PGN - ERROR DE DERECHO - Por desconocimiento del principio de la presunción de inocencia

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

E. S. D.

Ref: Casación. No 21749

Procesados: Juan Francisco Domínguez López Delito: acceso carnal violento.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en decisión del 3 de julio de 2003 confirmó parcialmente la sentencia de 7 de noviembre de 2002 proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a Juan Francisco Domínguez López a la pena principal de 240 meses de prisión como autor de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, a la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago solidario de los perjuicios; y a Manuel Horacio Cudriz Lara a la pena principal de 150 meses de prisión, a la igual pena accesoria por el mismo término de la pena principal y al pago solidario de los perjuicios como cómplice del mismo delito. El ad-quem modificó la pena de prisión a favor de Domínguez López y la rebajo a 163 meses y 15 días.

Inconforme con la sentencia, el defensor del Juan Francisco Domínguez López interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación que la Corte encontró ajustado en auto del 14 de noviembre de 2007 que al mismo tiempo corrió traslado al Ministerio Público para conceptuar sobre su viabilidad. 1

1. SITUACIÓN FÁCTICA Así la plasmó el Tribunal: “Hechos: Los denuncia Marina Núñez Noriega, por ante la Unidad

Seccional de Policía Judicial, Sala de Denuncias, los que hace consistir en lo que sigue: en las primeras horas de la madrugada del día 15 de julio del año 2001, había llegado a la Urbanización Don Alberto de esta ciudad (Valledupar), en compañía de su prima Diana Núñez Bolaño, buscando a Nelson castillo y a Manuel, habiendo encontrado a Nelson, le pidieron el favor de que las dejara dormir en una de las casas desocupadas de la urbanización que él celaba, su respuesta fue la de que él no podía dejarlas entrar porque había mucha gente, que fueran más tarde, o que fueran donde Manuel que él tenía una casa desocupada en la otra cuadra, que en efecto habían ido hasta donde Manuel y éste les dijo que sí, que podían dormir en la casa desocupada, que no les iba a pasar nada, como a la media hora de estar durmiendo llegó otro celador y las despertó, que éste las apuntaba con una escopeta y les preguntaba que qué hacían allí, a lo que respondieron que Manuel les había permitido entrar a dormir ahí, a lo que aquél as increpó diciéndoles que eso no era así, las jóvenes trataron de desocupar la casa, a lo que el intruso amenazándolas con el arma, al intentar Marina colocarse de pie, él la empujó al piso y les recomendó que no se movieran porque el arma estaba montada, que no podían salir de ahí porque él había resuelto “comernos a las dos”, le dijo a Diana que saliera para otra pieza, como ésta no quería dejarla sola, el celador de ordenó a Manuel llevarla al cuarto contiguo y le

preguntó a Diana que si era que ella quería ver “cómo él me comía”, cuando Manuel se llevó a su prima “el tipo ese me dijo que me desnudara mientras me apuntaba con el arma, éste me violó una vez, me puso a que le chupara el pene, me quiso hacer el amor por detrás, yo le dije que por allí no, éste me tiró contra la pared y así mismo fue como me lo hizo”, al terminar le aconsejó no dijera nada porque se las vería con él después, que le pidió no le hiciera nada a su prima porque ella tenía la menstruación; cuando esto ocurría Manuel estaba en la puerta de la calle hablándole a la prima, diciéndole que él no tenía nada que ver con lo que ocurría, luego se fue para donde Diana, su prima, y le dijo que él no se podía quedar con las ganas, le quitó la blusa y ella le pedía que no le hiciera nada porque tenía la menstruación, a lo que le respondió que no le importaba, que la tiró al suelo y Manuel cerró la puerta le echó llave y los dejó adentro, que como Diana no quería 2 aceptar la accediera, le dijo que si no se dejaba la mataba, le quitó el pantalón a la fuerza y él se desnudó y al violó, que él quería también tener relaciones por atrás pero que ella no quiso” (fl. 12-13, cuaderno del Tribunal)

2. ACTUACION PROCESAL La denuncia instaurada por Marina Núñez Noriega el 15 de julio de 2001 y el informe de Policía Judicial del 21 del mismo mes (fl. 1-5, cuaderno original 1)

permitieron a la Fiscalía 25 Local de la Unidad de Reacción Inmediata de Valledupar abrir investigación contra Manuel Horacio Cudriz Lara y Juan Francisco Domínguez López, y ordenar su captura para escucharlos en indagatoria, mediante resolución de 21 de julio de 2001 (fl. 10, c.o. 1). Los aludidos fueron capturados el 22 del mismo mes y año (fl. 15-17, c.o. 1) e indagados el 24 siguiente (fl. 20-29, c.o. 1). Al resolverles la situación jurídica de Domínguez López y Cudriz Lara, la Fiscalía 13 Seccional de la Unidad de Vida y Otros Delitos de Valledupar los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal violento agravado (artículo 205 y 211-1 del Código Penal de 2000), al primero en calidad de autor y al segundo como cómplice del mismo (fl. 40-42, c.o. 1). La medida de aseguramiento fue revocada por la fiscalía mediante resolución de 14 de agosto de 2001 (fl. 63-65, c.o. 1), a petición del defensor de los sindicados. La investigación fue clausurada el 17 de octubre de 2001 (fl. 73, c.o. 1) y el 23 de noviembre siguiente precluída a favor de los sindicados (fl. 83-86, c.o. 1); dicha determinación fue apelada por el Ministerio Público (fl. 86-vuelto, c.o. 1) y revocada en segunda instancia por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal

Superior de Valledupar que, en decisión del 31 de mayo de 2002, acusó a Domínguez López y Cudriz Lara, al primero como autor y al segundo como cómplice, por el delito de acceso carnal violento agravado (artículo 205 y 211-1 del Código Penal de 2000), en concurso material, y profirió en su contra medida 3 de aseguramiento de detención preventiva (fl. 102-109, c.o. 1). En tal virtud, los acusados fueron privados de la libertad el 4 de junio de 2002 y la acusación cobró ejecutoria el 12 del mismo mes y año (fl. 109-123, c.o. 1). El Juzgado 1º Penal del Circuito de Valledupar avocó conocimiento de la causa mediante auto del 24 de junio de 2002, que a su vez dispuso el traslado del artículo 400 de la ley 599 de 2000 (fl. 133-134, c.o. 1). La audiencia preparatoria tuvo lugar el 24 de julio de 2002 (fl. 144, c.o. 1). En ella, el despacho dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y fijó fecha para la audiencia pública de juzgamiento. La audiencia pública de juzgamiento tuvo lugar en sesiones del 30 de septiembre y 16 de octubre de 2002 (155-160, 164-173, c.o. 1). El Juzgado profirió sentencia condenatoria de primer grado el 7 de noviembre de 2002 en los términos ya detallados. Dicha decisión fue confirmada parcialmente en segunda instancia por el Tribunal Superior de Valledupar -con la rebaja punitiva

anteriormente anotadamediante auto del 3 de julio de 2003 que desató la apelación interpuesta contra del decisión del a-quo por la defensa de Domínguez López (fl. 12-26, cuaderno del Tribunal). También Cudriz Lara apeló la decisión condenatoria de primer grado pero al guardar silencio en el término para sustentar, el recurso fue declarado desierto mediante auto de 27 de noviembre de 2002 (fl. 197, c.o. 1). El defensor de Domínguez López interpuso recurso extraordinario de casación el 15 de agosto de 2003 (fl. 30, c. del Tribunal) que la Corporación concedió el 21 del mismo mes (fl. 32, c. del Tribunal). La demanda fue oportunamente presentada el 25 de septiembre siguiente (fl. 42-47, c. del Tribunal). La defensa de Cudriz Lara presentó memorial como “parte no apelante” (fl. 57, c. del Tribunal). La Corte encontró ajustada la demanda en auto de 14 de diciembre de 2003 que al mismo 4 tiempo corrió traslado al Ministerio Público para rendir el concepto correspondiente. 3 LA DEMANDA a) “Causal primera”: violación directa del artículo 205 del Código Penal. Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo primero, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha que la sentencia violó de manera directa el artículo 205 del Código Penal pues el procesado no incurrió en el verbo rector del delito de acceso carnal violento “violar, arrebatar, forsejear, o intimidar” (sic, fl. 51, c. del Tribunal).

b) “Causal segunda”: error de derecho por violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7º del Código de Procedimiento Penal. Conforme la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor critica que la sentencia incurrió en error de derecho al violar el principio constitucional de la presunción de inocencia, como consecuencia de haber fundado la sentencia condenatoria únicamente en el testimonio de Nelson Antonio Arias. De haber aplicado el principio de presunción de inocencia, el sentenciador habría advertido la “falta de prueba seria, idónea y eficaz” y, en consecuencia, habría descartado la certeza de responsabilidad y habría absuelto al procesado Domínguez López (fl. 52, c. del Tribunal). c) “Causal tercera”: violación directa del principio de igualdad 5 Como violación directa de ley sustancial, el demandante reprocha que la condena se fundara únicamente en el testimonio incriminatorio de Manuel Horacio Cudriz Lara que fue rendido bajo presión de los funcionarios de policía judicial, con el fin de incriminar a una persona inocente (fl. 52, c. del Tribunal). d) “Causal cuarta”: violación del principio del in dubio pro reo El Tribunal no advirtió que no existía “Prueba Reina” que llevara certeza para condenar a Domínguez López, de manera que la suplió con el testimonio del procesado Cudriz Lara, rendido ante funcionarios de policía judicial sin las formalidades legales (fl. 53, c. del Tribunal).

Como consecuencia de lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo (fl. 53, c. del Tribunal)

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA La defensa de Juan Francisco Domínguez López ofrece 4 “causales” de manera tan ostensiblemente violatoria de los principios de autonomía, precisión, claridad y debida motivación, que esta agencia del Ministerio Público difícilmente logra desentrañar su verdadero sentido. No obstante, a riesgo de violar el principio de limitación pero con el objeto de darle algún alcance al escrito, entrará -en lo posibleal fondo de lo que resulte inteligible del contenido de la demanda, asumiendo de entrada que cada causal significa un cargo o censura. a) Primer reproche

6 El censor aduce que la sentencia violó directamente el artículo 205 del Código Penal pues el procesado no incurrió en los verbos rectores de “violar, arrebatar, forcejear, o intimidar”. El argumento carece de todo sustento puesto que no explica en lo absoluto cómo, o de qué manera, el sentenciador aplicó indebidamente la norma sustancial violada. La enunciación del argumento parte de un supuesto erróneo pues las acciones de arrebatar, forcejear o intimidar no son los verbos rectores del tipo penal consagrado en el artículo 205 del Código Penal. El comportamiento que permite subsumir la conducta es el de realizar acceso carnal, siempre que tanga lugar a través de una particular circunstancia de modo, esto es, mediante violencia. A lo sumo podrá admitirse que los verbos que señala el reproche son manifestaciones de la violencia que debe caracterizar el acceso carnal. Pero esa

particular circunstancia de modo no puede asimilarse al verbo rector de la conducta. Por lo tanto, el reproche es desenfocado y nada demuestra. Con todo, aunque el reproche hubiera acertado al definir el verbo rector del comportamiento delictual ningún éxito tendría puesto que la total ausencia de motivación impide a la Procuraduría emitir opinión alguna, ya que para ello tendría que entrar a complementar o suplir los argumentos de la demanda, lo que violaría el principio de limitación. Ya la Corte ha fijado que el concepto del Ministerio Público debe abordar “los aspectos sometidos a consideración por el demandante, conforme a las prescripciones que regulan el recurso extraordinario”1. Por manera que si nada sustenta la demanda, o si se aparta ostensiblemente de los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, no puede la Procuraduría, por sustracción de materia, pronunciarse sobre lo inexistente o corregir los yerros de formulación. No puede afirmarse siquiera que el censor omite la demostración de los suficientemente conocidos presupuestos de la violación directa de ley sustancial 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 14 de noviembre de 2002, radicación No. 17864, Magistrado Ponente: Herman Galán Castellanos. 7 pues, antes de eso, omite los propios –no ya de la particular causal de casación escogidasino aquellos que informan de manera común a todos los reproches que pretenden tener éxito en esta sede. El reproche limita su crítica a afirmar que el procesado no incurrió en los verbos

rectores violar, arrebatar, forcejear, o intimidar. Tal afirmación podría caber dentro de cualquiera de las modalidades de violación de norma sustancial, tanto directa como indirecta, pero el casacionista no explica si su inconformidad radica en que lo probado en el proceso no podía tipificarse en el artículo 205, o si a dicha violación se llegó por omitir o inventar la existencia de una prueba, por tergiversarla o por violar reglas de la sana crítica. Y aunque hubiera concretado la vía de ataque, es ostensible que nada demuestra pues no desarrolla argumento alguno y su afirmación se queda –si algún efecto puede teneren una apreciación probatoria subjetiva que ni siquiera tendría éxito como argumento de instancia. Para a Procuraduría, el reproche no puede prosperar. b) Segundo reproche El casacionista afirma que la sentencia incurrió en error de derecho por desconocer el principio de la presunción de inocencia, yerro que se concretó al fundar la condena únicamente en el testimonio de Nelson Antonio Arias. Aunque se hiciera caso omiso de la impropiedad que supone enfocar la violación del principio del in dubio pro reo como un error de derecho, lo cierto es que el reproche nada demuestra y por lo mismo no puede prosperar. El cargo deja entrever que lo que censura es que al testimonio de Nelson Antonio Arias se le hubiera dado un mérito probatorio que permitiera traer certeza sobre la responsabilidad del procesado Domínguez López, pues –según el censoren la 8 actuación probatoria no hay más que “falta de prueba seria, idónea y eficaz”. Pero

nada más argumenta: no dice por qué ese testimonio no puede llevar certeza de responsabilidad, no detalla cómo lo apreció el fallador y de qué manera se equivocó al asignarle valor suasorio, no señala la trascendencia de ese testimonio en el sentido del fallo, no precisa cuál era la correcta apreciación probatoria, no explica, en fin, cuál fue la estructura probatoria del sentido de la sentencia. Y para no violar el principio de limitación no puede esta Delegada ni la H. Corte edificar el argumento por el demandante. Con el objeto de darle algún sentido al reproche del casacionista, veamos cómo se construyó la decisión condenatoria y si el limitado argumento del censor tiene alguna incidencia en el sentido del fallo: i) La materialidad del hecho y la responsabilidad del procesado Domínguez López la demostró el fallo a partir de la credibilidad otorgada al dicho de la víctima Marina Nuñez. Así apreció el juzgado dicho testimonio: “tiene valor probatorio para el despacho, por cuanto es fiel reflejo de lo verdaderamente ocurrido” (fl. 180, c.o. 1). ii) El juzgado reforzó la credibilidad que halló en el dicho de la víctima con el testimonio de Nelson Antonio Arias, pues encontró que coincidía en lo esencial con la versión de Marina Núñez. El dicho de Nelson Arias, el Juzgado lo apreció como: “coadyubante de lo dicho por la afectada” (fl. 180, c.o. 1). iii) Sirvieron al Juzgado para reforzar los hechos referidos por Nelson Antonio Arias y la víctima Marina Núñez la declaración de Manuel Horacio Cudriz Lara

rendida ante la policía judicial y lo consignado en el informe policivo por el IT César Osorio (fl. 182-183, c.o. 1). 9 iv) Adicionalmente, el a-quo invocó un indicio de mala justificación2 y una regla de la experiencia3 con las que apuntaló la credibilidad del testimonio de la víctima (fl. 184-185) v) Al apreciar en conjunto todo el acervo probatorio, el Juzgado expresó: “deja sin respaldo alguno lo dicho por Juan Francisco Domínguez López y Manuel Horacio Cudriz Lara, es decir, las pruebas obtenidas y valoradas conjuntamente tienen mayor entereza jurídica, que los descargos producidos por los procesados”. vi) El Tribunal, por su parte, compartió la credibilidad otorgada al dicho de la víctima Marina Nuñez (fl. 22, c. del Tribunal) y la reforzó con el dicho del procesado Manuel Horacio Cudriz Lara quien afirmó que Domínguez López “empezó a violar a Marina en presencia mía” y que la otra víctima, Diana Bolaños, le refirió que aquél también la había violado (fl. 23, c. del Tribunal). vii) El ad-quem agregó que el principio de libertad probatoria no hacía exigible la práctica de prueba técnica o la diligencia de reconocimiento en fila de personas para comprobar el acceso pues éste surgía de las palabras de Manuel Horacio Cudriz Lara y Nelson Antonio Arias (fl. 23-24, c. del Tribunal). Construido así el fallo –entendido éste como la decisión conformada por los pronunciamientos de instancia en lo que la del ad-quem no contradiga a la del aquoes evidente que el reproche del casacionista parte de un supuesto equivocado porque no es cierto que el testimonio de Nelson Antonio Arias fuera el único elemento de juicio que soportó la condena, pues lo cierto es que dicho testimonio fue apenas uno de los varios medios probatorios que vino a reforzar la credibilidad otorgada al testimonio directo de la propia víctima de los hechos. Tal cosa significa que, aún concediendo escaso mérito suasorio al dicho del testigo 2 Como el acceso carnal no requiere que el agente llegue al clímax, es posible que el acto tenga lugar en varias oportunidades (fl. 184, c.o. 1) 3 Entre la 1 y las 4 de la mañana, un hombre puede acceder carnalmente a dos mujeres (fl. 25, c. del Tribunal). 10 Nelson Antonio Arias el fundamento de la condena se mantiene sobre la versión de la propia víctima de los hechos. Que el proceso adolezca de “falta de prueba seria, idónea y eficaz” para deducir la materialidad del hecho y la responsabilidad del procesado Domínguez López es una apreciación subjetiva que el casacionista -sin mayor análisis, pues no pasa del mero enunciado de su inconformidadopone a la del sentenciador, con lo que no demuestra cómo fue que la sentencia se equivocó al apreciar las pruebas, menos aún la injerencia de la indebida apreciación en el sentido del fallo. Por lo demás, la Procuraduría no encuentra que al análisis probatorio del fallo subyazca una omisión probatoria, la tergiversación de su contenido o bien la violación de reglas de la sana crítica pues, respecto de un posible yerro por este último

aspecto, ya la Corte ha decantado lo relativo a la apreciación del testimonio de la propia víctima de delitos sexuales4. Por lo anterior, para la Procuraduría, el cargo no debe prosperar. c) Tercer reproche El demandante censura que la sentencia condenatoria hubiese tenido como único fundamento el testimonio del procesado Manuel Horacio Cudriz Lara rendido bajo presión ante funcionarios de policía judicial con el fin de incriminar a una persona inocente. No se entiende qué relación tenga el reproche así formulado con el principio de igualdad pues lo que el casacionista finalmente critica es el mérito otorgado al testimonio de Cudriz Lara. 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicación 24468, con ponencia del Magistrado Édgar Lombana Trujillo; en el mismo sentido la sentencia del 26 de enero de 2006, radicación 23706 11 No obstante, como se demostró en precedencia, el dicho de Cudriz Lara no fue el único fundamento de la condena; ésta fue soportada en el testimonio de la propia víctima del hecho, que a su vez el fallador encontró reforzado con el testimonio de Nelson Antonio Arias y con prueba indiciaria, particularmente mediante un indicio de mala justificación que conformó a partir de una regla de la experiencia: para la sentencia, todas estas pruebas confluyeron para sostener la condena, de modo que aún admitiendo que la versión de Cudriz Lara es deleznable y no tiene el poder suasorio de llevar certeza sobre la materialidad y responsabilidad, o fue rendido al margen de los requisitos de existencia y validez del testimonio, el

argumento judicial de condena se mantiene gracias a otros medios de prueba que resultan suficientes para sostener la misma conclusión, por lo que, en últimas, el reproche de la demanda sería irrelevante. Las amenazas que habrían recaído sobre el entonces declarante Manuel Horacio Cudriz Lara por parte de funcionarios de policía judicial para que incriminara a Domínguez López, carecen de demostración en la actuación y no pasan de ser una mera enunciación defensiva del casacionista. No obstante, para la Procuraduría sí es irregular que, como sustento del fallo, el sentenciador hubiera invocado la declaración bajo juramento rendida ante la policía judicial por Manuel Horacio Cudriz Lara antes de que se produjera la apertura de investigación (fl. 8-9, c.o. 1). En dicha diligencia, Cudriz Lara afirmó que, ante él, Domínguez López accedió a Marina Nuñez, y agregó que Diana Bolaños le aseguró posteriormente que Domínguez López también la había violado. Dichas atestaciones no podían concurrir a sustentar la condena (fl. 23, c. del Tribunal) porque, aunque fueron recibidas válidamente por funcionarios de policía judicial, fueron recibidas a quien luego resultó ser el sujeto pasivo de la acción penal a quien asiste el derecho de no autoincriminarse conforme lo estatuye el artículo 33 de la Constitución Política. No es pues que el elemento de juicio así practicado devenga en nulo, inexistente o inválido, solamente que no puede ser apreciado como un elemento de juicio incriminatorio a la hora de deducir responsabilidad en la sentencia pues lo que se

12 afirme en calidad de testigo, cuando no media el conocimiento de una imputación, no puede incorporarse sin más a lo que la misma persona manifieste en condición de sindicado, esto es, afectado por una imputación concreta y amparado por la garantía a la no autoincriminación. La versión recibida por los funcionarios de policía judicial tendrá efecto para orientar una hipótesis investigativa mas como elemento de juicio para sustentar un juicio de responsabilidad. Se dirá que nada impide apreciar la incriminación lanzada por Cudriz Lara, en su condición de testigo, en contra de Domínguez López, pues de manera análoga también un sindicado puede incriminar a terceros en su propia indagatoria. Esa última afirmación es cierta, pero también lo es que en este caso la incriminación lanzada por Cudriz Lara contra Domínguez López contenía la propia incriminación para el primero pues en su testimonio es evidente su complacencia para no oponerse a las sucesivas violaciones, así como su colaboración para que se llevaran a cabo, lo que no fue ni más ni menos que el sustento de su participación como cómplice. Para la Procuraduría, la censura no debe prosperar. d) Cuarto reproche: Alega el casacionista que el Tribunal no advirtió que no existía “Prueba Reina” que llevara certeza para condenar a Domínguez López, de manera que la suplió con el testimonio del procesado Cudriz Lara, rendido ante funcionarios de policía judicial sin las formalidades legales. Como en el caso anterior, el casacionista reprocha que el fallador le hubiera otorgado mérito al testimonio de Cudriz Lara sin advertir las supuestas amenazas

que, por parte de funcionarios de policía judicial, habrían recaído sobre el declarante. 13 La Procuraduría reitera que el testimonio de Cudriz Lara no fue el único fundamento de la decisión condenatoria pues ésta también se apoyó en el dicho de la víctima, en el testimonio de Nelson Antonio Arias y en un indicio de mala justificación deducido a partir de reglas de experiencia, apreciación que la Procuraduría no encuentra por fuera de las reglas de la sana crítica. Insiste la Delegada que, aunque no existe prueba de la supuesta violencia ejercida sobre el testigo, en verdad sus atestaciones rendidas en un testimonio bajo juramento no podían tenerse en cuenta como soporte de la sentencia pues tal cosa violaría el principio constitucional de prohibición de autoincriminación. Pero, como ya lo expresó, aún excluido dicho testimonio del acervo probatorio, el sentido del fallo se mantiene pues otras pruebas existentes, válidas y eficaces lo soportan. En indebido auxilio a la deficiente argumentación de la demanda, la Procuraduría encuentra que en el fallo en verdad existió un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de convicción –no por la razón que pregona el casacionista en otra parte del libelosino porque a la diligencia rendida por el coprocesado Cudriz Lara ante la policía judicial la sentencia le otorgó un mérito que el legislador ha querido que no tenga5, es decir, uno idóneo para sustentar una sentencia condenatoria. Pero –una vez másaún corregido el yerro, y sustrayendo dicha diligencia de toda apreciación, el sentido de la sentencia se mantiene porque el testimonio de

Manuel Horacio Cudriz Lara fue apenas uno de los varios elementos de juicio -al lado del dicho incriminatorio de Marina Nuñez, las atestaciones de Nelson Antonio Arias y un indicio de mala justificación construido a partir de una precisa regla de la experienciacon que el sentenciador reforzó la credibilidad del dicho de la víctima. Baste decir que por parte alguna el sentenciador elevó al rango de prueba reina el aludido testimonio, ni ninguno otro; y mal podría hacerlo puesto que semejante 5 Artículo 314 de la ley 600 de 2000: “Estas exposiciones (las recibidas por la policía judicial, como labores previas de verificación) no tendrán valor de testimonio, ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación” 14 calificativo no cabe sino en un sistema procesal de prueba tarifada, por completo ajeno al nuestro. La condena se fundó en la credibilidad otorgada al dicho de la víctima, credibilidad que el juzgador apoyó en la apreciación de otras pruebas: tal ejercicio no quiere decir que al asignar mayor o menor mérito a una prueba equivalga a tenerla como lo que el casacionista denomina prueba reina. Un yerro como el descrito debería enfocarse como error de derecho en la modalidad de falso juicio de convicción, con escasa posibilidad de prosperar por las razones antes dichas. Que el fallador no vio una duda probatoria que surgía del conjunto probatorio, es una apreciación subjetiva del casacionista que, sin argumento de demostración alguno, opone a la del sentenciador, amparada –ésta sí- por la doble presunción

de acierto y legalidad, y que debió enfocar como violación indirecta de ley sustancial. Pero aún cuando el reproche hubiera acertado en la vía de ataque es evidente que carece de argumentación y omite todos los presupuestos que ya la Corte ha decantado para tener por demostrada la ilegalidad del fallo por desconocimiento del principio de in dubio pro reo, esto es, aquellos de la violación indirecta de norma sustancial6, en cualquiera de sus modalidades. Para la Procuraduría, el reproche no debe prosperar e) Casación oficiosa El Tribunal redujo la pena de prisión impuesta al procesado Juan Francisco Domínguez López puesto que encontró que el juzgado la había ubicado en el primer cuarto medio de punibilidad (fl. 186, c.o. 1) por el hecho de concurrir como causal de agravación –junto a la de atenuación consistente en la ausencia de antecedentes del procesadola prevista en el numeral 1 del artículo 211 del 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 25 de julio de 2007, radicación No. 27723, Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez 15 Código Penal; el ad-quem encontró que así se violó el principio del non bis in idem (fl. 25, c. del Tribunal) por lo que ubicó la pena dentro del primer cuarto de punibilidad y la fijó exactamente en su límite máximo, esto es, 163 meses y 15 días (fl. 26, c. del Tribunal). Pero nada dijo el Tribunal sobre la tasación de la pena respecto del cómplice Manuel Horacio Cudriz Lara. Los mismos criterios para tasar la pena al autor los

invocó el juzgado respecto del cómplice y –aunque no le negó la rebaja por su participaciónconsideró en dos oportunidades la agravación del artículo 211-1 del Código Penal pues la tuvo en cuenta como específica y también como genérica, esto es, para escoger el cuarto de punibilidad. De manera que, corregido por el Tribunal el yerro que violaba el principio del non bis in idem y, en consecuencia, ubicada la pena de prisión en el primer cuarto de punibilidad para el autor, lo propio debió ocurrir para el cómplice. Por lo tanto, la Procuraduría sugerirá a la H. Corte que de oficio case la sentencia y redosifique la pena para el cómplice.

5. CONCLUSION Y PETICION La Procuraduría, solicita a la H. Corte se abstenga de casar el fallo por las razones plasmadas en la demanda; así mismo que la case de oficio para redosificar la pena de prisión impuesta al cómplice.

En los anteriores términos conceptúa el Ministerio Público. De los Honorables Magistrados, 16

JESÚS ORLANDO OSPITIA GARZÓN

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 24 de enero de 2008 17