PGN - ERROR DE HECHO - Error de hecho por falso juicio de existencia derivado de suposició

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Ciudad REF: Concepto demanda de casación (Radicado 30.768) Señores Magistrados: En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada en representación del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del señor GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 11 de junio de 2008, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Único Penal de Circuito Especializado de esa ínsula, a favor del antes citado y otros. 1.- HECHOS Fueron sintetizados así por el Tribunal Superior de San Andrés: “…En informe de policía judicial de fecha 1 de marzo de 2004, se pone en conocimiento de la fiscalía información suministrada vía telefónica, en donde se denuncia una posible red internacional, la que posee subredes dedicadas al tráfico de sustancias alucinógenas desde el interior del país, tomando como puente las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con destino final Centroamérica. Que dicha organización está siendo liderada por alias “PATRON”, quien tiene varios colaboradores en esa jurisdicción tales como “LOS GEMELOS”, “NICA”, “EL PANA” Y “SOKE”, con operaciones en Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, La Guajira y Bogotá entre otras, también

se indicó que el presunto grupo delincuencial participaba en otras acciones ilícitas como terrorismo, amenazas y como actividad principal el intercambio de armamento por alucinógenos con personas vinculadas a grupos armados al margen de la ley…” 2

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GREG RAMIRIS BRITTON

LIVINGSTON Y OTROS 2.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2.1. El 3 de marzo de 2004 la Fiscalía dispuso la apertura de investigación previa (fls. 4 y 5 CC1) y en desarrollo de la misma decretó la interceptación de varios abonados fijos y móviles1 2.2 Mediante resolución de fecha 5 de septiembre de 2005, la Fiscalía destacada ante la Dijin de la ciudad de Bogotá ordenó la apertura de instrucción y emitió orden de captura contra Roberto Carlos Ipuana Epiayú, ÓNEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON y Donis Oliveros Salazar. Igualmente ordenó vincular a Arturo Manuel Acosta Gil, Wayne Demsey Lever Duke y Charles Cash Lever, estos últimos detenidos por cuenta de otro proceso (fls. 189 y ss CC.3). 2.3 El 30 de septiembre de 2005 la Fiscalía 10ª de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima resolvió la situación jurídica de ÓNEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON y Donis Oliveros Salazar imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de Concierto para

Delinquir con fines de narcotráfico previsto en el artículo 340, inciso 2º, del Código Penal (fls. 40 a 56 CC4). 2.4 Mediante resolución de fecha 28 de julio de 2006, la Fiscalía clausuró el ciclo instructivo en relación con los primeros mencionados y dispuso la ruptura de la unidad procesal, respecto de los demás vinculados a la actuación (fl. 235 CO6). 2.5 El 6 de septiembre de 2006 se profirió resolución de acusación contra los señores ÓNEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON y Donis Oliveros Salazar como presuntos coautores de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. (fls. 57 a 90 CO7). 2.6 El juicio correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de San Andrés. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 24 de abril de 2007 (fl. 202 CO7) y la pública de juzgamiento se surtió en varias sesiones (30 y 31 de mayo, 1º de junio y 4 de julio de 2007)2 al cabo de las cuales el 3 de agosto de 2007 se 1 Lo hizo a través de las resoluciones del 8 y 26 de marzo; mayo 3 y 28; Junio 7; Julio 19; septiembre 21; Diciembre 16 de 2004; y Febrero 22 de 2005 (fls. 10, 22, 34, 39, 43, 48, 62, 69 y 76 C.C.1) 2 Fls. 218 a 313 CO7

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS profirió sentencia absolutoria a favor de ÓNEIL PACHECO BRITTON, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL, GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON (fls. 324 a 334 CO7). 2.7. Recurrido el fallo por la Fiscalía, fue revocado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 28 de mayo de 2008 y se impuso a los condenados la pena de 88 meses de prisión y multa de 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo (fls. 22 y ss Cuaderno de Segunda Instancia). El Magistrado Javier de Jesús Ayos Batista salvó voto, al considerar que no existía certeza sobre la responsabilidad de los procesados, habiéndose debido, en consecuencia, aplicar el principio in dubio pro reo (fls. 34 a 36 C. Segunda Instancia). 2.8. Contra la sentencia de segundo grado, el defensor del señor GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por auto del 5 de noviembre de 2008. 3.- DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, el recurrente acusa la sentencia de segunda instancia de error de hecho por falso juicio de existencia por suposición probatoria, circunstancia que en su criterio generó la violación indirecta del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Sostiene el casacionista que las providencias que se profieren en el proceso, deben fundamentarse en pruebas cuya existencia material y jurídica sea una realidad y no fruto de la imaginación o producto de suposiciones, confianza o conocimiento personal del juzgador. En relación con los casetes en los que reposan las interceptaciones telefónicas autorizadas en la investigación, adujo que ni el juez ni la defensa tuvieron a disposición tales elementos, pues éstos fueron remitidos con posteridad a la celebración de la audiencia pública, lo que imposibilitaba proferir la sentencia con base en tales grabaciones, como lo hizo el Ad quem, “por cuanto hacerlo seria ceder su responsabilidad de juzgador al DAS o a la Fiscalía o a los peritos, como pretende la sentencia acusada” 4

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS Con base en tales argumentos, el libelista solicitó casar la sentencia y en consecuencia revocar la decisión que el Tribunal Superior de San Andrés adoptó mayoritariamente. 5.- CONCEPTO Tal como se indicó en precedencia, el casacionista enruta el ataque contra la sentencia del Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por un error de hecho por falso juicio de existencia, en la modalidad de suposición probatoria. Reiteradamente la Honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado que el yerro por falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador omite apreciar una prueba aportada legalmente al proceso o cuando supone un medio probatorio que no fue incorporado a la actuación y del cual se infieren consecuencias valorativas. El segundo evento implica el deber de demostrar no solo que la prueba fue

inventada o imaginada, sino que de no haberse considerado el hecho o los hechos supuestamente revelados por ella, otra habría sido la decisión tomada en el fallo recurrido. Descendiendo al caso particular, y frente al primer requisito, el libelista señaló que los casetes en los que reposan las interceptaciones de los abonados telefónicos sólo llegaron al juzgado penal de circuito especializado de San Andrés después de culminada la audiencia pública, luego en su criterio tal prueba no existía al momento de proferirse la sentencia condenatoria por parte del Tribunal Superior de esa ínsula. En relación con el segundo presupuesto, el demandante no hizo ningún análisis teniente a determinar la incidencia de la prueba en la construcción del fallo atacado. Esa omisión revela con absoluta nitidez la ausencia de técnica casacional por parte del recurrente, no obstante lo anterior como la admisión de la demanda supone la aceptación de que esos defectos han sido superados, esta Delegada procederá a rendir su concepto. En efecto, ejecutoriada la resolución de acusación, se omitió remitir al juez penal del circuito especializado de San Andrés, los casetes y CD s que contenían las interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía destacada 5

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS ante la Dijin. En el oficio suscrito por la asistente judicial el 22 de enero de 20073, se relacionan únicamente los cuadernos originales y de copias, no así los demás elementos que hacían parte de la actuación, que sólo fueron

remitidos al operador judicial el 29 de junio de 2007 y recibidos en el juzgado el 3 de julio siguiente4, es decir, con posterioridad a la culminación de la audiencia pública, y un mes antes de dictarse la sentencia. Justamente la ausencia física de tales elementos suscitó el reclamo de los defensores y el Ministerio Público en la audiencia pública, y condujo a la absolución de los procesados en primera instancia. Frente al particular el a quo sostuvo: “Si miramos el expediente nos damos cuenta que no existen las evidencias físicas que contienen las grabaciones a que se refiere el ente acusador ya que no fueron allegadas a la etapa de la causa, y si estas no existen, cómo podemos tenerlas como prueba para proferir un fallo, la verdad es que si esas grabaciones existen como lo manifestó la Fiscalía las mismas debieron remitirse al juzgado y como esto no se hizo no se podrán tener como prueba…” (Negrillas fuera de texto) 5 En desacuerdo con dicha postura, la Fiscalía impugnó la providencia y el Tribunal de San Andrés fue contundente al señalar que desde los albores de la investigación las evidencias físicas estuvieron a disposición de los procesados y sus defensores, lo que implica que pese a no haberse enviado de manera oportuna, no significaba que no estuvieran incorporadas al proceso. Esa conclusión, entre otras que no serán objeto de estudio por no tener relación con la demanda de casación, condujo a la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Lo que debe analizarse ahora, es si el hecho de no haberse contado materialmente desde el inicio de la etapa de la causa, hasta la culminación de la

vista pública con los medios físicos que contenían las interceptaciones telefónicas, implica la inexistencia de los mismos y por ende si haber fundamentado una decisión en ellos, constituyó el yerro por falso juicio de existencia al que alude el censor. Tal como se enunció anteriormente, el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, se presenta cuando el juzgador da por existente una prueba que no obra materialmente en el proceso sino que surge de su invención; esto es, no resulta aprehensible por los sentidos, sino que emerge de su conocimiento privado. 3 Fls. 157 y 158 CO7 4 Fls. 321 y 322 C.O.7 5 Fl. 332 6

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS En el caso objeto de estudio, los elementos que contenían las grabaciones tantas veces aludidas no obstante no haber sido recibidos en el juzgado antes de terminar la audiencia pública, obraban materialmente en el proceso, y a ellas se aludió de manera expresa a lo largo de la fase instructiva. Así las cosas, mal podría afirmarse que fueron creadas, supuestas o fruto de la invención del Ad quem. La existencia material de los casetes y CDS, pero lo que es más importante, su contenido, no fue desconocido en el proceso. Evidencia de lo anterior, es la cita explicita que de las grabaciones se hizo en las diligencias de indagatoria de los señores ÓNEIL PACHECO BRITTON6, NORMAN Mc RAE POMARE POWELL7 y GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON8, al punto que el fiscal comisionado les puso de presente algunos textos extractados de las

transliteraciones y en torno a ellas giraron varias de las preguntas que se les formularon. Es más, el contenido de las grabaciones constituyó el elemento dubitado utilizado en los cotejos de voces que se hicieron a los procesados. En las diligencias de toma de muestra de voz de forma manifiesta se hizo referencia a las grabaciones, se ilustró acerca de la prueba a los entonces sindicados, se procedió a la lectura de los textos extraídos de las mismas y se solicitó que éstos los repitieran en varias oportunidades9. Adicionalmente del dictamen pericial se corrió traslado10 tanto a los procesados como a sus defensores, quienes no solicitaron ninguna ampliación, aclaración o adición. En lo que al contenido de las grabaciones respecta, es indiscutible que al mismo se refirió la Fiscalía en las resoluciones de situación jurídica y acusatoria. La primera inclusive fue recurrida por los defensores de los procesados, luego desconocer ahora su existencia material, es un dislate e incluso una falta de lealtad procesal. Por su parte, es cierto que en el plenario no hay referencia alguna en el sentido que a los procesados se les hubiera permitido escuchar el contenido de las citadas grabaciones, sin embargo, de su existencia tuvieron pleno conocimiento tanto ellos como sus defensores. Cosa distinta es que ni los unos ni los otros hicieron solicitudes en tal sentido, petición que sólo elevaron en la audiencia 6 Fls. 253 a 259 CO3 7 Fls. 264 a 271 CO3 8 Fls. 273 a 282 CO3 9 Fls. 27 y siguientes CC4

10 Resolución del 21 de febrero de 2006 – Fl. 13 CC5 7

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS pública, al percatarse que los casetes y CDs aún no habían sido remitidos al Juzgado. Lo brevemente anotado descarta la presencia del yerro alegado por el casacionista, pues para que un desacierto de esta naturaleza se presente es presupuesto necesario que la prueba que sustenta la decisión no aparezca incorporada al proceso, es decir que el fallador la invente, y en el presente caso dicha condición no se cumple. La prueba existe, fue mencionada expresamente a lo largo de la fase instructiva, a ella se refirieron en las diligencias de indagatoria, en la prueba espectrográfica, en el traslado del dictamen pericial, en la resolución de situación jurídica y en la que calificó el mérito sumarial. Por supuesto que resultaba de importancia haber remitido los casetes al juez al momento de haberse enviado el proceso, no obstante la omisión endilgada a la Fiscalía en criterio de la Procuraduría no deviene en la inexistencia de la prueba, como erradamente lo concluyó el juez de primera instancia. Aunado a lo anterior, consideramos importante señalar que los casetes y CDS son documentos en los que resulta posible separar el contenido, del objeto que le sirve de recipiente -continente-. Así las cosas, lo que no se allegó a la etapa de la causa fue este último, ya que el verdadero contenido -las transliteraciones-, siempre ha estado en el proceso. Por lo anteriormente analizado, en criterio del Ministerio Público el error

propuesto por el casacionista no tiene vocación de prosperar. 6.- CASACIÓN OFICIOSA La Procuraduría de manera oficiosa solicita a la Honorable Sala Penal de la Corte CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Andrés, de conformidad con la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio. En criterio de la Delegada el juez colegiado incurrió en el yerro anotado, toda vez que analizado el caudal probatorio en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no existe certeza para condenar a los procesados por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. El artículo 340 de la Ley 599 de 2000 vigente para la época de los hechos,11 señalaba: 11 Sin la modificación de que trata el artículo 19 de la ley 1121 de 2006 -posterior a los hechos-. 8

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS "Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. "Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o

para organizar, promover armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir" Como reiteradamente lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte, el delito en comento es autónomo y para su consumación basta el acuerdo de cometer indeterminados delitos que de realizarse, alcanzarán vida jurídica propia e independiente de aquél. Al realizar el análisis del caso, el ad quem sostuvo que se reunían los presupuestos del artículo 232 del C. de P. Penal para proferir sentencia condenatoria y concluyó: “Las precitadas pruebas conllevan sin duda alguna a la certeza que los procesados (…) estaban asociados entre ellos para cometer distintos ilícitos relativos con el tráfico de estupefacientes y además sostenían relaciones con otros individuos que están debidamente investigados por esta conducta y que el acuerdo de voluntades se desprende de sus múltiples diálogos, encuentros e inclusive investigaciones por tráfico” (Negrillas fuera de texto)12 El grado de certeza al que arribó el ad quem fue analizado independientemente respecto de cada uno de los procesados13, sin embargo, en todos los eventos tuvo como fundamento las interceptaciones telefónicas así:  ÓNEIL PACHECO BRITTON: “utilizando un lenguaje figurado o críptico no

propio de un sastre o pescador, actividad que dice fungir, se refieren a cosas y hacen creer que están pescando y solicitando PACHECO a MAYNE DEMSLEY “CUARENTA” o veinte libras, estando en otras tierras blue fields, chequeando a unos muchachos detenidos y recibiendo veinte mil dólares 12 Fl. 28 Cuaderno de Segunda Instancia. 13 9

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS (20.000 usd) destacándose que en la conversación se refieren a DORIS OLIVEROS alias “la flaca” q.e.p.d. y “pequeño” que estaban en la actividad; todo esto cobra suprema importancia cuando este procesado a (sic) negado cualquier relación sustancial con los otros señores “casco y pequeño”, incurriendo en indicio de mentira o mala justificación al determinar esta prueba lo contra”.  NORMAN MCRAE POWELL “…surge como prueba de la asociación y el acuerdo para delinquir, el hecho de haber sido capturado en compañía de los procesados DONIS OLIVEROS SALASAR (sic) y CHARLES CASH LEVER; igualmente en compañía de ALFREDO MANUEL y FIQUIARE, cuando en distintos hechos transportaba combustible y dólares como ya se reseño, a esto se suma la conversación telefónica sostenida entre la “flaca” OLIVEROS SALASAR (sic), “casco” y el encartado que aparecen en las transliteraciones a folio 8, del C N° 3, donde en lenguaje figurado se refieren a caracoles, comparadores (sic) término este de caracoles que

corresponde a estupefacientes folio 112, C. N° 2, donde dialoga la flaca con otro y era la palabra de él contra la del otro. A folios 103 del C. N° 3 aparece un fuerte indicio de trafico de drogas realizado por NORMAN POMARE, cuando en las transliteraciones alias “COLE” refiriéndose a la captura de Norman, Alfredito, Pequeño y otro man aseguraron que llegaron a la piedra y como que entregaron el billete y se quedaron sin gasolina, que como se desprende no son actividades de personas que se dedican exclusivamente a la pesca como asegura Pomare, también se destacan las transliteraciones del sujeto “pequeño” que fue capturado en otras oportunidades con Norman, donde se refiere a éste reseñando actividades no propias de la pesca como entregas de dinero o en lenguaje figurado libras de pescado traducidas en cosas folios 221, 223, 233 y 235 C. N° 1; finalmente, se da contra este encartado mala justificación o mentira cuando niega cualquier relación con el señor WAYNE DEMSLEY DUKE, alias “casco”, folios 266 y 267 del C N° 3 y sin embargo las transliteraciones anotadas indican lo contrario, a men (sic) que el cotejo de voz de NORMAN POMARE, guarda correspondencia con la voz contenida en los casetes de donde se hicieron las transliteraciones”  GREG RAMIRIS BRITTON: “las distintas transliteraciones demuestran su relación no solo con los otros procesados sino con el sujeto apodado el “CASCO”, entre ellas la que obra a Fl. 292 del C. N° 1, donde dicho sujeto

se refiere a BRITTON LIVINGSTON, JAVIER ORLANDO MANUEL Y CHARLES CASH, que como se sabes están procesados por tráfico de estupefacientes y concierto; igualmente, de folio 258 al 264 del C. N° 1, del 10

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS expediente, donde DEMLEY LEVER DUKE, se comunica con el procesado BRITTON LIVINGSTON y este lo trata de jefe y en lenguaje figurado habla de distintos negocios de auto, los dos gordos, solicitud de zarpe, la necesidad de dos buzos; también destaca la sala los folios 270 y 271 C. N° 1, donde BRITTON dialoga sobre la detención de una persona con cincuenta bloque (sic) y se lo llevaron al norte, así mismo los folios 274 a 276 del C. N° 1, donde claramente se aprecia el lenguaje figurado al referirse al taxi grande carro grande con dos doscientos, recogimiento de carga para regresar en la noche, despacha eso, papeles mandar a pequeño, miedo ir, y taxi el tiempo es puro tiempo para irse (sic), el señor grande también va, tiene gente esperando a ya (sic), pedido de sesenta, regresamos mañana por la madrugada esto para la sala denota que no es un viaje en carro por la isla sino en lancha como bien lo anota el resumen hecho por el agente del DAS a folio 277 C. N°1. Aparece como un fuerte indicio de mentira y mala justificación contra el encartado su siempre negativa de no tener tipo de negociación o conversación con LEVER DUKE y otros a pesar se reitera por la sala que el

cotejo de voz demuestra lo contrario al salir positivo…” Con base en los informes del Departamento Administrativo de Seguridad DAS de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Fiscalía ordenó la interceptación de múltiples abonados telefónicos fijos y móviles14 y en consideración a que muchas de esas comunicaciones se sostenían en la lengua Criole ó Patuá, se designó como perito al señor Arnulfo Rosendo Henry Fernández, funcionario de esa entidad para que realizara las correspondientes traducciones (fls. 16. C.C.1). En el informe No. 53620 del 8 de abril de 200515 enviado por la Dirección Seccional del DAS al Fiscal 14 de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima (fls. 80 a 136 C.C.1) al cual fueron anexos, entre otros múltiples documentos, las transliteraciones de esas comunicaciones, se precisó que en algunas ocasiones se apreciaba la voz de una sola persona, y en otras las de los dos interlocutores, sin que se explicara la razón o el fundamento técnico de dicha situación.16 14 Resoluciones del 8 y 26 de marzo; mayo 3 y 28; Junio 7; Julio 19; septiembre 21; Diciembre 16 de 2004; y Febrero 22 de 2005 (fls. 10, 22, 34, 39, 43, 48, 62, 69 y 76 C.C.1). 15 Suscrito por los detectives identificados con los carnés Nos. 9686, 1204 y 0186. 16 En el informe se indicó: “...es importante mencionar que para la edición de las

conversaciones en medio magnetofónico, se tomó como punto de referencia las voces de las personas que intervenían en cada de ellas (sic), donde en algunas ocasiones se presenta la voz de una sola persona la cual es el individuo principal del “caso” y en otras se aprecian las dos (02) voces simultáneas de los interlocutores (emisor y receptor)…” (fls. 128 y 129 C.C.1) 11

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS En muchas de las transliteraciones, como sucedió en los denominados “Caso Alias Greg” (fls. 258 a 290 CC.1) y “Caso Alias Pacheco” (fls. 43 a 52 C.C.2), efectivamente se cuenta con la voz de un solo interlocutor, circunstancia ésta que en criterio de la Procuraduría descontextualiza por completo el contenido de la comunicación y no permite -con la certeza requeridaafirmar que los procesados realizaron un pacto de asociación delictiva, en el caso concreto, para adelantar actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes. Es innegable que quien planea cometer un ilícito, por estrategia normalmente acuda a la utilización de un lenguaje figurado en sus comunicaciones y evite ser explícito en aras de procurar la impunidad de sus actos. No obstante, cuando únicamente se escucha a uno de los partícipes en la conversación, sin duda se mutila el real contenido de la misma y hacer inferencias respecto al contexto en que se aquella se desenvolvió resultaría especulativo. Y no es que la Procuraduría peque por ingenuidad valorativa o falta de

sagacidad, pero para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere prueba de mayor entidad. La actuación deja graves dudas en relación con la autoría de los procesados, de ahí que al tenor universal del principio in dubio pro reo, la única alternativa jurídica y por demás justa, es la absolución. Eso sí, no por la ausencia absoluta de pruebas que comprometan la responsabilidad de los encausados, sino por que la que se allegó carece de la consistencia necesaria para alcanzar la certeza que reclama el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. En el caso de PACHECO BRITTON evidentemente en las transcripciones, que se repite, aparecen fuera de contexto17, se leen frases no relacionadas con la actividad de sastre que en la indagatoria dijo desempeñar (Fls. 43 a 52 del C.2 y 43 y 44 del C. 3) y ellas generan incertidumbre no solo acerca de su real ocupación, sino, principalmente de si se asoció con otras personas con el fin de cometer delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; sin embargo, en nuestro criterio el Tribunal sobredimensionó el tenor de las transliteraciones, y erró en el proceso intelectivo que le permitió afirmar, en grado de certeza, que el citado es responsable de la conducta ilícita. Igual consideración debe hacerse respecto del señor GREG RAMIRIS BRITTON, de quien los funcionarios de policía judicial constituyeron un “caso” independiente (Fls. 258 a 290 C.C.1)18. A título de ejemplo sostuvo conversaciones del siguiente tenor:

17 Contexto: Entorno lingüístico del cual depende el sentido y el valor de una palabra (Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición). 18 Se le denominó “Caso Alias “Greg”, pese a que éste es su nombre de pila 12

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GREG RAMIRIS BRITTON

LIVINGSTON Y OTROS

“…GREG: Alo GREG: Jefe, escúchame GREG: escúcheme lo que le estoy diciendo, ubíquese porque Yo no lo estoy escuchando bien GREG: Sí, mírame ahora GREG: El señor del carro vino a buscar el carro GREG: El señor no tiene los trece, tiene doce y medio, no tiene la plata GREG: Sí GREG: El precio se bajo allá abajo y le toco mandar a instalarlo GREG: Bueno, tenemos que ser conscientes, Yo creo que puede coger eso GREG: Si me entiende GREG: Porque tú sabes como va eso GREG: Porque el señor muestra que tiene interés en trabajar

GREG: Sí GREG: Sí GREG: Tu sabes como va eso GREG: Bueno Ok., Yo lo llamo más luego GREG: Bueno bien ok…”19

Sin el ánimo de ser reiterativos, es ostensible la falta de claridad respecto a lo que se está hablando, no solo porque como se afirma, se acude a un lenguaje figurado, sino especialmente porque sólo se cuenta con lo que dice uno de los participantes en la conversación. Qué le dijo la otra persona, a que se estaban refiriendo, en que contexto aconteció el diálogo, es pura especulación. En lo que hace relación a NORMAN MCRAE POMARE POWELL, pese a que

el convencimiento al que llegó el Tribunal tiene su fundamento en otros elementos de convicción, en criterio del Ministerio Público ellos tampoco tienen la contundencia necesaria para edificar una sentencia condenatoria. Lo primero que debe anotarse es que respecto de él no existen transliteraciones que constituyan un “caso” determinado, como se observa respecto de los otros dos procesados; sin embargo como se indicó en el informe de policía judicial “…el mencionado NORMAN, al parecer es el mismo que se encuentra relacionado en algunas de las diferentes interceptaciones de la presente investigación” (Fl. 117 C.C.1). Efectivamente a un sujeto llamado “Norman” se refieren en múltiples interceptaciones20, ahora bien, si es a él o a otro individuo con el mismo nombre 19 Folio 258 C.C.1 20 Folios 221, 223, 233, 234, 235, 239, 255 del C.C.1; 30 y ss, 34 y ss, 68 y ss, 84 y ss del C.C.2; 8 y ss, 51 y ss, 93 y ss, 103 y ss del C.O.3; 13

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GREG RAMIRIS BRITTON LIVINGSTON Y OTROS a quien se refieren, no se sabe. Solamente en la comunicación del 19 de julio de 2004 (Fls. 8 y 9 C.O.3) aparece como interlocutor la persona que presuntamente es POMARE POWELL. Fue justamente esa interceptación la única que constituyó el material dubitado en la prueba de espectrografía de voces que a él se le realizó (Fl. 294 C.C.4). Aclarado el punto, es preciso anotar que en criterio del Tribunal constituyó la

prueba de asociación y acuerdo para delinquir el hecho de que el antes citado fuera capturado en compañía de Donis Oliveros Salazar y Charles Cash Lever21; así como en otro evento con Alfredo Manuel FaiquIare, a quien se le decomisaron 25.000 dólares22. Respecto de tal afirmación, es preciso puntualizar que pese a que en nuestro criterio tales eventos resultan indicativos de la relación que POMARE POWELL tenía con los antes citados, y sin duda permiten inferir una mayor probabilidad de participación en el ilícito, -no certeza-, no son suficientes para deducir la responsabilidad del acusado en el delito de concierto para delinquir con fines