PGN - ERROR DE HECHO - No puede conllevar a la declaración de desistimiento

DESISTIMIENTO TÁCITO-Regulación legal DESISTIMIENTO TÁCITO-Importancia y contenido DESISTIMIENTO TÁCITO-Semejanzas con la perención DESISTIMIENTO TÁCITO-No se aplica en los casos de fuerza mayor ERROR DE HECHO-Sobre consignación de gastos del proceso ERROR DE HECHO-Se debe acudir a la revisión del sistema de información/ERROR DE HECHO-No puede conllevar a la declaración de desistimiento El Ministerio Público recomienda hacer uso de la facultad probatoria oficiosa y, en consecuencia, acudir a la revisión del sistema de información para efectos de determinar la existencia del error que se alega. Constatado el supuesto que fundamenta el error alegado, para garantizar el acceso a la administración de justicia habría de concluirse que efectivamente ese error no puede conllevar a la declaración de desistimiento, pues la equivocada identificación del proceso al que se adjuntó la constancia de consignación puede entenderse como una especie de fuerza mayor que impidió demostrar que sí se había acatado la orden del tribunal.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO DE AUTO No. 011/ 2011

Bogotá, D.C., 1° de agosto de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 41.357 (230012331000 2011 00068 01)

REPARACIÓN DIRECTA APELACIÓN DE AUTO

ACTOR: ROBERTO ANTONIO HERNÁNDEZ y otros

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA

PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.357 (230012331000 2011 00068 01) El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de 21 de julio de 2011, notificado personalmente el 28 de julio del año en curso, solicita que se revoque la providencia apelada.

I. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró el desistimiento tácito de la de demanda.

Sostuvo que la demanda fue admitida el 29 de marzo de 2011, ordenándose al demandante consignar para los gastos procesales la suma de $100.000, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la providencia, El plazo de 10 días comenzó el 31 de marzo, día siguiente a la fecha de notificación por estado, y venció el 14 de abril; y el mes con el que contaba el actor para acreditar el pago de los gastos procesales expiró el 14 de mayo de, sin que hubiera realizado esa diligencia. 1.2. El recurso. La parte actora impugna la decisión para que se revoque. Argumenta que por los mismos hechos, con las mismas pretensiones y contra los mismos demandados presentó en el Tribunal 5 demandas de reparación directa, las cuales cursan en despachos diferentes, radicados 000-69, 000-68, 000-66,

000-65 y 000-54. Que el 2 de mayo de 2011 envió a la secretaría del Tribunal la constancia de consignación para los gastos del proceso de José Joaquín de la Rosa Rad. 000-66-2011, demanda que a la fecha de presentación de este recurso no se ha admitido, razón por la cual no podría pensarse que se haya tenido la intención de dirigir la consignación a ese proceso en particular, porque la obligación de consignar nace del auto admisorio, y la que se encontraba admitida a la espera de cumplir la consignación era este proceso y no ese. Solicita que se tenga por entendido que existió un error, pues la demanda del radicado 000-66-2011 no se encontraba admitida y se tenga por establecido que en un acto de buena fe se intentaba cumplir con la carga de consignar los gastos del proceso Anexó copia del memorial de 2 de mayo de 2011 por el cual allegaba consignación al proceso 00066. Pidió que como prueba traslada se certificara si en ese proceso se había admitido la demanda para el 2 de mayo de 2011 y que se enviara copia auténtica de la consignación que obraba en él. II.- CONSIDERACIONES En concepto del Ministerio Público el auto impugnado1 se deberá revocar, por cuanto de la situación fáctica no se puede concluir que resultara procedente declarar el desistimiento tácito. 1 Apelable porque pone fin al proceso art. 181 -3 cca 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 41.357 (230012331000 2011 00068 01) El cca, con la modificación introducida por la ley 1395 de 2011, dispone: ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. <Subrogado por el artículo 46 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989.> Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el Ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente: (…) 4. <Numeral modificado por el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010.> Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. Si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior no se acredita el pago de los gastos procesales, se entenderá que el demandante ha desistido de la demanda y se procederá en forma inmediata al archivo del expediente.(…)” (Resalto y subrayo) En Sentencia C-1186/08 la Corte Constitucional se pronunció sobre la figura del desistimiento tácito al estudiar la constitucionalidad de la reforma que se hizo al código de procedimiento civil con la ley 1194 de 20082. “El desistimiento tácito guarda algunas similitudes relevantes con la perención. Primero, es una forma de terminación anormal del proceso, la instancia o la actuación (art. 1°, Ley 1194 de 2008); segundo, tiene lugar a

consecuencia de la inactividad de una parte (ídem); tercero, opera sin necesidad de que la parte la solicite (ídem) (…). (…) 5.5.3. Finalmente, la ley acusada no establece limitaciones excesivas de los derechos constitucionales. 2 “ARTÍCULO 1o. El Libro Segundo. Sección Quinta. Título XVII. Capítulo III. Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, quedará así: Capítulo III. Desistimiento tácito. Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente deberá permanecer en Secretaría. Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares. El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado.

Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso. PARÁGRAFO 1o. El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial. PARÁGRAFO 2o. Cuando se decrete la terminación del proceso por desistimiento tácito de la demanda, esta podrá formularse nuevamente pasados seis meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto. (…).” 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.357 (230012331000 2011 00068 01) En primer lugar, la afectación que se produce con el desistimiento tácito no es súbita, ni sorpresiva para el futuro afectado. Este es advertido previamente por el juez de su deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. Además recibe de parte del juez una orden específica sobre lo que le incumbe hacer procesalmente dentro de un plazo claro previamente determinado. (…) En segundo lugar, en términos generales, el desistimiento tácito (i) evita la

paralización del aparato jurisdiccional en ciertos eventos; (ii) permite obtener la efectividad de los derechos de quienes activan o participan en la administración de justicia, pues la efectividad de los derechos depende de la prontitud de los medios que sirven para materializarlos; (iii) promueve la certeza jurídica de quienes actúan como partes en los procesos, entre otros efectos constitucionalmente valiosos, dirigidos a que se administre pronta y cumplida justicia, y a que las controversias no se prolonguen indefinidamente a lo largo del tiempo. Por lo tanto, las limitaciones de los derechos fundamentales que resultan de la regulación acusada, no son desproporcionadas. 5.6. Esta conclusión general, debe ser variada cuando se analiza la condición en que se encuentran las partes a las cuales les resulta imposible cumplir oportunamente la orden del juez, para evitar que se declare el desistimiento tácito de sus pretensiones o solicitudes. Se trata de las partes que, por razones de fuerza mayor, están imposibilitadas para cumplir sus deberes procesales con la debida diligencia. (…) Por consiguiente, en los casos de fuerza mayor valorada por el juez, ni sería razonable interpretar que la persona ha desistido tácitamente de su pretensión o solicitud, ni sería ajustado a la realidad estimar que la persona ha cometido un comportamiento desleal o dilatorio de los términos a sabiendas, que merezca ser sancionado. Tampoco se le puede exigir que mientras está sometido a una fuerza que es irresistible e imprevisible, cumpla con una carga procesal que le es imposible realizar por razones ajenas a su

voluntad. (…) 5.6.1. En ese sentido, la Corte procederá a efectuar un condicionamiento. El artículo 1° de la Ley 1194 de 2008 será declarado exequible de manera pura y simple. En cambio, el parágrafo primero será declarado exequible en el entendido de que tampoco se aplicará en los casos de fuerza mayor valorados por el juez.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En razón de la orden del juez contencioso, la parte actora tenía la carga procesal de consignar el valor fijado como gastos procesales, sin embargo, en el término que consagra el art. 65 de la ley 1305 de 2010, no probó que hubiera actuado de conformidad, lo que condujo a que el tribunal declarara el desistimiento el 20 de mayo. 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.357 (230012331000 2011 00068 01) En la apelación se aduce por el recurrente que el pago de los gastos del proceso Rad. 230012331000 2011 00068, sí se efectuó pero que por equivocación arrimó el comprobante al expediente radicado con el No. 000-66. Y solicita la práctica de pruebas y allega copia de un memorial y su anexo. Como quiera que en el trámite de la apelación de auto no se surte etapa de pruebas3, sólo resulta viable analizar el memorial que se adjunta, conforme al cual se tiene:

• Aparece dirigido al Tribunal Contencioso Administrativo de Montería (sic) Ref.

Acción de Reparación Directa de JOSÉ JOAQUÍN DE LA ROSA SUÁREZ y OTROS. Contra la NACIÓN COLOMBIANA MINISTERIO DE AGRICULTURA Y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO RURAL INCODER. -En manuscrito se indica rad. 00066-2011-, por el cual se dice que se hace entrega de la consignación mediante el cual se acredita el pago de los gastos para notificación del proceso, indicando que la providencia no está ejecutoriada. Tiene sello de recibo de 2 de mayo de 2011. - La consignación en el Banco Agrario es por la suma de $100.000, efectuada el 2 de mayo de 2011 (fls. 242 y 243). Con base en estos documentos no se puede inferir que se hubiera efectuado la consignación por la orden dada en este proceso, ni tampoco es posible determinar claramente que se trató de un error, pues el memorial se dirige a un proceso diferente, demandantes y radicación distinta. Sin embargo, en concepto del Ministerio Público el alegado error de hecho podía ser dilucidado por el Tribunal de Córdoba a través de la revisión del sistema de información de trámite de procesos (Sistema de Gestión Siglo XXI) para efectos de establecer si en la Rad. 066 se había dado la orden de consignar los gastos del proceso, o si para la fecha en que efectivamente se consignó la suma ordenada en la Rad. 0068 aquélla demanda no se había admitido.

3 El cca. Dispone: ARTICULO 213. APELACIÓN DE AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Con excepción del auto de suspensión provisional, cuyo recurso de apelación se resuelve de plano, el procedimiento para decidir el que se interponga contra los demás que sean objeto del mismo, será el siguiente: El recurso se interpondrá y sustentará ante el a quo dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto recurrido. Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior y ejecutoriado el auto objeto de la apelación. Si el recurso reúne los requisitos legales, será admitido por el superior mediante auto que ordene poner el memorial que lo fundamente a disposición de la parte contraria, durante tres (3) días, en la Secretaría. Si ambas partes apelaren, los términos serán comunes. Vencido el término de traslado a las partes, se debe remitir al ponente para que elabore el proyecto de decisión. El ponente registrará proyecto de decisión en el término de diez (10) días y la Sala debe resolver dentro de los cinco días siguientes. ARTICULO 214. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…)” 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 41.357 (230012331000 2011 00068 01) El sistema de información es prueba idónea para tales efectos. Así lo ha señalado el Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 25 de octubre de 2010.

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01008-00(AC): “(…) la información del historial de los procesos que aparece registrada en los computadores de los juzgados y en Internet, tiene el carácter de un mensaje de datos, por cuanto se trata de información comunicada a través de medios electrónicos, esto es la pantalla de un computador que opera como dispositivo de salida.

Así mismo, se destaca que los mensajes de datos son actos de comunicación procesal, los cuales cumplen con la finalidad de dar publicidad a las actuaciones surtidas en los procesos, las cuales son de intereses no solo de las partes, del Ministerio Público sino de otras autoridades judiciales y administrativas.4 La progresiva implementación de los mecanismos electrónicos por parte de la rama judicial “responde a la finalidad de hacer más eficiente el cumplimiento de sus funciones, racionalizando el uso del tiempo por parte de los empleados y funcionarios judiciales, pues con ayuda de aquellas herramientas se espera disminuir el volumen de usuarios que demanda el acceso directo a los expedientes. En definitiva, el recurso a estos sistemas de información constituye una herramienta que facilita a la administración de justicia el cumplimiento eficiente de sus cometidos, en particular de su deber de dar publicidad a las actuaciones judiciales, a la vez que facilita a los ciudadanos el acceso a la administración de justicia. Tan loables propósitos sólo se satisfacen si los datos registrados en dichos

sistemas computarizados tienen carácter de información oficial, de modo tal que generen confianza legítima en los usuarios de la administración de justicia. De lo contrario, el desarrollo de tales medios además de no contribuir a lograr mayores niveles de eficiencia, publicidad y acceso a la administración de justicia, puede incluso resultar contraproducente para alcanzar tales fines. En definitiva, la utilización de los sistemas de información sobre el historial de los procesos y la fecha de las actuaciones judiciales sólo se justifica si los ciudadanos pueden confiar en los datos que en ellos se registran. Esto ocurre siempre y cuando dichos mensajes de datos puedan ser considerados como equivalentes funcionales de la información escrita en los expedientes5” 6.” El Ministerio Público recomienda hacer uso de la facultad probatoria oficiosa y, en consecuencia, acudir a la revisión del sistema de información para efectos de 4 (pie de página de la cita) Acuerdo 3334 de 2006 Artículo 1 literal a) 5 (pie de página de la cita)Así lo consideró también la Corte Constitucional en la sentencia T-686 de 2007, ya citada. 6 (pie de página de la cita) Sentencia de 4 de septiembre de 2008, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Cuarta, M.P. Ligia López Díaz Rad. 110010315000200800051901. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.357 (230012331000 2011 00068 01)

determinar la existencia del error que se alega. Constatado el supuesto que fundamenta el error alegado, para garantizar el acceso a la administración de justicia habría de concluirse que efectivamente ese error no puede conllevar a la declaración de desistimiento, pues la equivocada identificación del proceso al que se adjuntó la constancia de consignación puede entenderse como una especie de fuerza mayor que impidió demostrar que sí se había acatado la orden del tribunal.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público, previa verificación, el auto recurrido se deberá revocar y continuar el trámite del proceso.

En tal sentido, eleva respetuosamente solicitud a la H. Sala de decisión. De la H. Magistrada,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co