PGN - ERROR DE HECHO - Configuración por falso raciocinio

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 21.620) Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2002 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia confirmó, con modificación de la pena de multa y el monto de los perjuicios, la que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ese Distrito Judicial, adversa a Agustín Martínez González en relación con la conducta punible de Peculado por Apropiación.

Su defensor, en ejercicio del derecho de impugnación, interpuso el recurso extraordinario de casación y sobre la viabilidad de la demanda que presentó, el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- RESEÑA FACTUAL.

Por la Contraloría General del Quindío se detectó en el año de 1998 irregularidades en el manejo de los fondos de la Red de Solidaridad en algunos municipios de ese departamento, y entre ellos el de Salento, donde algunos beneficiarios del Programa de “Saneamiento Básico de Trece Veredas” destinado a mejorar las viviendas de residentes de los estratos uno y dos, se quejaron porque recibieron cantidades de material de construcción (ladrillo, cemento, hierro, etc.) inferiores a las relacionadas en las actas de entrega, y así mismo porque tuvieron conocimiento de la facturación de estos insumos por encima de los

precios del mercado, como también de la subasta de los mismos a precios más bajos por parte del contratista Ricardo Enrique Guerrero, encargado de realizar las obras. Se estableció por el ente fiscalizador, tras el análisis de los movimientos contables y financieros de los recursos, una diferencia de $10’273.226,oo correspondiente a inconsistencias entre los materiales comprados por el municipio y los realmente entregados a los beneficiarios de los auxilios, y por el testimonio del conductor de uno de los vehículos del municipio que se aportó a la investigación penal, se supo Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 21620 Agustín Martínez González del transporte a una finca de propiedad del alcalde Agustín Martínez González de 1.200 ladrillos y 20 bultos de cemento que hacían parte de los materiales del aludido programa.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Previa indagación preliminar que se inició con base en la actuación administrativa de la Contraloría Departamental, se declaró la apertura de la investigación penal contra el contratista de la construcción o mejora de las viviendas Ricardo Enrique Guerrero y la interventora Luz Elena Ruiz Gómez, y la situación jurídica se definió respecto del primero con detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por el delito de Peculado por Apropiación y medida de aseguramiento de conminación en disfavor de la segunda por Peculado Culposo.

Fueron vinculados posteriormente, mediante sus respectivas indagatorias, el Alcalde de la época, Agustín Martínez González, el representante de la comunidad en el Programa de Saneamiento Básico, Julián Dimate Rodríguez y la Almacenista, Alba Patricia Zapata Barrera, pero sólo contra el primero se profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, con derecho a la libertad provisional, por el delito de Peculado por Apropiación. Se declaró persona ausente a Faber Ospina, Director del Departamento de Planeación y Desarrollo del Municipio de Salento, y en su contra se dictó también medida cautelar personal de detención preventiva y derecho a excarcelación, por el mismo delito. Clausurado el ciclo averiguatorio, el mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 15 de junio de 2000 con preclusión de la investigación a favor de Luz Elena Ruiz Gómez, Alba Patricia Zapata Barrera y Julián Dimate Rodríguez, y Resolución de Acusación en contra de Agustín Martínez González, Faber Ospina y Ricardo Enrique Guerrero, por el delito de Peculado por Apropiación descrito en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995. La Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Quindío, confirmó la determinación judicial por medio de la suya del 9 de octubre de 2000, y en esta misma fecha adquirió firmeza la acusación. La etapa procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, que rituó el juicio público oral y finalmente dictó el

fallo del 22 de octubre de 2002 mediante el cual condenó a Ricardo Enrique 2 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González Guerrero por el delito de Abuso de Confianza Calificado, de acuerdo con el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, que aplicó por favorabilidad y lo sancionó con pena principal de 36 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de treinta salarios mínimos legales vigentes, equivalentes a $9’270.000,oo, así como también a Faber Ospina y Agustín Martínez González, conforme a los cargos imputados, en calidad de autores del punible de Peculado por Apropiación, cada uno, a la pena principal de 6 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa equivalente a lo apropiado de $10’273.237.oo. A los dos últimos se les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, derecho que si se reconoció al primero, y a todos se condenó a pagar solidariamente $10.273.237, más la indexación, por concepto de perjuicios materiales. En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor de Agustín Martínez González, el Tribunal Superior de Armenia, mediante la suya del 19 de diciembre de 2002, confirmó la sentencia de primera instancia, con la modificación de la pena de multa que fijó únicamente en relación con los condenados por el delito de Peculado por Apropiación en la cantidad de $10’273.226,oo y la misma cantidad

correspondiente al pago solidario de todos los sentenciados por los perjuicios causados.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, a nombre y representación del procesado Agustín Martínez González se interpone el recurso extraordinario, con fundamento en el cargo único principal de nulidad al amparo de la causal tercera de casación, y otros subsidiarios, por violación indirecta de la ley sustancial. 3.1.- Nulidad (Cargo Principal). Se acusa a la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, aquella establecida en el inciso segundo del artículo 306 de la codificación procesal penal, por infracción del principio de la «cosa juzgada», conforme al cual, según reza el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal, “la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta aunque a ésta se le dé una denominación distinta”. 3 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González Alega el demandante que a su representado ya se le había definido su situación jurídica mediante decisión interlocutoria de preclusión de la investigación que cobró ejecutoria tanto formal como material y, en consecuencia, no podía ser sometido a un nuevo proceso por la misma conducta, sin que importara que en una de las actuaciones esta se adecuara al tipo penal de “Peculado por Uso”, y en la otra al de “Peculado por Apropiación”. En concreto y tras el cotejo que hace del resumen de la situación fáctica de

providencias de una y otra actuación, sostiene que plenamente quedaba establecido como se trata de los mismos hechos, como quiera que en ambos procesos se relaciona el transporte en un vehículo del municipio de un material de construcción destinado al mejoramiento de vivienda rural para reformas a la finca “El Jardín” recientemente adquirida por el ex –alcalde, el cual se encontraba en una bodega también del ente territorial ubicada en la vereda La Nubia. Precisa que el origen del sumario donde se lo favoreció fue un anónimo en el que se le imputaba una serie de irregularidades en ejercicio del cargo de Alcalde de Salento, como adquirir bienes inmuebles sin tener capacidad económica para ello, utilizar en asuntos personales el vehículo oficial asignado al cargo que desempeñaba, así como las volquetas de propiedad del municipio, y apoderarse de especies de carácter estatal, como semillas de pasto y materiales de construcción (ladrillo, cemento, hierro, etc.) depositados en las bodegas del municipio, que luego empleó en una finca de su propiedad, pero que en esta ocasión se descartó el enriquecimiento ilícito, lo mismo que la apropiación de bienes oficiales por parte del burgomaestre, y si bien era cierto que en primera instancia se profirió en su contra Resolución de Acusación por el delito de Peculado por Uso, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior las revocó y en su lugar precluyó la investigación. Indica que en el proceso donde resultó condenado su prohijado se debatió nuevamente con base en pruebas trasladadas de aquella actuación la supuesta apropiación de materiales de construcción de propiedad del municipio destinados

al Programa de “Saneamiento Básico de 13 Veredas”, pero calificando el hecho esta vez como Peculado por Apropiación. Por existir identidad fáctica y de la persona sindicada, como también de la misma fuente de prueba testimonial, a juicio del recurrente, se imponía irremediablemente también la preclusión de la investigación respecto de este proceso porque en atención a lo dispuesto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal la acción penal no podía proseguirse en virtud de que la conducta imputada a su defendido ya había sido juzgada mediante decisión debidamente ejecutoriada. 4 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González Pone de manifiesto que con la irregularidad de carácter sustancial anunciada, se han transgredido los preceptos constitucionales y legales que regulan la garantía del debido proceso, como también aquellas que establecen las hipótesis de nulidad, como son el 29 de la Carta Política; el 6, 9, 19, 36 y 306, numeral 2°, todos del Estatuto Procesal Penal y el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 vigente para la época. Por último manifiesta, que por razón de la negación por las instancias de la solicitud de cesación de procedimiento, la irregularidad sustancial puesta de presente resulta trascendente e insubsanable y por eso solicita que se decrete la nulidad a partir de la fecha en que cobró ejecutoria la Resolución de Preclusión de la investigación y se envíe la actuación a la Fiscalía para que proceda de conformidad. 3.2.- Cargos Subsidiarios.

Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es, por violación indirecta de la ley de carácter sustancial, ataca a la sentencia objeto de impugnación. A) Pone en cuestión la existencia del delito que apareja la absolución y así denuncia la aplicación errónea del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, por medio de dos cargos: (A1) Incurrir en errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la prueba que llevó a imputarle al acusado la calidad de garante en la ejecución del programa de mejora de viviendas rurales en el municipio de Salento (Quindío), y en consecuencia su condición de autor del delito de Peculado por Apropiación. En el desarrollo de la censura, muy a pesar de que reconoce la forma como los magistrados del Tribunal “introducen un nuevo elemento y una visión distinta en la valoración probatoria”, respecto del análisis y valoración jurídica de la prueba en que se funda la decisión del Juzgado, manifiesta que las sentencias de primera y segunda instancia constitutivas de una unidad jurídica inescindible, son confusas al momento de enmarcar el hecho atribuido y de argumentar sobre la calidad de la participación del Alcalde en el delito. Tras la reproducción de fragmentos de los fallos de la instancia y la confrontación de los mismos, afirma que los juzgadores no atinan a precisar cual es la conducta concreta que se le endilga al procesado. Según sostiene el de primera instancia es 5 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González

incoherente en el señalamiento de la imputación fáctica, porque primero señala que con otro (Faber Ospina) dotaron una de las propiedades del Alcalde con materiales del Proyecto “Trece Veredas”, y en otra parte del fallo se dice que ambos propiciaron el extravío o perdida de materiales del mismo programa en vista de que se estableció una diferencia de más de diez millones de pesos; en cambio el sentenciador de segunda instancia advierte que no es la apropiación de dichos materiales el hecho central de la imputación sino que ésta la constituye la totalidad del faltante. En su concepto, esa inconsistencia en la delimitación de los hechos, que debió ser clara, precisa y expresa, llevó al juzgador singular a imputar la responsabilidad al ex –alcalde en calidad de coautor del Peculado por Apropiación, cuando dice que actuó en connivencia con Faber Ospina para dotar una de sus propiedades con materiales del proyecto de marras, lo que lógicamente significaría que obró dolosamente, pero otras veces faltando a una argumentación coherente y a diferencia de lo anterior afirma que la conducta fue omisiva, no dolosa, por propiciar que se extraviaran o perdieran los materiales. Así asevera, que en lógica pura y lógica jurídica estas dos argumentaciones expuestas en el fallo de primer grado no pueden mantenerse razonablemente, porque van en contravía del principio de no contradicción. A la par destaca, que el juzgador colegiado percatándose de tal falta de sustentación lógica de su inferior jerárquico pretendió enmendarla precisando que

el hecho atribuido no era el de apropiarse de los ladrillos para mejorar su vivienda, sino que el procesado debía responder como garante por la conducta de omisión que permitió la perdida de los recursos destinados al programa del comentario, y también critica el razonamiento del Tribunal porque, a su juicio, en contra de lo que se afirmó, no es cierto que el artículo 25 del Código Penal actual reproduzca los artículos 19 y 20 del estatuto anterior, por cuanto este último no contempló el contenido del inciso segundo de aquel que introduce la figura jurídica de la “Posición de Garante”. Concluye que, en todo caso, no resultaba procedente deducir en contra de su representado una conducta omisiva dolosa que no existió, porque sólo sería posible que se le atribuyera si éste hubiera tenido conocimiento cierto, preciso y oportuno que los bienes bajo su custodia o esfera funcional, que no material, eran objeto de apropiación por parte de terceras personas y a pesar de ello no hubiera tomado las medidas necesarias para evitarlo, lo que el acervo probatorio recaudado jamás acredita. 6 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González (A2) Error de hecho por falso juicio de existencia, porque el juzgador omitió la valoración de la declaración de Nelson Carvajal Marín, lo cual llevó a la aplicación equivocada del artículo 133 del Código Penal que rigió el asunto y del inciso segundo del articulo 232 del Código de Procedimiento, con la consiguiente exclusión del segundo inciso del artículo 7° de la misma codificación procesal. Expresa que sólo el fallo de primer grado sintetiza lo afirmado por este deponente

en el acápite del resumen de los hechos investigados, pero no penetra en su estudio ni fija el alcance o valor probatorio, con lo cual desconoce el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal que obliga a la valoración en conjunto de la prueba y a que se exponga el mérito que se le asigna a cada una de ellas. En suma, asegura que los juzgadores en contra de lo que imponía la norma procesal de efectos sustanciales, omitieron valorar el testimonio del arquitecto que bajo la gravedad del juramento narra la forma como entre él y el procesado celebraron un contrato cuyo objeto era la adecuación de una vivienda de éste en una finca de su propiedad, y en desarrollo del mismo utilizó el servicio de transporte que el municipio prestaba a los particulares para transportar materiales en las volquetas, y que conforme era costumbre directamente él solicitó a Faber Ospina prestados los materiales de construcción para ejecutar la obra contratada con el Alcalde, los cuales trasladó en las volquetas pagando el respectivo flete, y posteriormente devolvió. Destaca que de haberla tenido en cuenta se habría aceptado con el declarante que ninguna participación en dicho acontecer tuvo el ex –alcalde y así también entendida en su real dimensión la versión del conductor empleado del municipio que transportó el ladrillo y el cemento de una de las bodegas hacía la finca. (B) Se muestra inconforme también con la punibilidad y aspira en forma subsidiaria que mediante un nuevo proceso de dosificación la reducción de la pena, igualmente por medio de dos cargos: (B1) Denuncia la aplicación equivocada del inciso segundo del artículo 133 de la

Ley 100 de 1980 y la consiguiente falta de aplicación del inciso primero del mismo precepto, por incurrir a su juicio el sentenciador en un error de hecho por falso raciocinio respecto a la prueba documental del oficio sin número de agosto 18 de 1998 originario de la Contraloría General del Departamento del Quindío y con fundamento en el cual se estableció en la suma de $10.273.226 el monto del faltante. Sostiene que en el mencionado yerro incurrieron los juzgadores, por desconocimiento del principio lógico de la razón suficiente, porque toman como 7 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González prueba de la cuantía de la apropiación dicha comunicación cuando los funcionarios de la Contraloría lo que hacen es dar repuesta a la Fiscalía y sólo precisan que no se adelantó juicio de responsabilidad fiscal por no tratarse de dineros incorporados al municipio. Según alega, el Oficio en comento no constituye prueba de lo realmente apropiado, porque se trata de una conclusión contenida en una actuación administrativa con fines exclusivos de responsabilidad fiscal, y que más que una prueba es un simple y somera información, de la que ni siquiera se allegó copia de la actuación administrativa que permitiera el conocimiento objetivo de los elementos que se tuvieron en cuenta para establecer esa cuantía. (B2) El demandante arguye un falso juicio de existencia porque al dosificar la pena los juzgadores no tuvieron en cuenta que antes de proferirse el fallo de segundo grado el acusado reintegró la totalidad de la suma que se dice se apropió, y por tal omisión aplicaron indebidamente el inciso primero del artículo 133 del Decreto Ley

100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 “…y por consiguiente dejaron de aplicar el mandato sustancial contenido en el inciso final…” del mismo precepto. Sostiene que en la actuación obra memorial y recibo de consignación entregados por el procesado en la Secretaría del Tribunal acreditando el reintegro de la suma de la que presuntamente se apropió, con el fin de que se tuviera en cuenta para la correspondiente rebaja, respecto de lo cual el juez colegiado omitió hacer el respectivo pronunciamiento y dejó de aplicar el inciso segundo del artículo 139 de la Codificación Penal derogada, el cual consagra una circunstancia objetiva de atenuación punitiva.

4.- CONCEPTO.

El orden de presentación de los cargos acata el principio de prioridad que debe regir en tratándose de la causal tercera de casación respecto de las otras y así se procederá a su examen. 4.1.- Nulidad (Cargo Principal). Denuncia la infracción a la prohibición procesal de adelantar nueva investigación bajo distinta denominación jurídica contra la persona que por sentencia o providencia con el mismo efecto le haya sido definida su situación. 8 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González El efecto más importante de la determinación jurisdiccional en firme, es sin duda el que se designa con el nombre de «cosa juzgada», en virtud de la cual la cuestión ya decidida no se le puede discutir en una nueva instancia (efecto negativo), y según la jurisprudencia de la Corte Constitucional el artículo 29 de la Carta Política

incluye su protección como parte constitutiva del debido proceso, con el carácter de garantía fundamental. “Una de las garantías básicas que forman parte del debido proceso es la cosa juzgada (rei iudicata), en virtud de la cual las sentencias judiciales que ponen fin a una controversia adquieren firmeza una vez ejecutoriadas, esto es, se tornan inmutables vinculantes y definitivas, cumpliendo de esta forma una función pacificadora en beneficio de la seguridad jurídica, pues el asunto resuelto, en principio, no puede ser objeto de una nueva decisión. En el ámbito del derecho punitivo la cosa juzgada adquiere mayor trascendencia al estar de por medio no sólo la libertad de las personas, sino también los límites mismos del poder punitivo, ya que tal principio evita que el Estado pueda insistir indefinidamente en la condena de quien ha sido declarado absuelto. (…) En materia penal existe pues, un vínculo muy estrecho entre los principios de la cosa juzgada y del non bis in ídem, a tal punto que la jurisprudencia ha llegado a afirmar que este último constituye la aplicación del principio más general de la cosa juzgada al ius puniendi”1. Siguiendo este orden de ideas, no cabe duda que frente a la postulación de la existencia de una providencia con los mismos efectos de la sentencia que a juicio del Letrado se pronunció sobre una idéntica conducta, es cabalmente adecuada la selección de la causal tercera de casación (aunque se debió por éste propender por la cesación de procedimiento directamente por la Corte Suprema de Justicia con fundamento en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, en lugar de

la solicitud de reenvío del proceso a la Fiscalía), porque es palmario que esta situación difiere cuando el «non bis in ídem», expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo” se infringe en una misma determinación judicial en relación con la cual por no hallarse todavía en firme se puede pretender salvar la garantía constitucional por el quebranto directo de la ley (causal primera de casación), toda vez que no existe ningún procedimiento anómalo susceptible de anulación posterior a la definición de la pretensión. Indiscutiblemente en un caso así, el Estado habría perdido competencia para iniciar una nueva investigación o continuar otras ya existentes por la misma situación de hecho y sólo cabría una decisión de improseguibilidad del procedimiento, pues ésta tiene lugar por inexistencia o atipicidad de la conducta punible, o por la plena prueba de una causal de ausencia de responsabilidad, o 1 Corte Constitucional. Sentencia C-871 del 30 de septiembre de 2003. M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 9 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González también por la presencia de circunstancias que impiden proseguir con la actuación, como sería el caso de la muerte del procesado o la prescripción de la acción penal; y en tal virtud posee algunas características que la asemejan a una sentencia en la medida que con una tal decisión se pone fin al proceso con el carácter de irrevocable una vez en firme. El punto delicado aquí estaría en determinar si el Letrado logró establecer como cabe la preclusión de la nueva acción sobre el mismo objeto («Ne bis in ídem sit

actio»), por cuanto como en todas las cuestiones que tienen que ver con el tema de la «cosa juzgada» se impone una indagación específica sobre la identidad del hecho, independientemente del problema de la identidad de las personas. Surge del proceso que con base en que algunos beneficiarios del programa de la Red de Solidaridad, proyecto de “Saneamiento Básico de 13 Veredas” del Municipio de Salento adujeron recibir cantidades de materiales de construcción inferiores a las que se hizo constar en las actas de entrega, la Contraloría General del Departamento del Quindío adelantó una serie de pesquisas que concluyó con la determinación de una diferencia de $10’273.226 entre los materiales comprados para la ejecución del aludido proyecto y los realmente suministrados a los destinatarios, supuesto fáctico en el que se fundamentan los cargos formulados al enjuiciado Agustín Martínez González. Con anterioridad a ésta actuación, en Armenia, la Fiscalía Séptima Especializada de Patrimonio tramitó con base en un anónimo la investigación No. 0241-7 contra Agustín Martínez González, dado que en condición de alcalde del municipio de Salento, se le atribuían los siguientes comportamientos: a) adquirir bienes raíces con dineros provenientes de dudoso manejo del erario público; b) reformar su casa de habitación ubicada en la Finca El Jardín con materiales de construcción destinados a cumplir programas gubernamentales; c) apoderarse de unos mesones de granito que pertenecían a la galería del municipio; y d) emplear en su beneficio vehículos oficiales, como el Campero Toyota que utilizaba para cumplir

compromisos particulares, y las volquetas y obreros del municipio, de los que se valió para trasladar los materiales de construcción, material de río y semilla de pasto quicuyo a su finca. La mayoría de esas conductas fueron desestimadas el 24 de febrero de 1998 al resolverle provisionalmente la situación jurídica al procesado, respecto de quien dejó vigente una imputación por Peculado por Uso, en los siguientes términos: “Las voces de disculpa del señor AGUSTÍN MARTÍNEZ GONZÁLEZ y el recaudo probatorio resultan suficientes para pregonar que no es posible incriminarlo en 10 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González tipos penales como Peculado por apropiación, Concusión, o aumento injustificado de su riqueza patrimonial (…) “Se ha sostenido en el averiguatorio, mediante prueba testimonial, que las volquetas del municipio fueron utilizadas para llevar semilla de pasto quicuyo a la finca el jardín, hoy de propiedad del implicado Agustín Martínez, y que se llevaron igualmente materiales de río y de mampostería como ladrillo, cemento y hierro en las mismas volquetas, pero con fletes autorizados oficialmente toda vez que los interesados, en este caso el arquitecto NELSON CARVAJAL, había acordado con el municipio de Salento el pago de ese transporte, en virtud a que ese servicio extraoficial lo tiene dispuesto tal municipalidad (…) pero estas mismas afirmaciones que aún no han sido infirmadas, sirven de presupuesto para desprender de tal comportamiento el tipo penal denominado “PECULADO POR USO” porque la compilación probatoria da la certeza de que en el traslado de

materiales de río, de lacrillo, cemento y de hierro se utilizó personal al servicio del municipio “Al interior de la investigación obra constancia que efectivamente en algunos momentos, por haberse precisado materiales de construcción en la obra que se adelantaba en la finca del señor AGUSTÍN MARTÍNEZ, fueron utilizados los que eran propiedad del municipio y que estaban destinados a otras obras, siendo devueltos a sus respectivas bodegas en forma oportuna. Aunque estos prestamos de material se ha afirmado que se hicieron por parte del señor Faber Ospina, no estamos convencidos de que se hayan realizado sin el aval del mandatario local; como lo dice el expediente, las ordenes de ir al río a cargar una volqueta con material para luego la volqueta dejar los trabajadores del municipio en sus labores y proseguir con el material de río hacia la finca el Jardín, nos está indicando que si se utilizó en provecho propio patrimonio y trabajadores del municipio de Salento y esas ordenes eran dadas en la Alcaldía Municipal” El Instructor concluyó la configuración del tipo penal de Peculado por Uso y le impuso al procesado como medida de aseguramiento caución prendaría; sin embargo, y al calificar el mérito probatorio del sumario precisó la situación fáctica a la que se contraía tal pronunciamiento de la siguiente manera: “Mediante escrito anónimo de “ciudadanos profundamente preocupados por la situación que se vive actualmente en Salento”, señalan que el señor Agustín Martínez González se desempeña como Alcalde de dicha municipalidad, sin bienes patrimoniales propios al iniciar el mandato, ha venido adquiriendo

propiedades rurales sin que tenga recursos propios que justifiquen tales erogaciones, Agregan que de las bodegas que posee el municipio y concretamente de la que está ubicada en la vereda la Nubia, se han trasladado 11 Radicación N° 21620 Agustín Martínez González materiales de construcción, tales como ladrillo, cemento, hierro, material de río, para ser utilizados en la reforma que de la casa de la finca el Jardín recién comprada está haciendo el señor Alcalde Martínez González. Igualmente se ha trasladado pastos para ser sembrados en dicho predio utilizando como medio de transporte las volquetas del municipio” Y en las consideraciones señaló: “Infiérese del diligenciamiento, que los aquí implicados Agustín Martínez González y Faber Ospina, el primero ex-alcalde elegido por votación popular y el segundo ex-director de planeación Mpal. de la localidad de Salento, hicieron uso indebido de los vehículos oficiales (volquetas) y trabajadores del Municipio, por haber colocado al servicio del primero de los nombrados, para realizar unos trabajos en un predio rural de su propiedad un mejoramiento de vivienda. Por estos hechos se impuso a cada uno de los procesados medida de aseguramiento consistente en Caución Prendaria por el delito de Peculado por Uso. (…) “Se ha acreditado en estas diligencias mediante prueba testimonial que las volquetas del Municipio fueron utilizadas para llevar pasto y material de río y de mampostería como ladrillo cemento e hierro a la finca el Jardín, de propiedad del procesado Agustín Martínez para ese momento Alcalde de esa