PGN - ERROR DE HECHO - Dolo

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

E. S. D.

REF.: Casación de PEDRO ELÍAS ESCOBAR BOLADO, ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS y FABIO ESCOBAR CÁRDENAS, por el delito de Trafico de Migrantes. (Rad.25.460) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta en fallo del 22 de agosto de 2005, modificó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad en contra de los señores ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS Y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO por el delito de Tráfico de Migrantes, quienes habían sido condenados a título de autores del delito en cita. Imponiéndoles en su lugar la pena de Cinco (5) años, Dos (2) meses Quince (15) días y Multa equivalente a Cuarenta y Seis Punto Sesenta y Siete (46.67) Salarios Mínimos Mensuales, al condenarlos como cómplices de Tráfico de Migrantes. Igualmente modificó la sanción en el sentido de conceder el beneficio de la Prisión Domiciliaria que les había sido negada en primera instancia.

1.- HECHOS.

El día 28 de agosto de 2002, siendo las 10.30 de la mañana, en la Dirección Seccional del Departamento Administrativo de Seguridad –DASde Cúcuta, según consta en escrito signado por su entonces Director, se recibió una llamada anónima que alertaba sobre la presencia de extranjeros ilegales en la Calle 5 No.

16 E-36 Interior 5 del Conjunto Residencial Hacaritama de esa ciudad, vivienda en la que se anunció estaba residenciado un señor de nombre ALVARO quien laboraba en la Fiscalía de esa ciudad. Ante la denuncia se dispuso por parte del organismo vigilancia cubierta y aproximadamente a las 20 horas del mismo día, se realizó una diligencia de registro voluntario encontrando al interior de la vivienda a 23 ciudadanos de nacionalidad China, quienes presentaron sus pasaportes y algunos de ellos una visa que autorizaba su entrada al Ecuador, estableciéndose que ingresaron a Colombia cruzando por la ciudad fronteriza de Ipiales en Nariño, y que su permanencia en este país era ilegal. En la vivienda estaba presente la señora Rosa Margarita Bolado Galvis y el señor Rafael Antonio Pérez González y a la que luego arribaron ante el llamado de ésta, los señores ALVARO ESQUIVEL y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL, esposo e hijo respectivamente de la señora Rosa Margarita. Hechos por los cuales fueron vinculados por el delito de Tráfico de Migrantes todos los nacionales citados y además el señor JULIO CHANG residente 2 en esa ciudad. 2.- SINOPSIS PROCESAL.  Con fecha septiembre 3 de 2002 la Fiscalía Seccional Unidad de delitos contra la Vida y otros de la ciudad de Cúcuta, profirió resolución de apertura de investigación preliminar (fl.52. c.o. 1), con ocasión del informe Nº 0648 de agosto de 2002 signado por el Director Seccional del DAS en Cúcuta, y del acta de registro voluntario practicada en el Conjunto Hacaritama de esa ciudad, en

los que se da cuenta de la presencia de ciudadanos de nacionalidad China en condición de ilegales, quienes fueran hallados en la casa de habitación del señor ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS; ordenando entre otras diligencias escuchar en versión libre a los implicados.  El 10 de septiembre de 2002 se profirió resolución de apertura de instrucción, y se dispuso vincular mediante indagatoria a los señores Rosa Margarita Bolado, Rafael Antonio Pérez, Julio Chang, ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, en contra de quienes se libró orden de captura, precisando que el servidor público ALVARO ESQUIVEL no ejercía jurisdicción ni mando.(fl.137y 138 c.o. 1)  El 12 de septiembre de 2002 se recepcionaron las diligencias de indagatoria de ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS y Rafael Antonio Pérez González, quienes se mostraron ajenos a la ilicitud (fls 179 y 189 c.o.1).  La Fiscalía de la Unidad Séptima de Vida ante los Jueces del Circuito de Cúcuta, resolvió la situación jurídica de los indagados imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación el 16 de septiembre de 2002, imputando el punible de Tráfico de Migrantes (fl 193 y ss c.o. 1). Resolución respecto de la cual se interpuso el recurso de apelación que por no haber sido oportunamente sustentado se declaró desierto mediante

decisión del 3 de octubre de 2002 (fl. 287 c.o. 1).  Mediante decisión de la misma autoridad del 3 de octubre de 2002 se declaró en contumacia los señores Rosa Margarita Bolado Galvis y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO vinculándolos como personas ausentes y lo propio se dispuso respecto de los señores FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y Julio Chang el 8 de noviembre de 2002, por encontrarse aquellos sindicados del delito de Tráfico de Migrantes, y se designó defensor de oficio para su representación.  En desarrollo del acopio probatorio se recibió en ampliación de declaración al investigador del DAS que había realizado la diligencia de registro voluntario en 3 la casa de ALVARO ESQUIVEL donde fueron hallados los ciudadanos chinos, quien además de ratificarse de su informe precisó no tener conocimiento de la participación del citado, en el ingreso o posterior salida del país de los extranjeros. (fl 308.c.o 2).  Mediante resolución adiada el 12 de noviembre de 2002 la Fiscal adscrita a la Unidad Séptima de Vida ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, resolvió negar la solicitud de revocatoria que le fue propuesta por el defensor de ALVARO ESQUIVEL (fl. 341.c.o. 2).  El 20 de noviembre de 2002 la Fiscal adscrita a la Unidad Séptima de Vida ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, profirió resolución definiendo la situación jurídica de los declarados ausentes, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el

delito de Tráfico de Migrantes, y ordenó igualmente reactivar las órdenes de captura en su contra.  Con fecha 4 de diciembre de 2002 se dispuso el cierre de la investigación (fl. 436 c.o. 2).  El 16 de diciembre de 2002 se concedió el recurso de apelación respecto de la Resolución fechada el 20 de noviembre de 2002 por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de los señores Rosa Margarita Bolado y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL.  Con fecha 23 de diciembre de 2002 se negó la solicitud de revocatoria del cierre de investigación que había sido ordenado, e igualmente la Fiscal de conocimiento no aceptó la recusación que le fue propuesta por ALVARO ESQUIVEL (fl. 453 c.o. 2).  La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta el 31 de diciembre de 2002 resuelve los recursos de apelación interpuestos de manera favorable, revocando la medida de aseguramiento que había sido impuesta y ordenó la libertad de los procesados, la cual hizo extensiva citando el principio de igualdad inclusive a los no recurrentes. Soportó la determinación bajo el argumento de que la conducta desplegada era atípica y antijurídica, por cuanto se limitó a transportar, alimentar y dar alojamiento a unos ciudadanos de nacionalidad China que no habían cumplido los trámites establecidos en el Decreto 2107 de 2001, sin que se hubiera demostrado: un interés o aprovechamiento ilícito, como que tampoco se determinó que los sindicados en ese momento hubieran colaborado o intervenido en el ingreso o salida del país

de los extranjeros, además atendiendo las manifestaciones de los ciudadanos chinos quienes hicieron saber que no habían sido obligados a desplazarse a 4 Colombia y que su destino final voluntario era Venezuela.  El 23 de septiembre de 2003, desatada la apelación y luego de haberse aceptado el impedimento propuesto por la Fiscal Séptima de la Unidad de Vida, asumió el conocimiento de las diligencias la Fiscalía Primera de la misma Unidad, despacho que calificó el mérito de la investigación con resolución de acusación en contra de los señores Rosa Margarita Bolado, Rafael Antonio Pérez, Julio Chang, ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, en calidad de coautores por el presunto delito de Tráfico de Migrantes, al tiempo que negó el beneficio de libertad provisional en su favor disponiendo en cambio su captura.  En firme la resolución de acusación una vez notificada a los capturados ALVARO y FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, con fecha 20 de octubre de 2003 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, avocó el conocimiento de las diligencias y dispuso el traslado del artículo 400 del C.P.P. (fl. 625 co.3)  El 1 de diciembre de 2003 se llevó a cabo la diligencia de audiencia preparatoria ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta. Diligencia en la que se planteó nulidad de la causa a partir de la resolución de acusación por haber desatendido la decisión de la segunda instancia que revocó la

medida de aseguramiento, y que determinó que no había conducta típica ni antijurídica. Nulidad que no fue acogida y en cambio se concedió la apelación interpuesta. (fl. 716 c.o. 3) Recurso despachado desfavorablemente por el Tribunal de Cúcuta con decisión del 27 de enero del 2004 (fl 768 c.o. 3).  En Mayo 12 de 2004 se inició la vista pública la cual concluyó en sesión del 6 de diciembre de 2004 (fl. 1027 y ss de c.o.4 y 1600 y ss c.o. 6).  Con fecha 19 de enero de 2005 se profirió fallo por el Juez Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, en el cual se condenó a los señores Julio Chang, ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, a la pena de seis años y tres meses de prisión, y multa de diecisiete millones trescientos cuatro mil pesos, correspondiente a 56 salarios mínimos mensuales, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un periodo igual al de la pena principal, como autores responsables del delito de Tráfico de Migrantes, sin que se conceda el beneficio de ejecución condicional de la pena. En relación con Rosa Margarita Bolado y Rafael Antonio Pérez, se profirió fallo absolutorio. (fl. 1 a 30 c.o. 7)  La Sentencia proferida fue recurrida en apelación por los procesados y sus defensores y resuelta por el Tribunal Superior de Cúcuta en el sentido de

modificarla mediante fallo del 22 de agosto de 2005, en los términos ya citados. 5 (fl.258 C.Tribunal)  En términos de ley los tres procesados interpusieron recurso de casación, demandas que fueron admitidas el 8 de agosto de 2007. 3.- DEMANDAS. 3.1.- El casacionista en representación de ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, plantea la demanda así: “Causales Invocadas” 3.1.1 Al amparo de la causal Tercera del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho a la defensa, al no haberse valorado ni analizado los indicios de acuerdo a lo estipulado en los artículos 284 a 287 del Código de Procedimiento Penal, desconociéndose los principios de publicidad y contradicción. Cita como “supremamente grave” que los Conjueces del Tribunal en su decisión, hayan manifestado al pronunciarse sobre los medios de prueba en los que se indica que se incluyen los indicios que: “no consideramos que sea necesario tener que entrar a estudiar cual es el hecho indicador, cual el indicado y cual la relación de causalidad entre ellos, en tratándose de las distintas pruebas indiciarias obrantes expedencialmente, pues suponemos fundadamente que tal estructura del indicio es conocida de los togados apelantes” negrillas del casacionista. Expresa el censor que de no mencionarse expresamente la forma como se construye el indicio, se irrespeta la norma constitucional que obliga a motivar las providencias judiciales y se desconoce el principio de publicidad universalmente

reconocido. Afirma que al no señalarse el hecho indicado encontrado, no sólo se dificulta la controversia y valoración del medio probatorio sino que se genera la nulidad de la providencia por la falta de motivación del aspecto probatorio y que de esa manera no habrá barrera contra las posibles arbitrariedades o equivocaciones del los funcionarios judiciales. Por lo anterior demanda de la Corte se decrete la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la sentencia de segunda instancia. 6 Concluye el censor indicando que también constituye fundamento de su demanda, la sentencia absolutoria de única instancia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte el 25 de agosto de 2004 a favor de Elcida Molina Méndez, la cual emanó de los medios probatorios que contiene el proceso y que si produjeron su absolución deben producir la absolución para ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, acotando el casacionista que los señores conjueces del Tribunal no entendieron la citada decisión. 3.1.2.- Al amparo de la causal Tercera, del artículo 207 del Código de procedimiento Penal, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa al desconocerse la decisión de un superior por la primera instancia.

Cita como normas violadas: los numerales 2º y 3º del artículo 306

Considera que el fallo de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el Fiscal Primero de la Unidad de Vida al proferir la resolución de acusación, desconoció el debido proceso en particular el derecho a la defensa, al

pasar por alto lo ordenado por su superior jerárquico, que revocó la medida de aseguramiento dictada en disfavor de su prohijado, por cuanto no hubo prueba sobreviviente luego de esa decisión, y sin embargo cerró la investigación y acusó, sin que variara el juicio que había realizado su superior, imputando responsabilidad

a ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS.

Sostiene el censor que no solamente se desconocieron las normas procedimentales citadas, sino que además se desconoció la sentencia de casación dictada por la H. Corte Suprema de Justicia Nº 16272, en la que se reconoce la posibilidad de disentir en el curso de un proceso de los planteamientos y criterio esbozado por un funcionario de igual jerarquía por quien le sobreviene en el conocimiento del proceso, a contrario sensu, sostiene, está prohibido no acoger el criterio de funcionario de superior Jerarquía, ello además, dice la sentencia traída a colación, mientras la instancia no se agote, de lo que infiere el censor, “que si se da la segunda instancia, el funcionario de primera instancia no puede hacer una nueva evaluación probatoria. Y esto es lógico, porque si no estaría atentando contra el derecho de defensa de impugnar decisiones judiciales, o sea, se estaría atentando contra el derecho de la segunda instancia.” Para concluir en este punto que al no haberse recaudado prueba alguna con posterioridad a la decisión de la segunda instancia prevalecía esa decisión, la cual califica con arraigo constitucional, por lo que demanda de la Corte se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive de la resolución de acusación. 7 3.1.3 Al amparo de la Causal Primera del art. 207 del C.P.P. acusa la sentencia de

haber sido dictada con violación indirecta de normas sustanciales, debido a error de hecho, por apreciación distorsionada de las pruebas y tergiversación de las mismas, basado en un falso de juicio de identidad. Sustenta el cargo indicando que los conceptos valorativos que esbozaron los Magistrados de la Sala de Conjueces del Tribunal de Cúcuta, riñen con los principios de la sana crítica, “especialmente con los de la simple lógica y con las reglas de la experiencia” Respecto de la apreciación distorsionada de las pruebas manifiesta el censor, que en la providencia se dijo que existía la certeza para condenar a ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, e igualmente se indicó que los testimonios de Luís Eduardo Bueno Chacón y de Olga Lucia Palacios, esposos éstos, que intervinieron en la diligencia de registro del inmueble propiedad del procesado, en su calidad de funcionarios del DAS, escucharon cada uno decir a la esposa de su defendido “que los chinos…eran de ALVARO, que nos comunicáramos con él” declaraciones que los jueces calificaron como testimonios indirectos y de los que se dijo que: “…no tiene la fuerza incriminatoria suficiente para deducir responsabilidad como autor al señor ALVARO ESQUIVEL” y que a pesar de tal afirmación, los mismos conjueces los utilizan dentro del contexto del análisis probatorio para confirmar la sentencia condenatoria proferida por el juez de instancia. Sostiene el casacionista en segundo término, que se desechó el análisis correcto de los elementos normativos del delito de Tráfico de Migrantes, “…en la entrada o

salida de personas del país…” dado que era necesario explicar cuales pruebas llevaban a demostrar ese hecho punible en cabeza de ALVARO ESQUIVEL, aspecto probatorio que hubiera llevado a concluir que la conducta del procesado no se adecuaba al tipo penal, tal como lo había planteado la defensa desde el inicio del proceso. En relación con el animus lucrandi que derivó contra ALVARO ESQUIVEL CÁRDENAS el Tribunal a partir de las declaraciones de los investigadores del DAS, Luís Eduardo Bueno Chacón y Olga Lucia Palacios, sostiene que fueron tergiversados tales testimonios, pues tal ánimo nunca se probó, dado que ninguno de los nacionales chinos realizó cargo directo contra el procesado. Considera que los medios de prueba esgrimidos contra ALVARO ESQUIVEL en lo que atañe a la antijuridicidad de la conducta fueron distorsionados, pues no existe ninguno que demuestre que los ciudadanos de nacionalidad China fueron víctimas de algún constreñimiento en su autodeterminación, y si el bien jurídico tutelado es la autonomía personal, lo cual involucra el derecho a la libre circulación; que por el 8 contrario las afirmaciones de los extranjeros fueron en el sentido de que salieron por su propia voluntad de su país y venían a hacer turismo o a buscar sus familiares en Suramérica, por lo que solicita una valoración razonable que de hacerse demuestra la inocencia de ALVARO ESQUIVEL para que se profiera en su favor sentencia absolutoria. 3.2.- El casacionista en representación de PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, plantea cuatro cargos así: 3.2.1 PRIMER CARGO: Propuesto al amparo de la Causal Tercera del art. 207 del

C.P.P. por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso Cita como normas violadas: Artículos 29 y 31 de la Constitución, Artículo 18 del Código de Procedimiento Penal; Artículo 6º del Código Penal Ley 599/2000; Artículo 306 numeral 3º del Código de Procedimiento Penal; Artículo 4º numeral 5 de la Ley 74 de 1968 Declaración Universal de Derechos Civiles y Políticos; Artículo 8 numeral 2, h de la ley 16 de 1972 Declaración Americana de los Derechos Humanos; Inicia la sustentación del cargo trascribiendo los contenidos de las normas citadas como violadas y en relación con el artículo 29 de la Carta que versa sobre el Debido Proceso, precisa que deviene de mandatos imperativos contenido en convenios internacionales siendo una norma o principio rector a tono con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la ley fundamental Colombiana. Que el debido proceso se traduce en el respeto de las normas sustanciales y procesales que se impone tanto a los funcionarios que las aplican, como al ciudadano sometido al proceso penal, lo cual conlleva la salvaguarda de las garantías fundamentales del procesado las que al quebrantarse trascienden al desconocimiento de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa entre otros. En relación con la irregularidad sustancial, sostiene a partir de la finalidad del proceso, que es el hallazgo de la verdad histórica a la que se llega a través de un proceso lógico y dialéctico de la actividad humana, que en el caso sometido a

estudio, la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, la que se traduce en la violación del debido proceso por parte del Tribunal, al desconocer el principio de la doble instancia que obligaba al Fiscal de primera instancia a acatar lo resuelto por su superior en decisión del 31 de diciembre de 2002, despacho que al resolver una apelación revocó la medida de aseguramiento impuesta a todos los sindicados, por considerar que la conducta desarrollada era atípica y no era antijurídica, y que en un acto de “insubordinación”, y sin que mediara prueba sobreviviente el Fiscal de conocimiento, calificó el mérito de la investigación profiriendo resolución de acusación y revocando la libertad incondicional que se 9 había dispuesto a favor de PEDRO ELÍAS y de los demás procesados, decisión que fue en un todo acogida por el fallador de primera instancia a pesar de que la misma había desquiciado el proceso penal cambiándole el norte al alejarlo de la verdad real y sustancial. Solicita en consecuencia el demandante, que se case la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, decretando la nulidad del proceso a partir de la resolución de calificación sumarial, disponiendo la libertad de PEDRO ELÍAS ESQUIVEL, y que se reenvíe el proceso a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal para que precluya la actuación por ausencia de antijuridicidad material de la conducta y de culpabilidad. 3.2.2. SEGUNDO CARGO: Propuesto al amparo de la Causal Tercera del art. 207 del C.P.P. por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por

violación al derecho de defensa.

Cita como normas violadas: Artículos 29 de la Constitución, Artículos 6º y 8ª del Código de Procedimiento Penal; Artículo 306 numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Penal; Artículo 140 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil aplicable por disposición del artículo 23 del C de P.P. en armonía con el 29 superior.

Realiza el censor idénticos planteamientos que para el cargo anterior relacionados con las descripciones normativas, el debido proceso, y con el principio de la doble instancia. Sostiene que se vulneró el derecho de defensa de PEDRO ELÍAS ESQUIVEL al haber desconocido el Fiscal de instancia que profirió la resolución de acusación, repite, la decisión que revocó la medida de aseguramiento a favor de éste, la que se había dispuesto por ausencia de dolo o imputación subjetiva en la comisión de la conducta. Demanda una vez más de la H. Corte, que case la sentencia, decrete la nulidad del proceso a partir de la resolución de calificación sumarial, disponga la libertad de PEDRO ELÍAS ESQUIVEL, y que se reenvíe el proceso a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal para que precluya la actuación. 3.2.3. TERCER CARGO: Propuesto al amparo de la Causal Primera –cuerpo segundodel art. 207 del C.P.P. por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de una prueba, originado en un falso de juicio de identidad al distorsionar o tergiversar su contenido.

Parte el censor del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual se absolvió a la señora Fiscal de Segunda Instancia, que conoció en apelación el proceso seguido en contra de PEDRO ELÍAS ESQUIVEL, servidora que fue investigada por el delito de prevaricato, luego de haber proferido la 10 decisión mediante la cual revocó la medida de aseguramiento que había sido dictada en contra de éste y de los demás procesados por el delito de Tráfico de Migrantes. Sostiene el casacionista que la decisión de la H. Corte fue tenida en cuenta por la sala de Conjueces del Tribunal que condenaron a PEDRO ELÍAS, pero que fue distorsionado o tergiversado su contenido, para lo cual trae diferentes definiciones sobre lo que significa distorsión. Indica que en la providencia que absolvió a la Fiscal de Segunda instancia, se consignó que la funcionaria no había actuado con dolo, sino en derecho, al proferir la decisión; fallo respecto del cual el Tribunal de Cúcuta sostuvo que: “tan preciso y limitado es su alcance y que no llega a absolver anticipadamente, ni de manera directa, ni indirecta a los señores procesados en este asunto…”. De ahí parte el censor para decir, que por lo menos el Tribunal, con la expresión “indirecta” tergiversa y deforma el pensamiento de la Corte, dado que sí constituye un instrumento de fuerza jurídica que proclama la inocencia de todos los sindicados por el delito de Tráfico de Migrantes, así no lo diga expresamente, y apoya su afirmación en el texto del mentado fallo que transcribe así: “Considera la Sala que la resolución de 31 de diciembre de

2002 no se enmarca en la descripción típica del delito de prevaricato por acción considerando que dicho pronunciamiento no es manifiestamente contrario a la ley, debido a que su argumentación no se aprecia como arbitraria o falaz, pues tanto la apreciación de lo fáctico como la evaluación de lo jurídico tiene asidero en el expediente sometido al estudio de la funcionaria de segunda instancia” . Subrayas del censor. Concluye el casacionista que si se hubiera analizado a cabalidad esa decisión, ella echó las bases para la absolución de su prohijado y de haberse congraciado con su pensamiento jurídico y dialéctico otra hubiera sido la suerte del sentenciado. Por lo que demanda de la Corte Casar la Sentencia y en su reemplazo se absuelva a PEDRO ELÍAS ESQUIVEL y se disponga su libertad. 3.2.4 CUARTO CARGO: “Por violación directa de la ley sustancial, debido a error de derecho por falta de aplicación de la norma sobre la doble instancia, lo cual constituyó un falso juicio de convicción”.

Cita como norma violada: Artículo 31 de la Constitución Nacional.

Considera el casacionista que la Sala de Conjueces del Tribunal desconoció el valor prefijado que comporta el principio de la doble instancia, siendo este de rango constitucional, pues hacerlo constituye violación de la ley sustancial, conculcando de paso derechos humanos internacionales y afectando lo dispuesto en la propia norma rectora. 11 Indica que tal acatamiento del principio de la doble instancia, que cobijaba a la Fiscalía de primera instancia, en igual sentido debió ser acatado por el Tribunal de Cúcuta que condenó, refiriéndose a la decisión de la Corte Suprema que absolvió

a la Fiscal de segundo grado, por el delito de prevaricato, quien había revocado la medida de aseguramiento que pesaba en contra de los procesados. Para concluir que al desconocer esa decisión el juez colegiado, incurrió en violación directa de la norma sustancial en cita (Art. 31 C.N), pues de no haberlo hecho otra hubiera sido la suerte de su patrocinado. Solicita de la Corte, revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior y en su reemplazo dictar un fallo absolutorio y libertad para PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO. 3.3.- El casacionista en representación de FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, plantea la demanda así: “causales invocadas” 3.3.1Al amparo de la Causal Tercera del art. 207 del C.P.P. acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por haberse violado el debido proceso y el derecho a la defensa, al desconocer un funcionario de primer grado la decisión del superior de segunda instancia.

Cita como normas violadas: Artículos 29 de la Constitución; Artículo 306 numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Penal; Artículo 140 numeral 3º del Código de procedimiento Civil aplicable por disposición del artículo 23 del Código de

Procedimiento Penal. Considera que el fallo de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el Fiscal primero de la Unidad de Vida al proferir la resolución de acusación, desconoció el debido proceso en particular el derecho a la defensa, al

pasar por alto lo ordenado por su superior jerárquico, que revocó la medida de aseguramiento dictada en disfavor de su prohijado, por cuanto no hubo prueba sobreviviente luego de esa decisión, y sin embargo cerró la investigación y acusó, sin que variara el juicio que había realizado su superior, concluyendo contrario a éste, que sí existía prueba de responsabilidad penal en contra de FABIO

ESQUIVEL CÁRDENAS.

Sostiene el censor que no solamente se desconocieron las normas procedimentales citadas, sino que además se desconoció la sentencia de casación dictada por la H. Corte Suprema de Justicia Nº 16272, en la que se reconoce la posibilidad de disentir en el curso de un proceso de los planteamientos y criterio esbozado por un funcionario de igual jerarquía por quien le sobreviene en el 12 conocimiento del proceso, a contrario sensu, sostiene, está prohibido no acoger el criterio del funcionario de superior Jerarquía, ello además, dice la sentencia traída a colación, mientras la instancia no se agote, de lo que infiere el censor, “que si se da la segunda instancia, el funcionario de primer grado no puede hacer una nueva evaluación probatoria. Y esto es lógico, porque si no estaría atentando contra el derecho de defensa de impugnar decisiones judiciales, o sea, se estaría atentando contra el derecho de la segunda instancia.” Sostiene el casacionista que debió respetar el Fiscal de primera instancia lo resuelto por el superior al revocar la medida de aseguramiento que pesaba contra FABIO ESQUIVEL, ya que tal decisión tenía arraigo constitucional y prevalecía ante la ausencia de pruebas que variaran el aspecto probatorio, pues no hacerlo,

tal como lo diría el tratadista FERNANDO QUICENO, seria hacer carecer de sentido las decisiones de la segunda instancia. Apunta el censor a decir que se desconocieron las garantías procesales del procesado, por lo que solicita de la Corte se decrete la Nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación. 3.3.2. Al amparo de la causal Tercera del artículo 207 del Código de procedimiento Penal, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho a la defensa y contradicción, al no motivarse la sentencia como lo ordena el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal. Considera el casacionista que el fallo de segunda instancia es violatorio del derecho de defensa y contradicción al no estar debidamente motivado como lo manda el artículo 170 del C.P.P. toda vez que a pesar de haberse hecho un resumen del contenido de los alegatos de los sujetos procesales, los mismos no se analizaron siendo un deber de los conjueces manifestar su acuerdo o no. Además indica el censor que los falladores de segunda instancia no analizaron la antiju