PGN - ERROR DE DERECHO - Por dar valor probatorio a un medio de prueba que fue obtenido si

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinosa Pérez Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Alex De Jesús Berdugo Bonilla contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla que lo condenó como autor del delito de homicidio agravado, en concurso con porte ilegal de armas. Rad. Nº: 27.508

Honorables Magistrados: El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla profirió el 5 de junio de 2006 sentencia absolutoria a favor del señor Alex de Jesús Berdugo Bonilla.

La representante de la parte civil interpuso recurso de apelación contra la decisión, el Tribunal Superior de Barranquilla conoció del recurso y decidió el 10 de noviembre del 2006, revocar la sentencia absolutoria y en su lugar condenó al señor Berdugo Bonilla a la pena de veinticinco años y dos meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado, en concurso con porte ilegal de armas. Por el mismo término impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1

1. HECHOS Relatados por el sentenciador de segunda instancia de la siguiente forma:

“Los hechos que dieron lugar a esta investigación, ocurrieron en el área urbana de esta ciudad, Barrio Carrizal, en inmediaciones de la carrera 4 con calle 51D, al frente del inmueble distinguido con la nomenclatura 45 C-84 siendo aproximadamente las 2:40 de la mañana del 24 de diciembre de 2001, cuando un desconocido, para aquél entonces, disparó en contra de la humanidad del señor José Antonio Alemán Sarmiento, en momentos en que conducía vehículo taxi con placas SDR564, produciéndose su muerte en dicho lugar.”

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de diciembre del 2001 se ordenó inspeccionar un cadáver que se encontró en la vía pública de la ciudad de Barranquilla; la diligencia se practicó y se logró identificar el cadáver del señor José Antonio Alemán Sarmiento.

El mismo día se ordenó la apertura de una investigación previa, se comisionó a los investigadores de la SIJIN para adelantar labores de verificación a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. El 9 de mayo del 2002 el Grupo Investigativo de la SIJIN entregó un informe de las actividades adelantadas, de acuerdo con la comisión conferida; relacionan las entrevistas realizadas a los familiares del occiso, así como a las personas que tenían conocimiento sobre la forma de ocurrencia de los hechos. 2 Se identificó al presunto autor del hecho delictivo como Alex De Jesús Berdugo Bonilla. Se aportó el acta del testimonio recibido al señor Wilmer Nieto Tarras, testigo de los hechos, así como el testimonio recibido al señor Ibsen Fabián

Iguarán Gómez. El 24 de junio de 2002, la fiscalía profirió resolución de apertura de investigación y ordenó escuchar en indagatoria al señor Alex de Jesús Berdugo Bonilla. La diligencia se recibió el 6 de septiembre del 2002. El 24 de marzo del 2004 se resolvió la situación jurídica del señor Berdugo Bonilla, la fiscalía profirió medida de aseguramiento en su contra como autor del delito de homicidio. Completa la investigación se ordenó su cierre el 23 de junio del 2004 y la fiscalía calificó la instrucción el 27 de agosto del 2004, profirió resolución de acusación en contra del señor Alex de Jesús Berdugo Bonilla como autor del delito de homicidio agravado, en concurso con porte de armas. El expediente fue remitido al Juzgado Sexto Penal del Circuito quien asumió su conocimiento el 18 de enero del 2005. La diligencia de audiencia pública se inició el 14 de abril del 2005. El Juzgado Sexto Penal del Circuito profirió el 5 de junio del 2006 sentencia absolutoria a favor de Alex de Jesús Berdugo Bonilla. Decisión que fue apelada por la representante de la parte civil. El Tribunal Superior de Barranquilla resolvió el recurso el 10 de noviembre del 2006 y revocó el fallo impugnado y en su lugar condenó al señor Berdugo a la pena de 25 años y 2 meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas. 3 Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de

casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Violación indirecta de la norma sustancial por error de derecho. Formula como cargo principal la nulidad de los testimonios de los señores Wilmer Nieto Tarras,

Eliécer Segundo Cabrera Morales e Ibsen Fabián Iguarán Gómez. Dice el censor que del cotejo de la ley procesal penal y la sentencia objeto de impugnación se concluye que el sentenciador no observó estrictamente el ordenamiento jurídico en la aducción de la prueba, por lo tanto, está viciada de nulidad. Para sustentar el cargo señala el libelista que el Tribunal Superior al proferir el fallo y avalar las declaraciones de Wilmer Nieto, e Ibsen Fabián Iguarán Gómez, rendidas ante funcionarios de la policía judicial y las entrevistas ante investigadores del CTI, violó el artículo 29 de la Constitución Política y alteró el debido proceso penal, porque le dio validez a una prueba obtenida con violación del debido proceso. Considera vulnerados los artículos 84, 314 y 316 del Código de Procedimiento Penal, que se refieren a la debida y adecuada elaboración de la prueba por parte de organismos de policía judicial y el valor que tienen estas pruebas. 4 Se muestra en desacuerdo con las manifestaciones del fallador cuando se refiere al tema de las declaraciones, porque en la etapa de instrucción nunca fueron comisionados de manera expresa los funcionarios de policía judicial para recibir testimonios, como se señala en la sentencia. Realiza el censor un análisis pormenorizado del desarrollo de la etapa de investigación previa para señalar que a los funcionarios de policía judicial se les

comisionó para realizar labores de verificación, que no es igual a practicar pruebas, por lo tanto, es claro que los investigadores desbordaron el marco de competencia. Sobre esta base considera que los testimonios y el informe de policía judicial carecen de validez y son inexistentes. Agrega que la sentencia le da al artículo 316 del Código de Procedimiento Penal un alcance que no tiene, porque las pruebas que pueden practicar los miembros de la policía judicial tienen que ver con pruebas de carácter técnico, las que requieren un alto grado de conocimiento o pericia, por lo que los testimonios no pueden ser recibidos por estos funcionarios, menos aún si son testimonios de cargo. Igual ocurre con las versiones rendidas por estos declarantes ante el Cuerpo Técnico de Investigación, estas son meras entrevistas, así se desprende de la resolución que ordenó la comisión. Dice que el sentenciador de segunda instancia se fundamentó para condenar al señor Berdugo en una prueba que quebranta el debido proceso y vulnera el derecho a la defensa, razón por la cual solicita que se case la sentencia impugnada. 5

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, debido a un falso raciocinio. Indica el libelista que el sentenciador quebrantó las reglas de la sana crítica al valorar la prueba testimonial de cargo.

El Tribunal Superior de Barranquilla sustentó la sentencia condenatoria en las declaraciones de Wilmer Nieto e Ibsen Fabián Iguarán Gómez y sostuvo que son uniformes y armónicas, pero para la defensa es claro que esas declaraciones no tienen las características señaladas por el sentenciador de segunda instancia, por

el contrario, son contradictorias entre ellas, lo cual las hace carentes de lógica. Confronta el censor las declaraciones rendidas por el señor Nieto Tarra, resalta las disparidades que encuentra en ellas, y concluye, que de acuerdo al análisis no resulta lógico atribuirle la condición de uniforme y armónica. Lo mismo ocurre con la declaración rendida por el señor Iguarán Gómez. Señala el libelista que estos declarantes no sólo se contradicen en sus propios dichos, sino que también se contradicen entre ellos y realiza la comparación, para demostrar su afirmación. De estos testimonios no puede surgir un grado de certeza tal que permita proferir una sentencia condenatoria, aquí se evidencia el yerro del sentenciador. Dice que los testimonios violan los principios de la lógica, pues en su análisis no se puede entender cómo dos personas en una misma relación de espacio y tiempo puedan percibir circunstancias contrarias. Respecto de las reglas de la experiencia, que también considera vulneradas, indica que no resultan razonables los hechos narrados por los testigos, lo que 6 demuestra que mintieron a la justicia. Para sustentar su dicho señala que resulta extraño que el señor Nieto le hubiese comentado a algunas personas que había recibido amenazas, sin embargo, a su compañero de andanzas no le informó de ese hecho. También resulta absurdo que al preguntársele donde se puede localizar al señor Iguarán señale que por intermedio de él se puede citar, de lo que concluye que no le interesa que su amigo declare solo en este asunto, quiere manejar la situación para que su historia no sea variada. Cuestiona el hecho de que no se hubieran presentado ante el fiscal instructor para

ser interrogados, y sólo declararan ante los funcionarios de policía judicial. Es claro que la prueba testimonial de cargo no soporta la crítica racional y no logra desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado, así, la carencia de certeza lo lleva a solicitar a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y absolver al señor Berdugo.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Acusa el censor a la sentencia de segunda instancia de haber vulnerado la ley procesal por un error de derecho, sostiene que se le dio valor probatorio a un medio de prueba que fue obtenido sin los requisitos legales. Específicamente se refiere a las declaraciones rendidas por los señores Wilmer Nieto Tarras e Ibsen

7 Fabián Iguarán Gómez, recibidas por funcionarios de policía judicial adscritos a la SIJIN. Parte de la consideración el libelista que carecían los funcionarios judiciales de competencia para recibir los testimonios citados, toda vez que la comisión que se les confirió no tenía como fin recibir declaraciones, allí radica la ilegalidad de esos medios de prueba. Analicemos, entonces, el contenido del artículo 316 del Código de Procedimiento Penal a efectos de establecer si los funcionarios judiciales tenían o no competencia para recibir la prueba cuestionada. Señala el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal que iniciada la investigación la policía judicial sólo actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de

los hechos. También dice el artículo que los miembros de la policía judicial pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la misión, se exceptúan aquellas que estén dirigidas a lograr la vinculación de los implicados. Como se observa de lo trascrito, la norma no establece límite a las actividades que pueden desplegar los funcionarios de policía judicial, en relación con la naturaleza de las pruebas que puedan practicar, es decir, no está prohibido que tomen declaraciones y reciban testimonios, como parece entenderlo el libelista. Por tal razón el argumento del Tribunal Superior de Barranquilla según el cual no podían hacerse glosas a los testimonios recibidos por los funcionarios de policía judicial se encuentra ajustado al contenido del artículo 316 del Código de Procedimiento Penal. 8 La doctrina nacional se ha ocupado de analizar las funciones que pueden cumplir estos funcionarios bien sea al momento de ser comisionados en cualquier momento del proceso, o en desarrollo de la investigación previa por iniciativa propia. Dentro de ellas, se analiza en forma expresa la posibilidad de recibir declaraciones bajo la gravedad del juramento, si es con el fin de esclarecer los hechos, como ocurrió en el caso que se somete a consideración de la Sala. Se observa que en cumplimiento de la comisión, los funcionarios de policía judicial indagaron por los nombres de los testigos presenciales de los hechos y recibieron las declaraciones de estas personas con las formalidades establecidas para la prueba de testimonio, esto es, bajo la gravedad del juramento, y con el conocimiento por parte de los testigos de las consecuencias de faltar a la verdad

en sus manifestaciones. De tal manera que la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla de apreciar estos medios de prueba, no constituye un falso juicio de legalidad en razón a que los testimonios fueron recibidos con el cumplimiento de las formalidades que las normas procesales consagran para su práctica. Así la inconformidad del censor se reduciría al aspecto de la competencia de los funcionarios de policía judicial para recibirlos y sobre este aspecto ya se pronunció la Delegada. De otro lado, realiza el libelista un análisis del contenido del artículo 316 del Código de Procedimiento Penal y concluye que las pruebas que pueden practicar los funcionarios de policía judicial son sólo aquellas de carácter técnico, es decir, aquellas que requieran unos conocimientos especiales y excluye la práctica de testimonios. Este razonamiento no pasa de ser una apreciación personal del 9 libelista sobre el contenido del artículo, que no encuentra respaldo en la práctica judicial, pues es claro que la única excepción que consagra el artículo a las funciones que pueden desarrollar, es la captura, allanamiento, interceptaciones, las pruebas que atenten contra el derecho a la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación de los implicados. Otro aparte en el que fundamenta el yerro por error de derecho que presenta, es el de que tan inexistentes eran las declaraciones recibidas por los funcionarios de policía judicial que el fiscal instructor insistió en que localizaran a los testigos para hacerlos comparecer. Pero contrario a esta manifestación es el hecho claro que de que el defensor del procesado insistió en la práctica de esta prueba y por tal razón se ordenaba su práctica, pero no porque estas declaraciones debían ser ratificadas ante el funcionario judicial.

Y, con el seguimiento de la postura de un doctrinante nacional podemos afirmar que las nuevas normas procesales (refiriéndose a la Ley 600 de 2000) respetan el criterio que ha defendido la Sala de Casación Penal de la Corte, cual es el de que la policía judicial es un organismo auxiliar de la justicia, que depende de la rama jurisdiccional y no del ejecutivo, como sostienen algunos. Por eso, a las pruebas practicadas por la policía judicial se le da valor legal como si las hubiera practicado un funcionario judicial y se eliminó la necesidad de repetirlas ante el fiscal o el juez, como estaba dispuesto en normas anteriores.1 Por último, es importante resaltar el hecho de que el fallador de primera instancia, cuando decidió absolver al procesado, lo hizo no sobre la base de cuestionar la legalidad de los testimonios recibidos, ni considerar que no acataban las reglamentaciones normativas para su práctica, sino sobre la consideración de que no les otorgaba la credibilidad suficiente como para sustentar una condena en contra del señor Berdugo. 1 Procedimiento Penal Colombiano, Undécima Edición. Gilberto Martínez Rave. 10 Obsérvese que la juez aprehendió el contenido de las declaraciones, las valoró, pero no le ofrecieron suficiente convencimiento sobre la autoría del homicidio en cabeza del implicado y por eso decide absolverlo. En ningún momento la funcionaria cuestionó la legalidad de las declaraciones, ni que fueran recibidos por los funcionarios de policía judicial, o que no hayan sido ratificados ante el funcionario instructor, como lo reclama el censor. Las consideraciones de la sentenciadora de primera instancia estuvieron dirigidas a otro aspecto, a la credibilidad de las declaraciones y por tanto, a que fuera

sustento suficiente de una sentencia condenatoria. De acuerdo con lo expuesto se puede concluir que el censor no logró demostrar el yerro denunciado y las pruebas fueron practicadas de acuerdo con las formalidades señaladas en las normas procesales. El cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo: Para sustentar el cargo formulado por error de hecho por falso raciocinio el libelista confronta el contenido de las declaraciones de de los testigos presenciales, con el objeto de demostrar las contradicciones en las que incurren entre ellos y afirmar que no son coherentes ni coincidentes.

Según lo apreciado por el libelista existen algunas contradicciones en el contenido de la declaración de cada uno de los testigos y las resalta, pero si se aprecian con cuidado las versiones se observa que los aspectos destacados por el censor son expresiones diferentes de unos mismos hechos, es decir, utiliza el testigo palabras distintas para expresar una misma idea, sólo a manera de ejemplo: 4. En ese momento comienza la gente a levantarse al oír los tiros; 4. Entonces comenzamos 11 a llamar a la gente. El señor Nieto está diciendo lo mismo, esto es, que después de los disparos se levantaron los vecinos, algunos, por oír los tiros, otros porque ellos los llamaron, pero es claro que no hay contradicción alguna. Y así sucede con las demás expresiones, aún más, es claro que en algunos casos se transcriben situaciones ocurridas en diverso espacio de tiempo, o se descontextualiza la manifestación. Esta comparación, no demuestra el falso raciocinio enunciado. Después de estas transcripciones señala que los testimonios violan los principios

de la lógica y las reglas de la experiencia. De acuerdo con los requerimientos técnicos del cargo formulado, este tipo de acusaciones debe dirigirse contra la sentencia de segunda instancia, esto es, de los razonamientos realizados por el sentenciador es que debe predicarse que vulneran las reglas de la sana crítica y en consecuencia, que por tal vulneración el tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio. Contrario a lo esperado, el censor se dedica a criticar el contenido de la prueba testimonial y realiza cuestionamientos a lo que él considera aspectos ilógicos de lo dicho por los testigos, entre otros, que dos personas en una misma relación de espacio y tiempo puedan percibir circunstancias diferentes. Con estos argumentos está cuestionando los criterios de apreciación y valoración probatoria utilizados por el sentenciador de segunda instancia, lo que no es permitido en este recurso extraordinario. Lo mismo sucede con la demostración de la vulneración de las reglas de la experiencia, no se refiere a los razonamientos del funcionario de segunda instancia, sino a las actitudes y comportamientos de los testigos, para el libelista resultan absurdos algunos dichos del señor Wilmer Nieto, sin que tales comentarios demuestren suficientemente el cargo formulado. 12 El resto del documento recoge una serie de comentarios personales del libelista y apreciaciones sobre el comportamiento de los testigos y el contenido de las declaraciones, además de cuestionamientos y conclusiones que no sirven de sustento al yerro denunciado. Así las cosas, el cargo no fue debidamente sustentado, por lo que no está llamado a prosperar.

5. CASACIÓN OFICIOSA El Tribunal Superior de Barranquilla, al momento de proferir la sentencia

condenatoria en contra del señor Berdugo impuso la pena principal de 25 años y 2 meses de prisión, al considerarlo como autor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas. Por el mismo término le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Tal decisión contraría el principio de legalidad pues de acuerdo con lo señalado en el artículo 51 del Código Penal la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración máxima de 20 años. Sobre el punto la Delegada y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones. Por tal razón, se solicitará a la Sala de Casación Penal que en forma oficiosa case la sentencia impugnada a efectos de que ajuste la pena accesoria a los términos señalados en la normatividad penal. 13

6. PETICIÓN Los argumentos expuestos resultan suficientes para solicitarle a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desestimar la demanda presentada por el defensor del procesado y Casar oficiosamente la sentencia impugnada a efectos de proteger el principio de legalidad vulnerado al imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá D.C., 15 de octubre de 2008 Radicación nº 27.508 MLZA/tms 14