PGN - ERROR DE DERECHO - Por aplicación indebida del artículo 14 de la ley 890 de 2004

Honorables Magistrados Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

M. P.: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Casación Oficiosa (Rad. 26.065) En nombre y representación del procesado Jhon Edwin Londoño Erazo se interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali –Valle confirmó la condena que le impuso el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, en relación con la conducta punible de Trafico, Fabricación o Porte de estupefacientes.

La Honorable Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de sustentación, no obstante ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal para que rinda concepto exclusivamente acerca de la posible vulneración de los juzgadores a las garantías fundamentales del sentenciado, por aplicar el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004.

1.- ANTECEDENTE PROCESAL.

En la diligencia de allanamiento que realizó la autoridad a una vivienda de la cuidad de Dagua, se hallaron en la habitación que ocupaba Jhon Edwin Londoño Erazo, 87 gramos de marihuana. Escuchado como fue en declaración de indagatoria, su situación jurídica provisional se resolvió por la Fiscalía 155 Seccional de Dagua con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en calidad de autor de la infracción prevista en el artículo 376, numeral 2°, del Código Penal vigente. Seguidamente, atendiendo su solicitud se adelantó la diligencia de formulación de

cargos, los que aceptó en forma voluntaria. Enviado el expediente por competencia al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, Valle, profirió la sentencia anticipada del 7 de octubre de 2005, por medio de la cual lo condenó por el delito de Trafico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, a las penas principales de 37 meses de prisión y multa equivalente a 18.03 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 26.065 Londoño Erazo Jhon Edwin En el proceso de dosificación de la pena se establecieron los extremos punitivos señalados para la infracción de acuerdo con la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Individualizadas en concreto las penas correspondientes al delito, se reconoció la disminución de la mitad con fundamento en la Ley 906 de 2004, tras una amplia disertación sobre la procedencia de la aplicación del principio de favorabilidad. El defensor apeló de la sentencia oponiéndose al monto de la pena y a la negación del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, solicitando en subsidio la “detención domiciliaria” y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, porque consideró que el Juez de primer grado procedió correctamente en la determinación de la pena de prisión de acuerdo con el mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la confirmó mediante la

suya del 2 de mayo de 2006, con la sola modificación de la sanción de multa que a partir del mínimo legal incrementado también por dicha norma, fijó en 1.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes por las precarias condiciones económicas del procesado.

2.- INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA.

Ninguna duda suscita que el sentenciador incurrió en error de derecho, por aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Esta norma que entró a regir a partir del 1° de enero de 2005 y declaró exequible la Corte Constitucional mediante Sentencia C-238 del este año, estableció respecto de los tipos penales contenidos en la parte especial del Código de la materia un aumento de la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo. En esa forma, el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, cuando la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, como en este caso, tendría prevista una sanción entre 64 y 180 meses de prisión, e igualmente multa entre 2.66 y 150 salarios mínimos legales mensuales. Tales extremos punitivos fueron los que tuvo en cuenta el sentenciador de primer grado con el resultado de un ámbito de movilidad de 44 meses en relación con la sanción privativa de la libertad y 147.34 respecto de la multa. Según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “…la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos Distritos Judiciales donde se

vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad a los casos que se rigen por el mismo”, y su fundamento lo halla en la siguiente explicación: “…de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las 2 Radicación N° 26.065 Londoño Erazo Jhon Edwin mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas…”1 En síntesis, el incremento de las penas para los delitos cometidos a partir del 1° de enero de 2005 no rige en las jurisdicciones territoriales que carecen de la implementación del sistema acusatorio, y es evidente que esta última situación era la que ofrecía el Distrito Judicial de la ciudad de Cali en el mes de septiembre de 2005 cuando acontecieron los hechos materia de juzgamiento. Por lo tanto, el error en el que incurre esa Corporación judicial es manifiesto, y hace obligatorio el uso de la facultad oficiosa que le concede la ley al Órgano jurisdiccional de la casación, para que, con base en los mismos criterios adoptados por el juzgador se redosifique la pena principal privativa de la libertad, pero a partir de los extremos punitivos mínimos de 4 años y 6 años de prisión. En la misma forma, se proceda respecto de la pena pecuniaria, que quedaría fijada en 2 salarios mínimos legales mensuales, conforme al parámetro de atender el mínimo legal señalado para la infracción que adoptó la sentencia objeto de

impugnación. De contera, se modifique también la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Es harto sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. Así se debe proceder en este concreto particular, no obstante que se benefició al procesado con la rebaja de la pena hasta la mitad por haber asumido la responsabilidad, equiparando la sentencia anticipada de la antigua legislación y la figura del allanamiento a la imputación regulado en la Ley 906 de 2004, porque cualquier modificación en contra de la situación jurídica del único impugnante estaría vedada por mandato de la garantía de la «no reformatio in pejus». Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá., 30 de enero de 2007 1 Sentencia del 16 de marzo de 2006, Rad. No. 25133, M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón 3