PGN - ERROR DE DERECHO - Falso juicio de legalidad

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez Ref. Demanda de Casación Discrecional presentada por la defensora del procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO contra la Sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, que los condenó por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. Rad. 24340.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda presentada contra la Sentencia de segunda instancia proferida el 25 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual revocó parcialmente la dictada el 16 de febrero del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, que absolvió al señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO de los cargos de falsedad en documento público y ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 20 de octubre de 2005, admitió la demanda por la vía discrecional por considerar que, aún cuando la recurrente no explica en capítulo separado los motivos de la Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO casación excepcional, del contexto del libelo se desprende la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado. De ella entonces corrió traslado a la Procuraduría para emitir el concepto a que se refiere el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1. HECHOS El expediente revela que en el período comprendido entre los meses de mayo y noviembre de 2001, el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO, a través de la firma conocida como “Apuestas Permanentes”, se dedicó a comercializar el juego del “chance” en algunos municipios del oriente antioqueño, sin contar con la autorización legal de la Beneficencia de

Antioquia.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La investigación se inició por denuncia penal presentada por el señor Jorge Humberto Rúa Restrepo, representante legal de la empresa

Inversiones Albur S.A., Casa de Apuestas Permanentes. Vinculado mediante indagatoria, resuelta la situación jurídica y clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía 58 Delegada ante los Juzgados Penales del 2 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO Circuito de Rionegro, Antioquia, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra HUGO ZULUAGA JARAMILLO como autor del concurso de delitos de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico y falsedad material en documento público, mediante proveído de fecha 9 de abril de 2003. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, el cual, una vez realizada la audiencia pública, absolvió al señor ZULUAGA JARAMILLO de los cargos que le fueron imputados en la resolución acusatoria. Esta decisión fue apelada por el apoderado de la parte civil, y el Tribunal

Superior de Antioquia, a través del fallo que ahora es objeto de estudio en sede de casación, la revocó parcialmente, y, en su lugar, condenó a HUGO ZULUAGA JARAMILLO a la pena principal de 3 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico. La absolución por el cargo de falsedad en documento público fue confirmada.

3. LA DEMANDA

3 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO La recurrente presenta dos cargos por la vía de la causal tercera y uno al amparo de la causal primera de casación, así: 3.1. Primer Cargo La demandante ataca la sentencia de segunda instancia porque considera que fue dictada en un juicio viciado de nulidad, ya que quien actuó como parte civil no estaba legitimado para representar la Beneficencia de Antioquia, y, por consiguiente, el poder que éste confirió al abogado que apeló la sentencia absolutoria de primera instancia carece de valor. Aduce que en el proceso nunca se demostró que el señor Jorge Mario Uribe Vélez fuese el gerente y representante legal de la Beneficencia de Antioquia, y que, por tanto, estaba legitimado para constituirse en parte civil en el proceso. No aparecen acreditados los requisitos exigidos en el artículo 639 del Código Civil para legitimar la representación de las personas jurídicas. En tales condiciones, el señor Uribe Vélez no podía

otorgar poder al abogado que actuó como apoderado de la Beneficencia de Antioquia. Lo anterior, a juicio de la demandante, significa que los actos desarrollados por el apoderado son inválidos, y como éste fue el único apelante de la sentencia que absolvió a HUGO ZULUAGA JARAMILLO, la sentencia de segunda instancia es igualmente inválida. 4 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO En consecuencia, se vulneró el debido proceso porque la parte civil no estaba facultada para ejercitar la acción penal. 3.2. Segundo Cargo Según la demandante, la sentencia del Tribunal vulnera el principio de favorabilidad, por cuanto al señor ZULUAGA JARAMILLO le impuso una multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, no obstante que para la época de la denuncia, 22 de octubre de 2001, se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, adicionado por el artículo 1º de la Ley 57 de 1993, que establecía una pena de 3 a 5 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales para el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, norma que resulta favorable frente a la pena señalada en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, que establece prisión de 3 a 5 años y multa de 100 a 400 salarios mínimos mensuales. El equívoco consistió, a juicio de la demandante, en que el Tribunal partió de la pena mínima de la última normatividad, cuando debió partir de la pena mínima de la norma anterior que fijaba una pena de multa de 10 a

100 salarios mínimos mensuales. Por consiguiente, la recurrente pide casar el fallo por desconocimiento del debido proceso. 3.3. Tercer Cargo 5 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO La sentencia impugnada viola la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas. En opinión de la recurrente, el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico surge como consecuencia de la explotación del sistema de apuestas permanentes o “Chance”, la cual se materializa a través del perfeccionamiento del contrato de apuestas en el que una de las partes es el jugador, y la otra, quien acepta y asume el riesgo de la apuesta, es decir, el operador. Tal actividad se encuentra regulada en la Ley 643 de 2001. ZULUAGA JARAMILLO nunca obró como jugador u operador del sistema de Apuestas Permanentes, pues las apuestas que éste captaba a través de sus oficinas y trabajadores, eran entregadas a un operador que asumía el riesgo, tal como se reconoce en la sentencia impugnada. Así las cosas, el señor ZULUAGA JARAMILLO siempre obró como mediador entre el apostador y el operador, lo cual no es delito, pues de ser así, en éste incurriría cualquier vendedor de chance. La recurrente agrega que en el expediente quedó establecido que la actividad desarrollada se ejecutaba en la modalidad de “cuerda o pachanga”, sobre la cual no ejerce ningún control la Beneficencia de Antioquia, tal como lo refieren los testigos Jairo Alonso Ospina, Juan

6 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO Fernando Gallego y Luis Carlos Rodríguez Murillo, todos funcionarios de la institución. El error de hecho se configuró entonces al considerar delictiva esta conducta, cuando en la misma sentencia se reconoce que el procesado “volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos”, lo cual significa que efectivamente dichas apuestas eran asumidas por un operador legitimado para ello, que a su turno era el que pagaba las regalías establecidas en el artículo 23 de la Ley 643, y, por ende, el Estado no resultaba defraudado. No obstante que estos hechos están acreditados en el proceso, el Tribunal incurrió en error “al desconocer la prueba” de ellos. El señor ZULUAGA JARAMILLO nunca cubrió el plan de premios a que se refiere el artículo 24 de la citada Ley, pues ello estuvo a cargo del operador, quien utilizó los formularios que al efecto expidió la Beneficencia de Antioquia. En razón de lo anterior, la demandante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que en su lugar se deje en firme la absolución proferida en primera instancia. 7 Casación Nº 24340

HUGO ZULUAGA JARAMILLO

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Primer Cargo: nulidad La demandante considera que la sentencia del Tribunal es inválida porque quien actuó como parte civil no estaba legitimado para representar a la Beneficencia de Antioquia, y, por tanto, el poder que confirió al abogado

que apeló la sentencia absolutoria de primera instancia carece de valor. Afirma que en el proceso nunca se demostró que el señor Jorge Mario Uribe Vélez fuera el Gerente y Representante Legal de la Beneficencia de Antioquia. El reproche así presentado, en opinión de la Delegada, no tiene vocación de éxito por lo siguiente: La lógica de la Causal Tercera de Casación impone al recurrente el deber de demostrar que la irregularidad cometida en desarrollo del proceso, no fue observada en el fallo que acusa de ilegal, y, además, que esta es de tal magnitud que no queda otro camino distinto al de invalidar lo actuado desde el momento en que aquella se presentó, a fin de corregirla, para dotar de legitimidad la declaración de justicia contenida en la sentencia que le pone fin al proceso. Por ello, quien alega nulidad debe indicar con toda claridad el momento procesal a partir del cual se debe retrotraer la actuación para depurarla de los vicios que afectan su validez. 8 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO De acuerdo con el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en materia de nulidades rigen principios como los de protección y convalidación, en virtud de los cuales, quien haya dado lugar a la configuración de la irregularidad generadora de la supuesta invalidez, posteriormente no puede alegar la nulidad, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica; y aunque tal irregularidad en realidad se presente, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre y cuando se respeten las garantías fundamentales.

Así las cosas, si en este caso se consideraba que la parte civil no estaba legitimada para actuar en el proceso por falta de prueba de la condición de gerente y representante legal de quien en tal condición confirió poder al abogado que presentó la demanda de constitución de parte civil, lo lógico hubiese sido haber solicitado la nulidad desde la providencia que admitió la respetiva demanda, a fin de solicitar la incorporación de esa prueba, o, en su defecto, inadmitirla por falta de este requisito. Lo anterior porque de conformidad con el artículo 137 de la ley 600 de 2000, las personas naturales o jurídicas perjudicadas con una conducta punible, están facultadas para constituirse en parte civil dentro del proceso penal, a objeto de que, una vez presentada la correspondiente demanda y reconocidas como sujetos procesales, puedan participar en las diligencias, solicitar pruebas, presentar alegaciones e interponer recursos orientados a acreditar la existencia de la conducta investigada, la 9 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO identidad de los autores y partícipes, la responsabilidad penal de éstos, así como la naturaleza y cuantía de los perjuicios causados al titular de la acción civil con el objeto de obtener la respectiva indemnización en el fallo. Es evidente que estas prerrogativas de la parte civil dentro del proceso penal, no pueden ser desconocidas bajo ningún pretexto, más aún cuando la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-228 de 2002 declaró exequible el inciso primero del citado artículo 137, “en el entendido de que la parte civil tiene derecho al resarcimiento, a la verdad y a la justicia”.

Para el logro de estos fines, la Corte Constitucional, incluso, anotó lo siguiente: “Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimada para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.

Es más: aún cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial” (subrayamos nosotros.

Sentencia C-228 de 2002).

En tales condiciones, el planteamiento de la demandante, orientado a obtener la declaratoria de invalidez de las actuaciones del apoderado de la parte civil, y, por esta vía, la firmeza de la sentencia absolutoria de primera instancia, sin retrotraer la actuación, resulta desatinado por cuanto ello significaría negarle a la parte civil la posibilidad de intervenir 10 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO en el proceso, simplemente por falta de un requisito puramente formal que en nada afecta su legitimidad. En efecto, la recurrente no discute el hecho de que la Beneficencia de Antioquia sea la entidad legalmente facultada para autorizar la explotación del juego de Apuestas Permanentes o “Chance”, en el Departamento de

Antioquia. Tampoco desconoce que las personas jurídicas de derecho público no requieren de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica, pues ellas nacen y actúan por mandato constitucional o legal, tal como ocurre en este caso con la Beneficencia de Antioquia, la cual -según se afirma en el poder conferido al apoderado judicial que la representó en este procesoes una “Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental creada mediante Decreto Ordenanzal 0819 de marzo 4 de 1996”. A tal empresa, de conformidad con los artículos 336 de la Carta Política de 1991 y 22 de la Ley 643 de 2001, le corresponde “la explotación como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance”, y, en tal virtud, está facultada para recaudar los “derechos de explotación” que los concesionarios de estas apuestas pagarán mensualmente a la entidad concedente, los cuales corresponden al doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos, tal como lo dispone el artículo 23 de la citada Ley. 11 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO Naturalmente que para poder recaudar estos recursos, previamente debe autorizar las respectivas concesiones, en los términos del artículo 7º de la Ley 643: “ARTICULO 7º. OPERACION MEDIANTE TERCEROS. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las

entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.” Estas condiciones de orden constitucional y legal, que legitiman la intervención de la Beneficencia de Antioquia en este proceso, por haber resultado perjudicada con la conducta ilícita investigada, no son, como ya lo advertimos, cuestionadas por la casacionista. Lo que ella alega, en esencia, es la “falta de prueba” de la condición de gerente y representante legal del doctor Jorge Mario Uribe Vélez, quien, en tal calidad, fue la persona que otorgó poder al abogado Gustavo Adolfo Bedoya Palacio para que formulara la respectiva demanda y se constituyera en parte civil, en nombre y representación de la Beneficencia de Antioquia. 12 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO Si bien en el expediente no aparece el decreto de nombramiento o acta de posesión del doctor Uribe Vélez, lo cierto es que allí aparecen

suficientes elementos de juicio que permiten sin dificultad colegir que él ciertamente ostentaba la aludida condición para el momento en que confirió poder al doctor Bedoya Palacio: En primer lugar, en el memorial poder el doctor Uribe Vélez expresamente afirma que actúa en “calidad de Gerente y Representante Legal de la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA, Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental, creada mediante Decreto Ordenanzal 0819 de marzo 4 de 1996”. Este memorial, dirigido al Fiscal 58 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, fue presentado personalmente por el poderdante ante el Notario Once del Círculo de Medellín. En tales condiciones, de no ser cierta esta afirmación, es evidente que el doctor Uribe Vélez por lo menos estaría incurso en el delito de falsedad personal, descrito y sancionado en el artículo 296 de la Ley 599 de 2000. Antes de la presentación de la demanda de parte civil en este proceso, la Beneficencia de Antioquia inició “trámite sancionatorio y de aforo”, por el cargo de “operación ilícita de juegos de suerte y azar” contra el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO, mediante Resolución No. 00384 del 18 de diciembre de 2001, la cual fue recurrida por la vía gubernativa por el señor ZULUAGA JARAMILLO, a través de memorial dirigido al doctor Jorge Mario Uribe Vélez, “Gerente de la Beneficencia de Antioquia”. 13 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO El recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente, mediante

Resolución No. 0036, de fecha 25 de febrero de 2002, suscrita por Jorge Mario Uribe Vélez, en su condición de Gerente de la Beneficencia de Antioquia. Estas actuaciones administrativas, a su turno, fueron valoradas por la Fiscalía al momento de resolver la situación jurídica del señor

ZULUAGA JARAMILLO.

La demanda de constitución de parte civil presentada por el abogado Gustavo Adolfo Bedoya Palacio fue admitida por la Fiscalía instructora, mediante resolución del 27 de agosto de 2002, y de ella se notificó personalmente el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO, quien al efecto dejó constancia de haber recibido los “anexos” el 29 de agosto del mismo año. Sin embargo, en ese momento guardó silenció, pues no contestó la demanda, ni ejercitó ninguna de las facultades consagradas para estos casos en el Código de Procedimiento Civil1. El 30 de octubre de 2002 la Fiscalía decretó el embargo de un bien de propiedad de HUGO ZULUAGA JARAMILLO; y el 12 de diciembre siguiente admitió la adición de la demanda y de ella también se notificó personalmente el señor ZULUAGA JARAMILLO el 30 de enero de 2003, dejando constancia de haber recibido el “Traslado”. 1 El artículo 97 de este estatuto procesal dispone que el demandando, dentro del término de traslado de la demanda, podrá proponer como excepciones previas: “… 4. Inexistencia del demandante o del demandado”, y “5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado”…

14 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO Tanto el procesado ZULUAGA JARAMILLO como su abogado defensor, durante el curso del proceso ejercieron una activa defensa material y técnica, en procura de demostrar la atipicidad de la conducta investigada, pero en ningún momento -salvo ahora en casacióncuestionaron la legitimidad o las facultades del Gerente y Representante Legal de la Beneficencia de Antioquia para intervenir en el proceso, a través de apoderado judicial.

Es más: el defensor del doctor ZULUAGA JARAMILLO en su alegato estimatorio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia absolutoria de primera instancia, comenzó reconociendo la legitimad de su intervención, en los siguientes términos: “Es obvio que la parte civil dentro del proceso penal, tiene derecho a impulsar dentro del mismo los medios legales para que se esclarezca la verdad y obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados con la acción delictuosa; pero no menos cierto es que dicho sujeto procesal no puede dedicarse de manera contumaz a encontrar un culpable cuando no lo hay…” (f. 589 c. o. 2).

Así pues, a juicio de la Procuraduría, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, inciso 12, en este caso “no era necesario” acompañar la prueba de la representación legal de la Beneficencia de Antioquia, en tanto que su naturaleza jurídica y sus facultades se derivan de claros mandatos constitucionales y legales2, y, además, en este proceso existen

2 El artículo 77, numerales 3 y 4, del Código de Procedimiento Civil establece que a la demanda se debe acompañar la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas, “excepto 15 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO suficientes elementos de juicio que indican que el doctor Jorge Mario Uribe Vélez era el Gerente y Representante Legal de ella, cuando otorgó poder al abogado Gustavo Adolfo Bedoya Palacio, para que en su nombre y representación se constituyera en parte civil, a objeto de obtener el pago de los perjuicios causados con la conducta del señor HUGO ZULUAGA

JARAMILLO.

En consecuencia, el cargo no puede prosperar. 4.2. Segundo Cargo: violación del principio de favorabilidad La recurrente afirma que el Tribunal violó el principio de favorabilidad porque impuso al procesado la pena de multa establecida en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, cuando debió aplicar el artículo 241A del Decreto 100 de 1980, el cual se encontraba vigente al momento de ejecutarse el delito, y resulta más ventajoso para el procesado, en tanto que establece prisión de 3 a 5 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que aquella establece prisión de 3 a 5 años y multa de 100 a 400 salarios mínimos legales mensuales. A juicio de la Procuraduría, le asiste razón a la demandante, por lo siguientes motivos: los municipios, y las entidades públicas de creación constitucional o legal” (resaltamos).

16 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO El señor ZULUAGA JARAMILLO fue condenado como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, por hechos ocurridos entre los meses de mayo y noviembre de 2001, es decir, en vigencia del Código Penal de 1980 y la Ley 599 de 2000, la cual entró a regir el 24 de julio de 2001. El artículo 1º de la Ley 57 de 19933 adicionó el Código Penal de 1980 con el artículo 241 A, el cual es del siguiente tenor: "ARTÍCULO 241 A.- Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin sujeción a las normas que la regulan incurrirá en pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y el pago de una multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales. "La pena se aumentará en una tercera parte cuando este delito fuere cometido por el particular que sea concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, y hasta la mitad, si quien cometiere el hecho punible fuere un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de éste" (subrayamos). Por su parte, el artículo 312 del Código Penal de 2000, establece: “ARTICULO 312.- Ejercicio ilícito de actividad monopolística de

arbitrio rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de 3 Diario Oficial No. 40.963, del 26 de julio de 1993. 17 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de éste” (resaltamos). Lo anterior obligaba al Tribunal a cotejar las normas involucradas en el tránsito de legislación, a efectos de aplicar la que resultara más benigna al procesado, toda vez que ésta debía aplicarse “sin excepción”. Es que si el supuesto de hecho de la conducta punible por la cual fue condenado el procesado es exactamente el mismo en las dos legislaciones, pero si la anterior la sancionaba con multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y la nueva con multa de 100 a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es indiscutible que aquella le es más favorable en cuanto a esta sanción principal, no

obstante que ambas establecen la misma pena de prisión de 3 a 5 años. La Carta Política de 1991 consagró el principio de legalidad en los artículos 6, 28 y 29, los cuales señalan que a nadie se le puede imputar un hecho como punible, si previamente no ha sido definido como tal, y se le ha fijado como consecuencia una pena o medida de seguridad, tanto desde el punto de vista cualitativo, como desde el cuantitativo, siempre sobre la base del debido proceso, también previsto antes de la realización de la conducta. El principio de legalidad está orientado a proteger la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales. Esta garantía 18 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO propende, además, por hacer efectiva la igualdad de las personas ante la ley y la seguridad jurídica. El principio de favorabilidad también constituye una garantía para el procesado, en la medida en que limita la intervención del Estado frente de la aplicación de la ley, por cuanto toda persona tiene derecho a que se le aplique la norma que más favorezca sus derechos o intereses. La Carta Política de 1991 consagra esta garantía en el artículo 29, y el Código Penal de 2000 lo desarrolla legalmente en el inciso 2º del artículo 6º, de la siguiente manera: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados” (subrayamos). Frente a la aplicación concreta del principio de favorabilidad, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde el 3 de septiembre de 20014,

viene aceptando la aplicación de la lex tertia, o combinación o conjugación de leyes, la cual permite que, en casos como el que se estudia, se pueda aplicar la pena de prisión prevista en la nueva ley, y la de multa señalada en la ley anterior, cuando quiera que la conducta punible se desarrolle en vigencia de las dos legislaciones en tránsito, toda vez que una y otra favorecen los intereses del procesado. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 3 de septiembre de 2001, Proceso de Única instancia No. 16.837, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, reiterada en Auto del 5 de junio de 2003, proceso 19140, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. 19 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO En relación con el tiempo de la conducta punible, el artículo 26 de la Ley 599 de 2000 dispone que: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el del resultado”. De modo que si los hechos en este caso ocurrieron entre los meses de mayo y noviembre de 2001, y si el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico es de ejecución permanente o de tracto sucesivo, ello significa que la conducta realizada por el señor ZULUAGA JARAMILLO ocurrió en vigencia de las dos legislaciones en tránsito, esto es, el Código Penal de 1980 y la Ley 599 de 2000.

Así las cosas, en el caso bajo estudio resulta evidente que la decisión del Tribual de Antioquia es acertada en cuanto impuso al señor ZULUAGA JARAMILLO la pena principal de 3 años de prisión, pero equivocada en cuanto lo condenó a la pena de multa de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, pues, como se ha visto, la multa consagrada en la anterior legislación le es más favorable. Así entonces, para hacer efectivo los derechos fundamentales de legalidad de la pena y favorabilidad que le asisten al procesado, la Procuraduría considera que la Honorable Corte debe acoger este cargo, y, en consecuencia, en fallo de reemplazo modificar la condena impuesta al señor ZULUAGA JARAMILLO, en el sentido de fijar la pena principal de 20 Casación Nº 24340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO multa en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta los mismos criterios de ponderación valorados por el Tribunal. El cargo, por consiguiente, debe prosperar. 4.3. Tercer Cargo: violación indirecta En criterio de la demandante, la sentencia del Tribunal viola la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, pues la conducta del señor ZULUAGA JARAMILLO no es delictiva, porque éste simplemente actuó como un intermediario entre el apostador y el operador, en la modalidad de “cuerda