PGN - ERROR DE HECHO - Evolución jurisprudencial

Señores

MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla

E. S. D.

Ref: Casación de Diego Fernando Pacheco Robles por el delito de homicidio en grado de tentativa y hurto agravado

Rad. No. 16394

Honorables Magistrados: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, el 15 de febrero de 1.999 condenó a Diego Fernando Pacheco Robles a la pena principal de 39 meses de prisión como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego y municiones y a la accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y le negó el subrogado de la condena condicional.

En decisión complementaria del fallo, calendada 18 de febrero de ese año, absolvió al procesado por el delito de homicidio en grado de tentativa, decisión que fue apelada por la Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, mediante sentencia de 6 de mayo de 1.999, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juez Primero Penal del Circuito y profirió condena en contra de Diego Fernando Pacheco Robles como responsable del delito de homicidio en la modalidad de tentativa en concurso con el ilícito de hurto agravado, quedando la pena principal en 20 años seis meses de prisión y la accesoria en 10 años. Así mismo ordenó al acusado el pago de cuatro gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 causados con la tentativa de homicidio y lo absolvió por el ilícito de porte ilegal de armas de defensa personal. Inconforme con la decisión el defensor del procesado presentó demanda de casación, escrito que una vez fue ajustado a los presupuestos del artículo 225 del C.P.P. (hoy 212 ley 600) procede esta Delegada a emitir concepto.

1. CONDUCTA PUNIBLE.

El 23 de febrero de 1998, en la Calle 6 No. 29 N-50 barrio Villa Mercedes de Popayán, cuando el señor Dagoberto Hermoso Muñoz, se disponía a ingresar a su residencia en la motocicleta marca Yamaha RX 115 color negro y níquel, modelo MXN-57 1995 y sintió que dos sujetos en otra motocicleta, chocaron contra la llanta del vehículo, escuchó un disparo que perforó el casco que le protegía el cráneo, ante eso dejó caer la moto, no opuso ninguna resistencia, y uno de los individuos la recogió y se apoderó de ella, luego salió la progenitora de la víctima y su hermana, forcejeando la primera con uno de ellos, huyendo los individuos con la moto. La policía detectó la presencia de dos sujetos, que se movilizaban a gran velocidad, y cuando fueron alcanzados ingresaron a la cra. 20 A No. 2-62 Barrio Pandiguando, procediéndose a la captura de uno de ellos Diego

Fernando Pacheco Robles, quien se desplazaba en la moto KMX 125 color verde y manifestó que no sabía nada acerca de la motocicleta RX 115, que momentos antes había sido hurtada al señor Hermoso Muñoz, automotor que apareció frente al lugar donde fue capturado Pacheco Robles.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 Ordenada la apertura de instrucción el 24 de febrero de 1.998, y escuchado en diligencia de indagatoria el señor Diego Fernando Pacheco Robles fue resuelta su situación jurídica el 4 de marzo de 1998 con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por la probable comisión de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, en concurso con el porte ilegal de armas de defensa personal y hurto calificado y agravado, resolución apelada y posteriormente confirmada el 8 de abril de ese mismo año por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán. Clausurada parcialmente la investigación el 18 de mayo de 1.998 pues se hacía necesario continuar la investigación respecto de Reinaldo Fernández Hurtado, el 19 de junio de 1.998, se calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de Diego Fernando Pacheco Robles como posible autor responsable del delito de homicidio agravado en la

modalidad de tentativa, el hurto agravado y porte ilegal de armas, pronunciamiento que fue apelado, enviándose a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, instancia que confirmó el 4 de agosto de ese año de manera integral la decisión. Avocado el conocimiento por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, se corrió el traslado de rigor a los sujetos procesales y transcurrido el término probatorio se fijó fecha para la diligencia de vista pública; una vez evacuada se profirió sentencia de primer grado en los términos ya reseñados, apelada por el Fiscal y modificada en los aspectos mencionados al inicio.

3. LA DEMANDA

3.1 Cargo Unico. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 3

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 Al amparo de la causal primera cuerpo segundo del artículo 220 del C.P.P. (hoy 207 ley 600) manifiesta el casacionista que acusa la sentencia de segundo grado por violar indirectamente la ley sustancial por falsos juicios de identidad consistentes en la violación de las reglas de la sana crítica, yerros que condujeron a la aplicación indebida del artículo 323 del C.P. 324 del C.P., 21 y 22 del C.P. (hoy 103, 104, 27 ley 599) y el artículo 247 del C.P.P. (hoy 232 ley 600). En la fundamentación del cargo sostiene que el sustento para imputar a su

defendido el delito de tentativa de homicidio se basa en el análisis balístico del casco efectuado por el Cuerpo Técnico de Investigación Sección Criminalistíca, elemento que portaba el denunciante Dagoberto Hermoso Muñoz, prueba en la que el fallador en la labor de apreciación se apartó de las premisas que informan la sana crítica como son los postulados de la ciencia y la experiencia. Señala que si se analiza la trayectoria directa del proyectil en el casco tal como fue trazada en el estudio efectuado por el Cuerpo de Investigación resulta inaceptable que no se haya visto comprometida la zona craneal del usuario, pues del cotejo de las fotos, con lo consignado en el informe, la única situación probable, hubiese sido la lesión del cráneo de la persona que lo usaba;.por lo tanto el Tribunal incurrió en un yerro al señalar que el casco salvó la vida del señor Dagoberto Niño cuando de acuerdo a la sana crítica, la lógica, las leyes de la física y la balística forense no cabía otra probabilidad que la anotada. Estima el libelista que a pesar de que el fallador goza de discrecionalidad en el análisis de los medios de convicción, no puede caer en la arbitrariedad ni concretar la responsabilidad del acusado en hipótesis "dilógicas o imposibles" como sucedió en este caso, donde se acoge como verdad el contenido del dictamen a pesar de que era imposible que el sujeto no Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 hubiese padecido lesión. Para ilustrar su disenso trae a glosa un aparte de la decisión de la Sala Penal calendada 5 de agosto de 1.997, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego en la que se trata el tema de la experiencia, la lógica y la ciencia. Agrega que otra falencia en que incurrieron los funcionarios de instancia es la referente a afirmar que el casco que llevaba el motociclista fue el que impidió algún daño a su integridad corporal, porque debido a la presencia de este el proyectil disparado se desvió, argumento que se aleja de los parámetros de la sana crítica, porque si se tienen en cuenta los materiales que conforman dicho elemento como son la fibra de vidrio, el poliestireno expandido y la espuma compactada, es claro que la primera no tiene la capacidad para desviar un disparo con una arma de fuego y menos a la proximidad en que se encontraba el agresor. Por lo tanto el ad-quem se equivocó al afirmar que el contacto del proyectil con la fibra de vidrio lo hizo desviar, y al apoyar la decisión de la Fiscalía en la que se dijo que el desvió del disparo se produjo debido al material metálico que conformaba el casco. Adicionalmente en el proceso obran pruebas de carácter testimonial como son las declaraciones de Emma Consuelo Hermoso Muñoz, Eudosio Hermoso, Matilde Muñoz de Hermoso y la del ofendido Dagoberto Hermoso

Muñoz en la que todos ubican las circunstancias referentes al hurto de la moto como son el forcejeo con uno de los delincuentes, el aviso a las autoridades, dejando en segundo lugar lo relacionado con el disparo en la cabeza y las probables lesiones sufridas por el ofendido. Además indica que de acuerdo con la experiencia aunada a la sana crítica, es natural que los consanguíneos de la víctima ante la salvaguarda de los bienes jurídicos (vida y propiedad) opten por la defensa y prevalencia de la vida, que es el bien jurídico más preciado, pero de manera contradictoria Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 5

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 optan por proteger la motocicleta, antes que ocuparse por la situación de su pariente que "presuntamente yacía con un tiro en la cabeza". Contradice la sana crítica y la experiencia que los familiares de Dagoberto Hermoso Muñoz hayan dado prioridad a evitar la consumación del hurto y no a preocuparse por la integridad del agredido, máxime que el disparo le atravesó el elemento protector que llevaba. Así mismo advierte, que la constancia que se dejó en la ampliación de denuncia de Dagoberto Hermoso Muñoz sobre las posibles lesiones que sufrió a causa del disparo, no corresponden de acuerdo a las reglas de medicina forense,a las secuelas que deja un disparo con arma de fuego, pues a los pocos días cuando se le práctico reconocimiento médico ya no se

observaba vestigios de violencia externa. Sumado a lo anterior si en el informe balístico se estableció que la trayectoria del proyectil es ligeramente superoinferior esto indica que inexorablemente el tiro iba hacia el suelo, distinto a lo dicho por el ofendido y sus parientes quien señalan que el impacto de la bala se produjo en la parte alta de la puerta de su casa, afirmación que pugna con la lógica ya que la única razón para sustentar eso es un eventual rebote del suelo hacia la puerta, situación que se descarta puesto que está probado que los hechos ocurrieron muy cerca de la puerta. Sostiene que el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación del informe de balística y las pruebas testimoniales condujo a predicar un "homicidio imperfecto", haciendo más gravosa la situación de su defendido ya que le fue modificada la pena en un quantum de 20 años y seis meses de prisión, cuando antes se le había sancionado con una pena de treinta y nueve (39) meses de prisión. Culmina su escrito advirtiendo la violación del artículo 247 del C.P.P. precepto considerado por la jurisprudencia y doctrina de carácter sustancial y del 21 del C.P. ya que en el contexto causal era imposible la ocurrencia de una acción homicida por parte del acompañante de Diego Fernando Pacheco. Solicita a la Honorable Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 6

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Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 Corte casar parcialmente la sentencia calendada 6 de mayo de 1.999 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán para que se absuelva a Diego Fernando Pacheco Robles, por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y se le condene como coautor del delito de hurto agravado.

4. CONCEPTO El casacionista plantea un único cargo, con sustento en la causal primera, motivo segundo violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho por falso juicio de identidad en la decisión del ad-quem referidos al quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, los cuales condujeron a la aplicación indebida de los artículos 323 del C.P. 324 del C.P., 21 y 22 del C.P. (hoy 103, 104, 27 ley 599) y 247 del C.P.P. (hoy 232 ley 600).

Desde 1998 la Sala de Casación Penal1 hacía distinción entre el error de hecho por falso juicio de identidad originado en la distorsión de la prueba por adiciones, cercenamientos, o alteraciones, al cual asignaba un carácter objetivo y contemplativo, y aquel en el cual el fallador se apartaba de las reglas de la sana crítica considerado de carácter apreciatorio cuya fundamentación consistía en demostrar, que este se apartó de la ciencia, la lógica o la experiencia ,errores que trataba indistintamente bajo la denominación de error de hecho por falso juicio de identidad, dándole posteriormente la jurisprudencia al último la calificación de falso raciocinio .

Por consiguiente no incurre en falencia alguna, el casacionista al enfrentar el cargo bajo un error de falso juicio de identidad y hablar de transgresión de las reglas de la sana crítica, porque para la fecha de presentación de la demanda,-4 de agosto de 1.999así lo admitía nuestro máximo Tribunal de casación. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de agosto de 1.998, Proceso:10295 Magistrado Ponente: Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 7

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 En lo que yerra el actor es en advertir la vulneración de varias normas entre estas el artículo 247 del C.P.P. hoy (art.232 ley 600), de la cual afirma su naturaleza sustancial, cuando es claro que se trata de una norma de carácter instrumental como se desprende de su contenido, por cuanto no regula aspectos concernientes a la responsabilidad, no modifica la punibilidad, ni tampoco describe comportamientos delictivos, sino que regula el aspecto de la prueba necesaria requerida para proferir un fallo condenatorio. Igualmente el actor predica que de acuerdo con el informe de balística, y el recorrido del proyectil al atravesar el casco que portaba el ofendido, necesariamente habría afectado alguna de las regiones de su cráneo, situación que no demuestra pues se ocupa en plasmar sus opiniones y

repetir que se desconocieron reglas de la lógica, formulando hipótesis de lo que él cree pudo ser la trayectoria del proyectil, olvidándose que este tipo de prueba es científica porque está basada en leyes físicas y reglas técnicas, creada con el fin de determinar el comportamiento de los proyectiles y de todos los fenómenos inherentes a estos, razón por la cual resulta indispensable la intervención de un perito que posea conocimiento técnicos y científicos sobre la materia, no siendo entonces el camino de la simple conjetura el viable para discutir la prueba sobre todo en tratándose del recurso de casación, sino la clara formulación de las reglas científicas desconocidas por el perito. No tiene en cuenta el casacionista que la trayectoria del proyectil puede ser determinada por múltiples factores como el ánima del arma de fuego que lo disparó, la resistencia del aire, y que a pesar de ser la trayectoria ideal del proyectil una parábola (por la fuerza de gravedad), está no es siempre la misma ya que por ejemplo las armas cortas originan trayectorias tensas, cercanas a la línea recta. Por lo tanto el perito en el informe técnico 250 de 30 de marzo de 1.998 concluyó que no es posible dictaminar que tipo de arma fue la utilizada, dibujando la posible trayectoria de acuerdo a las Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 8

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Radicado 16.394 huellas de violencia que aparecían en el elemento de estudio (casco), pero con sustento en esa trayectoria demarcada no puede ligeramente concluirse que debió afectarse algún área de la zona craneal, porque para eso sería necesario tener en cuenta varios factores, entre estos el tipo de arma utilizada, la resistencia del aire, y la presencia de elementos oponibles a esa fuerza. De igual forma el actor reprocha que las instancias sostengan que no se consumó el delito de homicidio porque el proyectil al impactar en el casco de Muñoz Hermoso desvió su trayectoria, circunstancia que salvó a vida, por cuanto este se encuentra elaborado con fibra de plástico elemento que no tenía entidad suficiente para desviar el disparo, sin tener en cuenta que el casco es un obstáculo que pudo haber interferido en la trayectoria del proyectil, porque no se necesita que este sea metálico, o de un material duro sino que sea más consistente que el aire; entonces no resulta alejado de la lógica y la ciencia lo afirmado por el ad-quem de que este se convirtió en un elemento que desvió la trayectoria del proyectil, pues este salió por el casco y chocó con la puerta debido a la energía cinética, que conservaba, la que no se alcanzó a consumir al pasar por el casco. Pretende el impugnante demostrar que no hubo tentativa de homicidio porque los testimonios de Emma Consuelo Hermoso Muñoz, Eudosio Hermoso y Matilde Muñoz y la declaración del propio ofendido apuntan mas al hurto de la motocicleta que a puntualizar el posible atentado contra el bien jurídico de la vida y de paso critica el que se ponga en una escala de valores

superior la propiedad que la vida, aseveraciones que nada aportan a la sustentación de la causal. Sin embargo, la postura de los declarantes tiene una explicación, pues Emma Consuelo Hermoso Muñoz hermana de la víctima afirma en su declaración que después de pitar, escuchó un tiro y bajó con su progenitora, vieron a dos personas una montada en la moto de su hermano, y cuando el sujeto estaba retrocediendo, su señora madre lo cogió por un costado pero Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 9

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 el hermano le dijo que lo soltara (fl.19 c.o.1), reacción lógica porque el ofendido al escuchar el disparo, dejo caer la motocicleta, actitud que indica que no había recibido lesiones de entidad, a lo que se suma lo manifestado por Matilde Muñoz de Hermosa, que expone que cuando salieron vieron que su hijo entraba a la casa sin la moto (fl.132 c.o.1), lo que reafirma que este no había sufrido heridas de gravedad y por eso fijaron la atención en la apropiación del vehículo. El demandante indica que el ánimo del acusado y su compañero no era el de matar a Dagoberto Hermoso Muñoz, porque a pesar de que se diga en diligencia de ampliación de denuncia que éste presentaba pequeñas escoriaciones, es evidente que estas no corresponden a las secuelas que

dejan las armas de fuego, argumento desatinado porque las lesiones a las que se hace mención seguramente se originaron por la descarga de humo, y gases, por el fogonazo de la llama, por las partículas de cobre o latón o cualquier otra sustancia que haya tenido la bala en ese momento. Así mismo a pesar de que al momento del examen efectuado por medicina legal, el 26 de febrero de 1.998, tres días después de la ocurrencia de los hechos, se plasmó que el ofendido no presentaba "huellas de violencia externa reciente", (fl. 60 c.o.1v ), dicho experticio no descarta la ocurrencia del disparo porque los residuos permanecen en las manos de quien ha disparado un arma alrededor de dos horas, en la cara y en el pelo alrededor de 12 horas y en la ropa permanece más tiempo2, aspecto que nos indica que en el tiempo en que se realizó el examen, lo probable es que los vestigios de las sustancias mencionadas, hubiesen desaparecido. Considera el Ministerio Público que en nada influye que el ofendido haya sido o no lesionado, porque la tentativa aparece cuando se inician los actos ejecutivos para la consumación del delito, mediante comportamientos idóneos e inequívocos, y el sujeto no logra su consumación por circunstancias ajenas a su voluntad que pueden ser humanas o naturales, pero en ningún momento se exige que el sujeto pasivo haya sufrido en su 2 Cfr. ANTÓN BARBERÁ Francisco y de LUIS y TURÉGANO Juan Vicente. Policía Científica Volumen II, Valencia, tirant lo blanch, 1.998, p. 1420 y 1421

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 integridad corporal, razonamiento que la Corte ha puesto de presente en decisiones como la de 25 de febrero de 1.999 con ponencia del Dr. Ricardo Calvete Rangel en la que se dijo: " La tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el fundamento de la punición de la tentativa no es el resultado que se produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida." Aunque la intención de matar no es fácil probarla cuando no existe confesión la doctrina y la jurisprudencia han trabajado sobre una serie de elementos que develan cual era el propósito del sujeto, como el arma utilizada, la zona anatómica comprometida, la distancia, el número de veces que se usó, la manera como se empleó. En el caso en estudio dos personas en una motocicleta se apoderan de otro vehículo de similares características, pero antes uno de ellos le dispara por atrás a la víctima, entrando y saliendo el proyectil a través del casco que portaba, sin producir daños en la integridad corporal de este, comportamiento que demuestra que se disponían a realizar no solo el hurto sino a atentar contra la vida de Dagoberto Hermoso

Muñoz, puesto que apuntó hacia una zona vital y vulnerable como es la cabeza, con un arma con gran potencialidad para causar daño, porque a pesar de que no se concretó que tipo de arma, es claro que es de fuego, porque uno de los encartados Diego Fernando Pacheco en diligencia de descargos acepta que el individuo que el llevaba disparó a otro hombre, porque supuestamente le debía una plata (fl.136). Quien dispara a la cabeza de otro lo hace con el propósito de causar la muerte y no sería razonable dudar sobre la idoneidad de la conducta, basta, como se argumentó anteriormente, considerar la ubicación del casco en el momento del disparo para advertir claramente el dolo de matar sin que sea necesario hacer consideraciones adicionales sobre causas ajenas a la Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 11

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Diego F. Pacheco Robles Radicado 16.394 voluntad para la producción del resultado, de todas formas no ha de olvidarse que la aparición inmediata de los familiares de la víctima determinaron la huída inmediata de los sujetos activos de la conducta punible una vez se apoderaron de la motocicleta, la circunstancia de que el fin principal hubiese sido el hurto no descarta la punibilidad de comportamiento ilícitos que sirven de medio para lograr el fin principal. Para esta Delegada no admite discusión que contrario a lo dicho por Diego

Fernando Pacheco en ampliación de indagatoria -diligencia en la que cae en múltiples contradicciones como la referente a que se fue sólo para su casa, luego de haber visto al presunto conocido atacar a otra persona, cuando lo cierto es que regresó con el otro sujeto quien se movilizaba en la moto hurtada- , este participó en la actividad delictiva ya que al igual que su compañero, iba dispuesto a todo, inclusive a matar a su víctima con tal de obtener el apoderamiento de la motocicleta. En este orden de ideas, se solicita de manera respetuosa a la Honorable Corte, Sala de Casación Penal la improsperidad del cargo y por ende la desestimación de la demanda presentada por el defensor de Pacheco Robles, en la que pretende lograr que se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Cordialmente,

JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 30 de abril de 2002 Rad 874/99 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 12