PGN - ERROR DE HECHO - Indebida apreciación y verificación de los supuestos fácticos que f

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios materiales y morales causados al demandado por el embargo y secuestro del inmueble de su propiedad ERROR JUDICIAL-Consistente en la indebida identificación de bienes sobre los cuales se ordenó el embargo y secuestro y demora en la restitución En concepto de esta Agencia del Ministerio Público asiste razón al Tribunal Administrativo del Tolima al endilgar responsabilidad a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por error judicial consistente en la indebida identificación de los bienes sobre los cuales se ordenó el embargo y secuestro por vinculación con delitos de narcotráfico, por cuanto ese error judicial fue el origen de los daños antijurídicos sufridos por el demandante a partir del 6 de agosto de 1992 y que deben ser indemnizados por el Estado con fundamento en el artículo 90 Constitucional y 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. ERROR DE HECHO-Indebida apreciación y verificación de los supuestos fácticos que fundamentaban la medida adoptada Responsabilidad que está debidamente probada en el expediente en el cual obran las actas correspondientes a la ocupación del bien inmueble por la Fiscalía Regional Unidad SIJIN, en la cual se incurrió en error de hecho, por indebida apreciación y verificación de los supuestos fácticos que fundamentaban la medida adoptada, falla que fue reconocida posteriormente en la Resolución proferida por la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué el 4 de junio de 2004, mediante la cual esa entidad decide inhibirse de adelantar el proceso de extinción del dominio

DAÑO MORAL-Ocasionado por el error judicial Considera este Despacho que obra prueba en el proceso del daño moral sufrido por el actor, por cuanto si bien el proceso de extinción de dominio es un proceso de carácter real, de contenido patrimonial y autónomo del proceso penal (art. 4 Ley 793 de 2002), opera sobre bienes que han sido vinculados a actividades delictivas (art. 2 L793 de 2001), como ocurre en este caso, con el presunto cultivo de amapola encontrado en la finca, de propiedad del hoy demandante. Es innegable, que la vinculación de la propiedad del demandante estas actividades ilícitas le ocasionó daño moral tanto por la pérdida de su tranquilidad, la pérdida del uso y goce de su finca y de su lugar de trabajo, los trastornos que este hecho ocasionó a la vida personal y familiar el tener que mudarse de la finca en la cual tenían, según los testimonios, su lugar de habitación; las incomodidades y costos del proceso originado en el error judicial consistente en la indebida identificación del bien y en la demora en la superación de este error. Valorar los testimonios y demás pruebas presentadas por el demandante relacionadas con el presunto daño moral ocasionado por el error judicial en que incurrió la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al vincular injustificadamente el predio de su propiedad con delitos de narcotráfico y en caso de encontrarlo probado, determinar la correspondiente indemnización. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) CONCEPTO No. 149 /2011

Bogotá, D.C., agosto 10 de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 730012331000200800571 01 (41128)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: BENJAMÍN TRIANA

DEMANDADO MIN INTERIOR Y DE JUSTICIADIRECC. NAL. DE ESTUPEFACIENTESFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del concepto: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de enero de 2011, en cuanto a la declaración de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Decreto de prueba no practicada en la primera instancia para determinar responsabilidad por daño emergente y lucro cesante y solicitud de pronunciamiento con respecto a los daños morales. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor BENJAMÍN TRIANA, mediante apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIADIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el fin de que se declare a las demandadas administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales causados al demandado por 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) el embargo y secuestro del inmueble de su propiedad denominado San Marino, ubicado en la vereda La Luisa del municipio de Rovira, Tolima, por el presunto hallazgo de cultivos ilícitos en ese predio, el cual fue entregado por la FISCALÍA a la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, entidad que la asignó provisionalmente al Hogar Cristiano para la Rehabilitación del Drogadicto, TU PUEDES y, posteriormente, al FONDO NACIONAL AGRARIO. Igualmente, reclama la indemnización por la pérdida de los bienes que le fueron incautados, consistentes en cincuenta cabezas de ganado y por el lucro cesante por los ingresos dejados de percibir de la finca, aproximadamente un millón de pesos mensuales (1’000.000), a partir de agosto de 1992 y hasta la fecha en que se verifique la entrega del predio. De otra parte pide se le reconozca una indemnización por daño moral, derivado de la afectación al buen nombre y a la tranquilidad personal, causada por la falla en el

servicio de administración de justicia, por cuanto, las actuaciones judiciales implicaron la vinculación de su predio con el hallazgo de cultivos ilícitos de amapola. 1.2. Contestación de la demanda La demanda fue contestada únicamente por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN entidad que denunció el pleito para con la NACIÓNRAMA JUDICIAL (Fl. cuaderno 2), la cual a su vez contestó oponiéndose a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos señala que se atiene a lo que resulte probado. La FISCALÍA Interpuso las excepciones de inexistencia de perjuicios y la innominada o genérica (Fls. 8-10 cuaderno 2). La FISCALÍA alega que su actuación se limitó a realizar la incautación y poner el predio a disposición de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, después de lo cual no tuvo injerencia alguna en las decisiones adoptadas. Alega adicionalmente que el demandante es responsable de los perjuicios sufridos en tanto que la incautación se realizó en agosto de 1992 y el propietario únicamente presentó reclamación en octubre de 1995. Por lo anterior solicita denegar las pretensiones y absolver a la FISCALÍA de cualquier responsabilidad administrativa. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 27 de enero de 2011, presenta las siguientes consideraciones y decisiones: Analiza el régimen de responsabilidad del Estado con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en torno a las consecuencias del error judicial. Indica el a quo el error de la Fiscalía consistió en ordenar el embargo y secuestro sin la debida identificación del predio en el cual se encontró el cultivo ilegal de amapola, así como en la demora en que incurrió la entidad para resolver la situación del predio; de todo lo anterior no encuentra responsable a la Dirección Nacional de Estupefacientes. Señala que el demandante advirtió a las autoridades desde el primer momento del error cometido al vincular su predio al cultivo ilícito y por lo tanto no prospera la causal de exclusión de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima, alegada por la FISCALÍA. Considera que la prueba del error cometido por la FISCALÍA se verifica en la decisión del 10 de septiembre de 2004 proferida por la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué, decisión que fue confirmada por la providencia proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 22 de abril de 2005, mediante la cual resuelve abstenerse de iniciar proceso de extinción de dominio sobre el predio San Marino de propiedad de BENJAMÍN TRIANA. A partir de las anteriores consideraciones el Tribunal Administrativo del Tolima

declara administrativamente responsable a la FISCLÍA GENERAL DE LA NACIÓN por el error judicial cometido en el embargo y secuestro del bien inmueble de propiedad del señor BENJAMÍN TRIANA, del cual se derivó el daño causado al demandante, consistente en la pérdida de valor de su predio, perjuicio que se encuentra probado con el dictamen pericial que obra en el proceso. Por lo cual condenó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de ciento ochenta millones de pesos ($180.000.000) y absolvió al MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE

JUSTICIADIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES.

Señala como no probados el daño emergente consistente en la pérdida del ganado incautada en la finca, no considerando suficiente el dictamen pericial. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) La providencia no hace ninguna alusión al daño moral alegado por el demandante ni a los testimonios y demás elementos relacionados con la prueba del mismo. 1.3. Argumentos de la apelación 1.3.1. El apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por considerar que si bien LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN procedió a la

incautación de los medios probatorios, esa entidad puso a disposición de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES el predio denominado San Marino. Sin que después tuviese injerencia en las decisiones relativas a ese predio, limitándose a seguir con la investigación contra la persona capturada por cultivo ilícito, quien fue condenada por comisión de delitos consagrados en la Ley 30 de 1986. Procediendo entonces la causal de exoneración CULPA DE UN TERCERO. Reitera que el demandante sólo hasta el 10 de agosto de 1995 presentó solicitud de desembargo del preso, es decir, después de que hubiera sido condenada la persona capturada en dicho cultivo, razón por la cual, insiste, los daños sufridos se derivaron de su propia inactividad, procediendo la causal de exoneración CULPA DE LA VICTIMA. Por estas razones solicita revocar la sentencia y absolver a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 1.3.2. El apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la providencia bajo estudio, en lo atinente a la decisión de “exonerar de responsabilidad al Ministerio del Interior y de Justicia-Dirección Nacional de Estupefacientes” y de “NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. Solicita que de conformidad con lo probado en el proceso y la jurisprudencia del Consejo de Estado se reconozca la indemnización por daño moral (100 SLMMV), derivado de la afectación al buen nombre y a la vida de relación derivados de la investigación en la que se vio involucrado el predio de su poderdante por actividades de narcotráfico. Igualmente, solicita se reconozca la indemnización por

lucro cesante y por la pérdida del ganado que se encontraba en el predio. Alega que desde la presentación de la demanda se solicitó decretar la prueba consistente en el acta del embargo por parte de la FISCALÍA, prueba que no se fue allegada al proceso y con la cual se acreditaba la existencia del ganando embargado en el predio. Reitera la solicitud de requerir a las autoridades para que aporten dicha prueba o se tenga en cuenta el dictamen pericial rendido, el cual no fue refutado por las entidades demandadas. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) Alega que no se debe exonerar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES pues es la entidad responsable por los bienes que le fueron entregados en custodia. Adicionalmente, señala que a la fecha no ha sido físicamente devuelto el predio al demandante, como tampoco los bienes que en él se encontraban y de los cuales esa entidad era depositaria.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Los problemas jurídicos que se presentan al Tribunal de segunda instancia Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Está probada en el proceso la responsabilidad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tanto por error fáctico al decretar el embargo y secuestro de un

bien que no tiene relación con la comisión de delitos como no corregir el error oportunamente, dilatando el proceso? 2.1.2. ¿Esta probada en el proceso la responsable de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES como entidad depositaria de los bienes embargados, secuestrados e incautados, y puestos a su disposición por la Fiscalía General de la Nación, por no rendir cuentas sobre el inventario de los bienes recibidos, ni sobre el estado y el destino de dichos bienes, y por no realizar la entrega de los mismos a su propietario una vez se ordenó levantar la medida de embargo y secuestro? 2.1.3. ¿Está probado en el proceso el daño moral de BENJAMÍN TRIANA por el dolor derivado de la afectación de su buen nombre, su actividad económica y su vida de relación por el embargo y secuestro de bienes muebles e inmuebles de su propiedad, los cuales se vincularon injustificadamente a una investigación por delitos de narcotráfico? 2.2. Las pruebas obrantes 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) En el acervo probatorio obran, entre otras, las siguientes pruebas, en lo relativo al objeto del proceso contencioso administrativo de reparación directa: 2.2.1. Prueba de la propiedad y posesión de la finca San Marino por parte del

señor BENJAMÍN TRIANA mediante Certificado de Tradición de la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué (Fl. 10 y 11). 2.2.2. Prueba de la ocupación del bien inmueble rural denominado San Marino, de propiedad del señor BENJAMÍN TRIANA por la Fiscalía Regional Unidad SIJIN (Fls. 222-224 c. ppal y 112 y ss c.4) el año de 1992. Se desconoce la fecha exacta en la cual el demandante perdió la posesión del inmueble. Según lo afirmado por él, en declaración rendida ante la Fiscalía el 22 de junio de 2004, esta ocurrió 8 meses después de los hechos acaecidos el 4 de agosto de 1992 (Fl. 263 a 266 c. 4). 2.2.3. Prueba del error judicial cometido por la Fiscalía General de la Nación, reconocido en la Resolución proferida por la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué el 10 de septiembre de 2004 (Fl. 5863 c. ppl y 570 y ss c.4), mediante la cual esa entidad decide inhibirse de adelantar el proceso de extinción del dominio en el predio San Marino, en el municipio de Rovira, Tolima, de propiedad del señor BENJAMÍN TRIANA (Concepto del Ministerio Público de 13 de noviembre de 1998 a Fls. 31 y s, c. principal). 2.2.4. Prueba de la entrega del predio a la Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad que mediante Resolución 1784 de 1992 la destinó provisionalmente al Hogar Cristiano para la Rehabilitación del Drogradicto “TU PUEDES” y,

posteriormente, mediante Resolución 1434 de 1995 la destina a Fondo Nacional Agrario, según comunicación de la DNE (Fl.53 c. ppl.) y Certificado de Tradición de la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué (Fl. 10 y 11. c. ppal). 2.2.5. Dictamen pericial rendido por la contadora OLGA PATRICIA GUAYARA CASTAÑO, designada como perito mediante auto del 17 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima, con respecto a la estimación del lucro cesante, durante el tiempo de la ocupación (Fls. 17-24 y la aclaración del mismo (Fls. 4749). 2.2.6. Obran en el expediente las pruebas testimoniales rendidas dentro del proceso penal y del proceso contencioso administrativo. Entre ellas las siguientes CARLOS JULIO CUELLAR CHAVES, JOSÉ ABEL RUÍZ RIAÑO, HIPÓLITO BARRETO CALDERON, ESNORALDO SEGOVIA MORALES, OLMER TRIANA TELLEZ (Fls. 28-40, c. 4) e ISMAEL LOZANO ACOSTA (Fl. 271 y s. c.4) HUMBERTO SEGOVIA CASTRO (Fl.281, c. 4), BENJAMÍN TRIANA (Fl. 263 a 266 c. 4), en las cuales los declarantes testimonian la calidad de ganadero del 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) demandante, los bienes y el estado de la finca antes de la ocupación y el estado actual de la misma y sobre el perjuicio moral y en su vida de relaciónl sufrido por el demandante. 2.2.7. No se allegó la prueba del acta de la diligencia de embargo y secuestro de los bienes en el predio San Marino de propiedad del demandante, la cual es necesaria para determinar el daño emergente y el lucro cesante. 2.2.8. No obra prueba de la entrega de los bienes embargados y secuestrados por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes. 2.3. Marco teórico El concepto de esta Agencia del Ministerio Público se apoya en los siguientes referentes teóricos: 2.3.1. En cuanto a la responsabilidad del Estado Constitución Política de Colombia “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.” Ley Estatutaria de Administración de Justicia “ARTICULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. ARTICULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” 2.3.2. En el análisis probatorio 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) Código de Procedimiento Civil: “ARTÍCULO 241. APRECIACION DEL DICTAMEN. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.” Código Contencioso Administrativo: “artículo 169. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. (…) Además, en la oportunidad procesal de decidir, la sala, sección o subsección también

podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda(…). 2.3.3. Daño moral Con respecto al daño moral, es pertinente citar lo que al respecto ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado: “El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume”. (Sentencia del 13 de abril de 2000 y sentencia del 7 de junio de 2006) 2.4. El caso concreto 2.4.1. Sí está probada la responsabilidad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN derivada de la indebida identificación del bien inmueble embargado y secuestrado, vinculado a un proceso penal y de extinción de dominio relacionado con cultivos ilícitos. En concepto de esta Agencia del Ministerio Público asiste razón al Tribunal Administrativo del Tolima al endilgar responsabilidad a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por error judicial consistente en la indebida identificación de los bienes sobre los cuales se ordenó el embargo y secuestro por vinculación con delitos de narcotráfico, por cuanto ese error judicial fue el origen de los daños antijurídicos sufridos por el demandante a partir del 6 de agosto de 1992 y que deben ser indemnizados por el Estado con fundamento en el artículo 90 Constitucional y 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) Responsabilidad que está debidamente probada en el expediente en el cual obran las actas correspondientes a la ocupación del bien inmueble por la Fiscalía Regional Unidad SIJIN (Fls. 222-224 c. ppal y 112 y ss c.4), en la cual se incurrió en error de hecho, por indebida apreciación y verificación de los supuestos fácticos que fundamentaban la medida adoptada, falla que fue reconocida posteriormente en la Resolución proferida por la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué el 4 de junio de 2004 (Fl. 570 y ss c.4), mediante la cual esa entidad decide inhibirse de adelantar el proceso de extinción del dominio en el predio San Marino, de propiedad del señor BENJAMÍN TRIANA (Concepto del Ministerio Público de 13 de noviembre de 1998 a Fls. 31 y 32 c. principal). Tampoco puede afirmarse que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pueda eximirse de responsabilidad alegando CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA, por cuanto, en el expediente se observa que el demandante el 8 de agosto de 1992, es decir, dos días después de la diligencia de ocupación ((Fl. 7, 15 y 16 c. ppl),

presentó escrito advirtiendo a las autoridades de policía el error cometido en la identificación del bien inmueble relacionado con el ilícito, al haber señalado que se trataba de la finca San Marino de su propiedad, y solicitaba realizar una inspección judicial mediante la cual se aclarara dicho error. Adicionalmente, obra en el expediente los escritos presentados ante la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES por el apoderado del demandante el 19 de julio de 1993 y el reconocimiento de personería a dicho apoderado por esa entidad mediante oficio del 10 de agosto de 1993 (Fl.232 y ss, c. ppl.). Además de todos los trámites administrativos y judiciales realizados posteriormente por el apoderado del demandante. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos que presenta la FISCALÍA en su escrito de apelación, según el cual los daños fueron culpa de la inactividad de la víctima. La responsabilidad de la FISCALÍA radica adicionalmente en la demora en que incurrió en la superación del error inicialmente cometido, al no realizar la inspección solicitada por el hoy demandante y posteriormente al dilatar el proceso como lo señala la Providencia del Tribunal Nacional del 25 de marzo de 1999 en la cual ordena verificar la situación del inmueble antes de proceder a su restitución (Fls. 119-125 c. 4). 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) 2.4.2. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo resulta necesario solicitar el Acta de embargo y secuestro de los bienes a las entidades demandadas para establecer el daño emergente y el lucro cesante y el acta de restitución de los mismos al demandante para determinar la posible responsabilidad que corresponde a cada una de las entidades demandadas. Se observa que en el escrito de la demanda el apoderado solicita al Tribunal Administrativo del Tolima decretar como prueba la copia “b) Del acta de embargo y secuestro del inmueble y de la relación de los bienes inmuebles y semovientes embargados” (Fl.92 c. ppal)”. Esta prueba documental fue decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 18 de julio de 2009 (numeral 2, Fl.331) y solicitada a la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales mediante oficio No. 0912 de la Secretaría del Tribunal del Tolima el 2 de julio de 2009. Requerimiento sobre el cual se insiste mediante los oficio SNAP 1251 del 5 de noviembre de 2009 (Fl. 366 c. ppl) y SNAP-0088 del 2 de febrero de 2010 (Fl-370 c. ppal). Esta última comunicación fue respondida por la Fiscalía Sexta Especializada mediante oficio 199/F6 del 1 de marzo de 2010, remitiendo copia del expediente, pero sin hacer referencia alguna al Acta de embargo y secuestro solicitada por el Tribunal, situación que fue evidenciada por la parte demandante en los alegatos de

conclusión en los cuales afirma que dicha acta nunca ha sido entregada a su poderdante (Fl. 392). Observa este Despacho, que ninguna de las entidades demandadas se pronuncia con respecto al acta de embargo y secuestro de los bienes incautados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y puestos a disposición de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. Por falta de dicha prueba documental el Tribunal Administrativo del Tolima no pudo pronunciarse sobre la pretensión correspondiente a la indemnización por daño emergente y lucro cesante consistente en la pérdida de los bienes incautados en el predio San Marino por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por cuanto, como lo establece el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Por supuesto, en principio la carga de la prueba está en la parte interesada en probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, como lo señala el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pero en este caso, el acta de embargo y secuestro de los bienes, de la cual forma parte el inventario de dichos bienes, es una prueba que dentro de su obligación legal debió levantar la FISCALÍA y en tanto que administrador exigir al 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 41128 (730012331000200800571 01) momento de la entrega de los bienes la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES (DNEResolución 1434 de 1995, Fls. 19-24 c. ppal), es decir, las autoridades públicas demandadas y, por lo tanto, estas autoridades están en la obligación de aportarla al proceso, como lo solicitara el demandante y lo requiriera en varias oportunidades el Tribunal Administrativo del Tolima. La afirmación que hace el demandante de no haber recibido el acta de entrega le releva de la carga de la prueba, al tenor de la misma norma procesal. Disponiéndose únicamente del dictamen pericial rendido por la contadora OLGA PATRICIA GUAYARA CASTAÑO (Fls. 17-24 y aclaración del dictamen Fls. 47-49), designada como perito mediante auto del 17 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima, prueba pericial que fue considerada insuficiente para acreditar el daño emergente y el lucro cesante en la providencia bajo estudio, sin entrar a valorarla según los parámetros de que trata el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, el cual al respecto señala: ARTÍCULO 241. APRECIACION DEL DICTAMEN. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.

Por las anteriores razones, considera esta Agencia del Ministerio Público que procede la aplicación del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. Pues de lo contrario, se estaría imponiendo al demandante la carga de la prueba que debe ser aportada por las entidades demandadas por tratarse de documentos públicos que corresponden a actos derivados de sus obligaciones legales. 2.4.3. Deben valorarse las pruebas relacionadas con el daño moral. Considera este Despacho que obra prueba en el proceso del daño moral sufrido por el Señor BENJAMÍN TRIANA, por cuanto si bien el proceso de extinción de dominio es un proceso de carácter re