos, ni directa ni indirectamente, pues pese a estar ellos materialmente en el expediente, lo cierto es que no fue posible establecer su autenticidad por falta de colaboración de las autoridades extranjeras y, por tanto, jurídicamente son inexistentes, como así lo manda el artículo 29 superior. En este tema, como ya se anunció, le asiste razón al recurrente. No obstante, el casacionista se equivoca cuando afirma que el aspecto objetivo del delito de lavado de activos imputado a JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA se fundamentó exclusivamente en el valor probatorio otorgado por los falladores a esos documentos18, pues confrontado el expediente, la Procuraduría encuentra que ello en rigor no es así. En efecto, a pesar de reconocer la falta de autenticidad de los referidos documentos, el propio juez de primera instancia a renglón seguido indicó

que la certeza del origen ilícito de las millonarias inversiones incautadas por las autoridades extranjeras se acredita suficientemente con las declaraciones de José Francisco Vergara Carulla y Manuel Gustavo Moreno Torres, aún sin aquellos documentos, o “haciendo abstracción de que no existen”19. En ese orden, el punto de partida del análisis probatorio lo constituye la denuncia penal presentada por el señor Francisco José Vergara Carulla, en la cual da cuenta del congelamiento de 185.907 dólares de su cuenta número 330146427 del Republic Internat