PGN - ERROR DE DERECHO INVENCIBLE - Según la jurisprudencia disciplinaria

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALTA DISCIPLINARIA-No suministrar respuesta en debida forma a un derecho de petición RECURSO DE APELACION-Alcance FALLO SANCIONATORIO-No se puede proferir sin que obren pruebas que conduzcan a la certeza El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, reza:…; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

SOLICITUD DE NULIDAD-En el presente caso fue resuelta en la primera instancia/SOLICITUD DE NULIDAD-Una vez resuelta, no puede volverse a invocar por las mismas razones …, la solicitud del apelante ante esta Sala, no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de la Ley disciplinaria en tanto fue resuelta por la primera instancia, de manera que quienes hubieren intervenido durante el trámite pierden la legitimidad para hacer solicitudes en este sentido al momento en que la primera instancia adopta una decisión definitiva, además que conforme lo dispuesto por el artículo 309 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable en este caso por remisión del CDU, una vez resuelta una solicitud de nulidad, no puede volverse a invocar por las mismas razones, al indicar: «El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá

formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en la casación…» (Subrayas de la Sala). CAUSALES DE NULIDAD-Están taxativamente determinadas en el Código Disciplinario Único Las causales de nulidad se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, determinándose como vicio de procedimiento, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Coordinadores Administrativos de la PGN Ante este argumento, la Sala Disciplinaria revisará el fundamento legal correspondiente a la competencia disciplinaria de los Coordinadores Administrativos de la Entidad. Inicialmente se debe considerar, que la competencia para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios por faltas leves que se adelanten en contra de servidores de la Procuraduría, corresponden a los respectivos superiores inmediatos, salvo que estén asignados a otro funcionario de la Procuraduría; esto, de conformidad con lo señalado en el inciso 1 del artículo 73 del Decreto Ley 262 de 2000. Radicación n.° 161 - 5700 COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Para los servidores que laboran en las Coordinaciones Administrativas de la PGN El parágrafo de la anterior disposición señala que los Coordinadores Administrativos dependen directamente del Secretario General, luego éste es su jefe inmediato, sin tener en cuenta que ellos se encuentren ubicados en una procuraduría territorial, él es el competente para disciplinar a los Coordinadores Administrativos por la comisión de faltas leves.

DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA-Definición según regulación legal DESCONCENTRACIÓN DE FUNCIONES-Funcionarios que tienen sede en Procuraduría Regionales y ejercen en el nivel territorial/COORDINADOR ADMINISTRATIVO-Es funcionario de la PGN del nivel central para efectos disciplinarios …, la Sala Disciplinaria está en desacuerdo con lo enunciado por el apelante, al manifestar que «no por el hecho de “depender” de Secretaría General, per-se nos convierte en funcionarios de un nivel diferente en aquel donde desempeñamos la función», luego, de conformidad con el artículo 69 antes citado, son funcionarios que atienden funciones asignadas por el señor Procurador General (nivel central), quienes tendrán sede en las Procuradurías Regionales y ejercerán en el nivel territorial, esto no es otra cosa que desconcentración de funciones, lo que indica que sí dependen del nivel central bajo la dependencia directa de la Secretaría General….. Debido a esa relación de dependencia directa de los coordinadores con el Secretario General, la Sala Disciplinaria considera que el coordinador administrativo es funcionario de la PGN del nivel central para efectos disciplinarios. DERECHO DE PETICIÓN-Se debe resolver de fondo, de manera precisa, clara y congruente con lo solicitado El artículo 23 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta respuesta. Esta, debe ser resuelta de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado, dentro del término legal y, para efectos de cumplir con el principio de publicidad, se debe comunicar al peticionario.

DISCIPLINADO-No indicó el fundamento legal o la norma pertinente sobre la reserva de información/DISCIPLINADO-Incurrió en falta disciplinaria al no suministrar la respuesta Frente a la conducta del servidor disciplinado, la Veeduría expuso que éste no indicó el fundamento legal o la norma pertinente de la reserva aludida, como lo establecen las normas mencionadas, incurriendo en falta disciplinaria al no suministrar la respuesta. Contrario a lo anterior y teniendo en cuenta la especialidad profesional del disciplinado, la Sala Disciplinaria sí encuentra motivos para considerar que el servidor público investigado no actuó deliberadamente con el ánimo de quebrantar sus deberes funcionales, ello, por el desconocimiento jurídico que padeció frente a la errada reserva legal con que pretendió proteger la integridad personal del doctor …, más aún cuando la petición de la señora … no 2 Radicación n.° 161 - 5700 argumentó el objeto ni las razones en que apoyaba su solicitud. Estos motivos son los siguientes: El disciplinado, como lo afirmó la Veeduría, está en la obligación de actualizar su conocimiento para el desarrollo de sus funciones oficiales, las cuales son citadas en el fallo de primera instancia a folio…, y de su lectura no se infiere ninguna de carácter jurídico, para el desempeño de sus tareas como Coordinador Administrativo de la Procuraduría Regional del Huila. ERROR-En materia disciplinaria/ERROR-Diferencia entre error de hecho y de derecho/ERROR DE DERECHO INVENCIBLE-Según la jurisprudencia disciplinaria

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Error invencible

Presentadas las cosas de esa manera, encuentra el Despacho que lo que corresponde luego de lo ya analizado en esta providencia, es verificar si frente a tales alegaciones se configura el error invencible como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. La ley exige, para que opere la causal en comento, que la persona obre “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria” (Ley 734, artículo 28, numeral 6). Así las cosas, al error, ha de sumarse su invencibilidad. Para la Sala Disciplinaria, es invencible un error, cuando no puede superarse; cuando las circunstancias en que se encontraba la persona, al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento con un criterio diverso que lo aparte de la convicción errada que le asiste, ejerciendo todos los medios posibles para salir del error. …, el disciplinado en su condición de economista y ante la verificación de las funciones acordes a su cargo, en las cuales no recae ningún conocimiento jurídico, se encontró frente a un error invencible de derecho, del cual creyó haber tomado las medidas de precaución tendientes a eludirlo, al haberse asesorado sobre el tema, antes de contestar el derecho de petición. …, el Despacho considera que el disciplinado actuó ante un error de derecho invencible, error que realmente intentó superar debida y racionalmente, pero su escaso conocimiento en el área del derecho, lo cual no es exigencia para el desempeño de las funciones de su cargo, no se lo permitió. Lo anteriormente expuesto, ciertamente demuestra una convicción errada e invencible del

señor disciplinado, en efecto, la vencibilidad del error no depende del grado de convicción que el sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga, sino de las reales y diversas circunstancias que le permitan tener otra visión del alcance de su conducta respecto del conocimiento que tenga sobre el tema. En conclusión, esta Sala Disciplinaria encuentra en el presente proceso, la presencia de una causal de exclusión de responsabilidad basada en la presencia de un error invencible, motivo por el cual se revocará la decisión de instancia del 22 de marzo de 2013, mediante la cual se sancionó al señor disciplinado en su condición de coordinador administrativo de la Procuraduría Regional del Huila con suspensión en el ejercicio del cargo por un mes, y en consecuencia se absolverá de responsabilidad disciplinaria, teniendo en cuenta los motivos anteriormente expuestos. 3 Radicación n.° 161 - 5700

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Aprobado en Acta de Sala n°.05 Radicación No 161 – 5700 (IUS 2011 – 304446) Disciplinado Álvaro Silva Cargo y Entidad Coordinador Administrativo, Procuraduría Regional del Huila. Quejoso Roosevelt Mauricio Orjuela Fecha queja 22-08-2011 Fecha hechos 05-05-2011 Asunto Apelación fallo sancionatorio.

P.D. Ponente: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA.

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1º del artículo 22 del

Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado ÁLVARO SILVA, contra la providencia del 22 de marzo de 2013, mediante la cual la Veeduría de la Entidad, sancionó mediante fallo de primera instancia con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de UN MES, en su condición de coordinador administrativo de la Procuraduría Regional del Huila.

I. ANTECEDENTES PROCESALES Dieron origen a las presentes diligencias, el escrito presentado por el señor Roosevelt Mauricio Orjuela, quien informó que la señora SINDY YULlETH BARRERA SUÁREZ radicó un derecho de petición en la procuraduría regional del Huila con sede en Neiva el cual no fue atendido violándole sus derechos, dando mal ejemplo y colocando en entredicho a la Procuraduría General de la Nación (fl. 1).

Ante lo anterior, mediante Auto del 22 de septiembre de 2011, la Veeduría profirió auto de indagación preliminar con la finalidad de verificar la ocurrencia de la presunta irregularidad disciplinaria y su autor1. Por medio del auto del 25 de enero de 2012 (fol. 107), se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor ÁLVARO SILVA, de acuerdo con los elementos de juicio allegados y a los presupuestos fácticos consagrados en los artículos 152 y siguientes del Código Disciplinario Único, etapa procesal que fue cerrada con auto del 6 de marzo de 2012 (fol. 227). La Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, a través del auto del 29 de

marzo de 20122 profirió pliego de cargos contra el señor ÁLVARO SILVA, en su 1 Ver folio 1. 2 Ver folios 229 – 233. 4 Radicación n.° 161 - 5700 condición de coordinador administrativo de la Procuraduría Regional de Huila, para la época de los hechos, decisión que se notificó personalmente al disciplinado el 24 de abril de 20123, quien presentó escrito de descargos el 8 de mayo de 2012 (fols. 252 – 264). Con proveído del 19 de julio del 2012 fue negada la nulidad del auto de cargos que presentó el investigado por falta de competencia disciplinaria de la Veeduría, y con auto del 21 de septiembre del 2012, fue negado el recurso de reposición contra el auto que negó la solicitud de nulidad (fols. 267/269 y 285/288). Posteriormente, la primera instancia se pronunció sobre la solicitud de pruebas de descargos mediante el auto del 23 de octubre de 2012 (folios 290 - 291). Luego de surtidas, corrió traslado para alegatos previos al fallo mediante decisión del 5 de diciembre de 2012, visible a folio 314, memorial que no presentó el disciplinado de conformidad con constancia secretarial visible a folio 317. La Veeduría de la entidad, profirió fallo de primera instancia el 22 de marzo de 20134, con el cual declaró disciplinariamente responsable del cargo imputado al señor ÁLVARO SILVA, en su condición de coordinador administrativo de la Procuraduría

Regional de Huila, para la época de los hechos, y le impuso sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, providencia contra la cual el disciplinado interpuso recurso de alzada5 concedido en el efecto suspensivo por la primera instancia mediante auto del 21 de mayo de 2013 (fol. 410).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, luego de hacer la sinopsis de los hechos y transcribir el cargo imputado sustentó la sanción impuesta al doctor ÁLVARO SILVA, con base en los argumentos que se sintetizan enseguida: Ante los descargos presentados por el disciplinado, la primera instancia manifestó que ese despacho es competente para disciplinar a los Coordinadores Administrativos de las Procuradurías Territoriales que cometen faltas disciplinarias graves, de conformidad con lo expuesto en el artículo 69 del Decreto-Ley 262 de 2000. El a quo señaló que el doctor ÁLVARO SILVA, en su calidad de coordinador administrativo de la Procuraduría Regional de Huila, pudo incurrir en falta disciplinaria al presuntamente no haber suministrado respuesta en debida forma a un derecho de petición, tal como lo estableció el numeral 8, artículo 35 de la Ley 734 de 2002: «Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento» (subrayado de ese despacho).

3 Folio 251. 4 Folios 318 – 328. 5 Folio 398 – 409. 5 Radicación n.° 161 - 5700 También agregó que si se trata de la respuesta a un derecho de petición de información, la contestación que niegue lo pedido, por reserva, indicará la disposición legal pertinente que consagre dicha reserva, según disposición legal contenida en el inciso 1, artículo 21 de la Ley 57 de 1985: «La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes» (subrayado del a quo) Por tanto, manifestó que la contestación indebida es indicar la reserva de la información sin suministrar el fundamento legal de ello, lo cual constituye formalmente falta disciplinaria. Comentó que el hecho de que el disciplinado sea profesional en economía y no abogado, no hace inexigible el deber al momento de dar la contestación, de actualizar los conocimientos jurídicos básicos en normas constitucionales y de derecho administrativo que están relacionadas con el derecho de petición. Por lo anterior se aseguró que la causa del comportamiento irregular endilgado al doctor ÁLVARO SILVA fue el descuido en la autocapacitación comprometida, desde la posesión del cargo, cuyo descuido ordinariamente incurren los no profesionales en derecho. Ante ello, la Veeduría precisó que como la irregularidad investigada ocurrió por su descuido en la actualización del conocimiento jurídico que debía imprimir al llevar a cabo la actuación administrativa, su comportamiento se califica, en forma definitiva, a título de culpa grave. Con relación a lo expuesto en los descargos, relativo a que el disciplinado consideró que al tratarse de información personal de un funcionario de la PGN, solamente se podría suministrar a un particular mediante orden judicial, como se lo manifestó en su respuesta al derecho de petición presentado por la señora SINDY YULIETH, adicionando que las fechas en que sale un servidor en comisión, los sitios a los cuales se desplaza y los motivos de la comisión, podrían ser utilizados para extorsiones, secuestros, atentados y demás actividades terroristas, ante los problemas de orden pú- blico por la presencia de grupos armados al margen de la ley dentro del departamento del Huila, el a quo manifestó, que el motivo determinante de la conducta fue pretender eliminar el riesgo de una posible afectación en la integridad física de un servidor de la Procuraduría Regional del Huila, pero señaló que ese riesgo no fue real, porque lo solicitado se trataba de desplazamientos ya ocurridos, y no por ocurrir, al tener en cuenta que la petición fue del 27 de abril de 2011 y lo solicitado fueron desplazamientos realizados entre el 1 de abril de 2010 al 15 de abril de 2011. Respecto de los anteriores argumentos, la Veeduría consideró que de conformidad con los motivos determinantes del comportamiento del disciplinado, la falta cometida se califica como grave, con fundamento en el numeral 7 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002. III RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término para impugnar, el disciplinado interpuso recurso de apelación

contra la decisión sancionatoria adoptada por la Veeduría de la Entidad, dentro del 6 Radicación n.° 161 - 5700 proceso radicado bajo el No IUS 2011-304446, argumentos que se sintetizan a continuación: Inicialmente el recurrente argumentó que insiste en la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, de conformidad con lo señalado en los numerales 1 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 del 2002, los cuales señalan la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. El recurrente insistió en manifestar que la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación no es la competente para investigarlo disciplinariamente. La competencia está atribuida por el legislador y que dentro de esta no pueden utilizarse analogías, menos, a efecto de fallar el proceso, al considerarse que por depender jerárquicamente de la Secretaria General de la Entidad, su condición es la de un servidor del nivel central. El señor SILVA manifestó en su escrito de apelación, que como quiera que las normas que rigen la materia son diáfanas respecto de quién es competente al interior de la Procuraduría para fallar los procesos disciplinarios contra sus servidores, concluyó que no es del resorte funcional de la Veeduría adelantar investigaciones disciplinarias por faltas graves contra los servidores que laboran en las Procuradurías Territoriales; y que no por el hecho de depender de Secretaría General, per-se, lo convierte en funcionario de un nivel diferente de aquel donde desempeña su función.

Manifestó entender que cometió falta disciplinaria por no suministrar una debida respuesta, y señaló que precisamente con el pleno convencimiento que debía acatar los términos, para no incurrir en la comisión de falta, procedió a contestarlo dentro del término legal, insistiendo que su conducta se enmarca en una convicción errada e invencible. Argumento que si bien la Veeduría considera que no fue debida la respuesta por no indicar la norma que establecía la reserva, precisamente, por no tener el conocimiento amplio del mundo jurídico que abarca tantos aspectos de la cotidianeidad del funcionario, buscó asesoría. Comentó que en su convicción estaba que las investigaciones disciplinarias eran reservadas, y dar a conocer las comisiones del doctor Mendez Cadena, en cierta medida enteraba a un particular de los procesos que éste tenia a cargo, y en los cuales cumplía comisiones. Dicha asesoría la indagó inicialmente con el Procurador Regional del Huila quién no supo orientarlo, y en su afán de cumplir con los términos, lo comentó con abogados amigos, motivo por el cual explicó que ello fue lo que lo orientó a dar la respuesta. Aunado a lo anterior el apelante manifestó que no se puede inferir que en la respuesta que brindó adoptó una actitud indebida, más aún, cuando ni siquiera el derecho de petición presentado por la ciudadana SINDY YULIETH BARRERA SUÁREZ reunía a cabalidad los requisitos de ley, puesto que no señaló cuál era el objeto por el cual solicitaba la información de las comisiones otorgadas a un funcionario de la Procuraduría y menos las razones en las que se apoyaba. Respecto de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, el recurrente argumentó que el numeral 6 del artículo 163 de la Ley 734 de 7 Radicación n.° 161 - 5700 2002, señala que la decisión de cargos debe contener «La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código», y comentó que revisado el pliego de cargos se evidencia que la veeduría en ningún momento analizó cada uno de los criterios establecidos en el artículo 43 del CDU. Finalmente, el disciplinado solicitó que en el evento de no ser de recibo sus argumentos, se proceda a dar aplicación al principio de la ilicitud sustancial consagrado en el artículo 5 del CDU.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

De la Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 20006, en armonía con lo previsto en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 22 de marzo de 2013, en virtud de la cual, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de UN MES, al disciplinado ÁLVARO SILVA, en su calidad de coordinador administrativo de la Procuraduría

Regional del Huila, para la época de los hechos. De la concesión del recurso de apelación. El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el señor ÁLVARO SILVA el día 10 de mayo de 2013 (folios 398 a 409), y teniendo en cuenta que el disciplinado se notificó personalmente del fallo el 7 de mayo de 2013 (folio 396), el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 10 del mismo mes y año. Por lo tanto, el auto proferido por la Veeduría de la Entidad el 21 de mayo de 20137, por medio del cual se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 22 de marzo de 2013, se encuentra ajustado a derecho. Del estudio del asunto objeto del recurso. La Sala Disciplinaria pasa a decidir el recurso de apelación, conforme a los siguientes razonamientos: Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. 6 Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor. 7 Ver folio 410. 8 Radicación n.° 161 - 5700 El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, reza: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de

la responsabilidad del investigado»; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche. En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, entorno a las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por la defensa, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere. Del cargo formulado. El 29 de marzo de 2012, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación elevó auto de cargos en contra del doctor ÁLVARO SILVA, en su condición de coordinador administrativo de la Procuraduría Regional del Huila, el cual se transcribe a continuación (Fols. 229 a 233): Usted, Dr. ÁLVARO SILVA, ejerciendo el cargo de coordinador administrativo en la Procuraduría Regional del Huila, incurrió posiblemente en falta disciplinaria el día 5 de mayo de 2011 al responder el derecho de petición de la señora Sindy Yulieth Barrera Suárez, que solicitó un informe sobre las comisiones otorgadas al Doctor Arcadio Méndez entre el 1 de Abril de 2010 al 15 de Abril de 2011, afirmando que la información sobre los derechos laborales de las personas vinculadas con la institución tiene carácter reservado; esa respuesta configura presunta infracción disciplinaria por haber incurrido en conducta prohibida que consiste en no suministrar debida respuesta a las peticiones de los particulares, establecida en el numeral 8 del articulo 35 de la ley 734 de 2002. Al investigado señor ÁLVARO SILVA, se le citaron como normas infringidas las siguientes:  Artículo 21 inciso 1 de la ley 57 de 1985 que dispone: «La Administración solo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes» (Negrilla de la Veeduría).  Artículo 35 numeral 8 de la Ley 734 de 2002, que indica: «A todo servidor público le está prohibido: (...) 8. Omitir. retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento» (subrayado de la Veeduría). En el auto de cargos la falta se calificó como grave, y la imputación subjetiva se hizo a título de dolo, teniendo en cuenta que el funcionario, al parecer, conocía la ilicitud 9 Radicación n.° 161 - 5700 de su conducta y sin embargo la ejecutó, pero la Sala Disciplinaria observa, que el criterio de culpabilidad fue modificado por el a quo al momento de emitir el fallo a

título de culpa, al percatarse del descuido del disciplinado en la actualización del conocimiento jurídico que debía imprimir al llevar a cabo la actuación administrativa. Análisis de fondo Asunto examinado: La Sala Disciplinaria entra a realizar el estudio probatorio destacando previamente algunos hechos relacionados directamente con la situación fáctica sustento de los cargos imputados. Al respecto, se observa que el cargo endilgado al disciplinado está relacionado con la omisión de suministrar debida respuesta a las peticiones de los particulares, establecida en el numeral 8 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. De las nulidades propuestas por el disciplinado ÁLVARO SILVA. Debe indicar la Sala Disciplinaria, que vista la dinámica procesal, esto es, el agotamiento de las diferentes etapas del proceso disciplinario, es claro que el disciplinado tuvo directamente la oportunidad de hacer uso del derecho de defensa, luego no se entiende que bajo esta panorámica, se tome hoy el recurso de apelación para pretender demostrar una nulidad por falta de competencia y una violación al debido proceso, cuando precisamente en la oportunidad legal el disciplinado hizo uso del instrumento indicado, más aún, cuando se desató el recurso de reposición ante la negativa de sus pretendidas nulidades. Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultamos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayado de la Sala). En este orden de ideas, nos atenemos a lo dicho por el

Consejo de Estado8 al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria donde expresamente señala: (...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01. 10 Radicación n.° 161 - 5700 Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no

darse, según lo determine el interesado. Amén de lo anterior la Sala observa que los planteamientos esbozados por el recurrente como causal de nulidad ya fueron estudiados y resueltos por la primera instancia en la oportunidad para ello. Así las cosas, la solicitud del apelante ante esta Sala, no cumple los requisitos señalados en el artículo