PGN - ERROR DE HECHO - Por falso raciocinio en la valoración del testimonio del denunciant

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Ref. Casación interpuesta por el defensor de JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, procesado por el delito de concusión. Rdo. Nº 26390. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 30 de mayo de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia dictada por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín contra Carlos Mario Laurens Gómez, Efraín Lozano González y Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda, modificando la pena al rebajarla de cien a noventa y seis meses de prisión, corriendo igual suerte la pena accesoria de rigor.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal los resume así: “El lunes 20 de agosto de 2001, a eso de las seis de la tarde, cuando el señor MAURICIO DE JESÚS RUDA ALVAREZ se desplazaba en su vehículo, en compañía de su esposa e hija, fue interceptado por cuatro individuos que le exhibieron documentación oficial, haciéndole detener la marcha del automotor y después de presentarse los desconocidos como miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, le pidieron la suma de un millón de dólares para borrar las anotaciones o pendientes que se registraban en su contra en el sistema de información de la Fiscalía, aceptando la víctima la exigencia, pero manifestándoles

que no tenía esa cantidad de dinero; sin embargo acordaron continuar con las conversaciones para la entrega respectiva. Al día siguiente, el señor MAURICIO RUDA formuló la correspondiente denuncia, permitiendo a la autoridad diseñar el operativo que arrojara el descubrimiento de los autores del hecho, y fue así como después de lograr la grabación de las Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda llamadas telefónicas que le hicieron los agresores de la ley penal a su víctima, el 22 de ese mismo mes, se logró la aprehensión de CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA en el momento en que recibía parte del dinero, persona ésta que había laborado en tiempo anterior en el CTI, y que en el transcurso del proceso se acogió a sentencia anticipada. La investigación también llevó a identificar a los miembros del Cuerpo Técnico de la Fiscalía CARLOS MARIOS LAURENS GÓMEZ, EFRAÍN LOZANO GONZÁLEZ y JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, como partícipes del hecho ilícito, quienes siempre negaron la autoría en el punible.”1 Mediante resolución del 22 de agosto de 2001, la Unidad de Fiscalía Especializada de Medellín, Delegada ante el Gaula Rural, declaró la apertura formal de la investigación, ordenando la vinculación mediante indagatoria de Carlos Hernán Gil Espinosa, Carlos Mario Laurens Gómez, Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda y Efraín Lozano González.2 Materializadas las capturas y escuchados en indagatoria, se les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores de extorsión

agravada, en modalidad tentada.3 El 16 de abril de 2002 se profirió resolución de cierre de investigación, y el 16 de agosto de 2002 la Fiscalía 4ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Medellín, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los procesados por el mismo delito por el que se les impuso medida de aseguramiento4. Inicialmente, la etapa del juicio la adelantó el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que una vez adelantados los trámites propios de esta etapa procesal, el 20 de marzo de 2003 dictó sentencia condenatoria contra los acusados por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa5. El 9 de julio de 2003, una sala del Tribunal Superior de Medellín, al 1 Folio 525 C. Tribunal 2 Folio 51 C. 1. 3 Folios 202 a 214 C. 1. 4 Folios 218 a 243 C. 3. 5 Folios 1 a 74 C. 5 2 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda resolver la apelación interpuesta por varios de los sujetos procesales, declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, al considerar que se incurrió en error en la calificación jurídica de la conducta punible endilgada a los procesados, ordenando su libertad provisional6. Como consecuencia de lo anterior, el expediente fue remitido a la Fiscalía Seccional, la cual dispuso de inmediato el cierre de la investigación, y el 3 de

mayo de 2004 la Fiscalía 52 Seccional de Medellín dictó resolución de acusación contra los procesados como coautores de concusión7, decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín el 6 de julio de 2004, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los procesado Laurens Gómez y Lozano González. El nuevo juicio se desarrolló ante el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, el cual una vez evacuadas las audiencias de rigor, el 4 de marzo de 2005 dictó la sentencia condenatoria, cuyo principal resultado se reseñó inicialmente. Apelado este fallo, el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 30 de mayo de 2006, lo confirmó, con la modificación antes señalada. Contra esa decisión la defensa de Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda interpuso el recurso extraordinario que es ahora objeto de estudio.

2. LA DEMANDA 2.1. Primer Cargo Con base en la causal 3ª de casación, el actor acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por violación al debido proceso, toda vez que el procesado fue acusado y condenado por un delito por el que no fue escuchado en indagatoria.

Sostiene que el procesado Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda, fue acusado y condenado por el delito de concusión, por haber actuado en participación con otras personas, sin que fuera indagado por ese delito. Añade que al momento de 6 Folio 192 a 199 C. 5 7 Fólios 1 a 52 C. 6

3 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda sus indagatorias, no se les puso de presente ni los hechos, ni la calificación jurídica por el delito de concusión, ya que las imputaciones recayeron sobre el delito de extorsión y los elementos de hecho que lo estructuran (fs. 99 a 109 C. 1). De manera subsidiaria, alega la violación al derecho de defensa del procesado Tamayo Sepúlveda, toda vez que cuando el proceso volvió a la fase de la instrucción, en razón de que se decretó la nulidad procesal por errónea calificación del delito en la acusación, esta también abarcó la providencia de cierre de investigación, lo que implícitamente significaba que también debía indagarse nuevamente a los procesados por el delito de concusión, procediendo luego el cierre y la calificación del sumario. Sin embargo, asevera el recurrente, la Fiscalía Delegada que le correspondió el proceso, procedió a cerrar de manera inmediata la instrucción en providencia del 9 de septiembre de 20038, decisión impugnada por el imputado Tamayo Sepúlveda, solicitando que se revocara y se le diera la oportunidad de ser escuchado en indagatoria para efectos de defenderse de la nueva calificación y solicitar pruebas referidas a los supuestos fácticos del delito de concusión.9 Señala que la Fiscalía actuó como si la nulidad procesal decretada en el proceso hubiera comprendido solamente la acusación, sin desplegar las actuaciones necesarias para garantizar el derecho de defensa de los procesados frente a la

conducta señalada por el Tribunal Superior. La negativa de practicar la indagatoria afectó gravemente el derecho de defensa del procesado, ya que le resta posibilidades de dar explicaciones sobre los hechos, de aportar pruebas y de contradecir los hechos y calificaciones jurídicas realizadas por la Fiscalía. 2.2 Segundo Cargo –Subsidiario2.2.1 Con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo (Art. 207, num. 1º Ley 600 de 2000), el censor alega la violación indirecta de la ley sustancial, por 8 Folio 232 C. 5. 9 Fls. 243 a 244, C. 5. 4 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad respecto de la práctica de los testimonios de los agentes policiales Ruby Magnolia Pinto Romero, Carlos Fernando López Serna y Jhon Jairo Morales Ramírez, así como respecto del informe de policía elaborado en el Grupo Gaula el 22 de agosto de 2001, y firmado por Hernán de Jesús Morales Monsalve. Luego de transcribir apartes de los testimonios de las personas mencionadas, y del informe igualmente citado, en los que se consigna que el capturado Carlos Hernán Gil Espinosa les manifestó en el momento de la captura que en la extorsión también estaban involucrados Carlos Laurens, Efraín Lozano y Jairo Tamayo, el actor transcribe un aparte de la indagatoria de Gil Espinosa, en la que afirma que al ser capturado le preguntaron que quienes eran sus amigos del

C.T.I., con los que él se mantenía, respondiendo que los más cercanos eran Efraín Lozano, Albeiro Ocampo, Jairo Tamayo, Walmer (de quien desconoce el apellido), y Carlos Laurens, pero que conocía muchos más, ante lo cual ellos (los policías), “dijeron que ahí estaban, que los había mencionado, de ahí me transportaron a las instalaciones del GAULA”.10 Afirma el recurrente que la negativa del sindicado Gil Espinosa de reconocer la delación extraprocesal relatada por los policiales, se mantuvo en las demás oportunidades en que fue interrogado en el proceso, pues negó el carácter de compañeros de criminalidad de las personas que nombró al momento de su captura, de quienes dijo haber mencionado como amigos, pero no como coautores del delito. Alega que tanto en primera instancia como en segunda, los falladores omitieron pronunciarse sobre la insistente crítica de la defensa relativa a la ilegalidad, por violación del debido proceso, de la forma como los policiales interrogaron al imputado Gil Espinosa, cuestionamiento que tan solo fue reseñado por el Tribunal, sin que fuera respondido de fondo. Insiste el recurrente en que los agentes de la policía mencionados, interrogaron informalmente al capturado y luego declararon en el proceso como testigos de 10 Fl. 578 C. Tribunal 5 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda oídas en relación con las manifestaciones de aquél. Este procedimiento, en su criterio, vulnera el derecho del procesado a ser interrogado por un funcionario judicial “legítimo” en el trámite de una versión libre o indagatoria y con la presencia

de un abogado y con observancia de las demás garantías procesales. Concluye que los testimonios de oídas de los policiales carecen de valor probatorio por ser nulas de pleno derecho, tesis en cuyo apoyo cita una sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte.11 También transcribe el artículo 305 de la Ley 600 de 2000 que consagra la inexistencia de las diligencias en que intervenga el procesado sin la asistencia e intervención de su defensor. 2.2.2 Plantea de manera subsidiaria, la configuración de un error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración de los testimonios de oídas de los policiales. Señala el actor que el Tribunal si les reconoció valor probatorio en relación con lo que señalaron respecto de las manifestaciones del también procesado Gil Espinosa, pues de una parte señala que si tienen capacidad demostrativa para probar los hechos, aunque por sí solas no fueran suficientes para emitir sentencia condenatoria, y de otra, que de acuerdo con la Corte,12 se les debe reconocer el carácter de criterio orientador de la investigación, por cuanto la fuente no se ratificó ante autoridad judicial, sirviendo como referencia para buscar nuevas pruebas. Postura que al censor resulta incoherente, pues se reconoce que solo puede servir de criterio de investigación, y sin embargo, también se admite su carácter de prueba con carácter incriminante, lo cual contradice el artículo 314 de la Ley 600 de 2000. Señala que el sentenciador incurrió en un falso juicio de convicción, ya que contraría una tarifa legal negativa prevista en la normatividad procesal penal, la

cual prohíbe dictar sentencia con pruebas de la citada naturaleza. Considera importante la incidencia del error de apreciación o de valoración probatoria, pues a pesar de que por sí solo no tiene la capacidad para enervar los fundamentos del fallo, con los cuestionamientos de las demás pruebas consideradas en el mismo, se puede generar la duda probatoria a favor del procesado. 11 Sentencia del 15 de mayo de 1997, M. P: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rdo. Nº 9761. 12 Sentencia del 20 de octubre de 2005. M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rdo. 21196. 6 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda 2.3 Tercer Cargo Afirma el libelista que el Tribunal incurrió en falso raciocinio en la valoración del testimonio del denunciante Ruda Alvarez, al darle fuerza incriminante contrariando las reglas de la experiencia. Alega el actor que el Tribunal incurre en tres errores en relación con las máximas de la experiencia necesarias para evaluar el referido testimonio. “De un lado, en lo relacionado con el tiempo de diez minutos que le llevó a este denunciante que señala, para finalmente expresar que tenía dudas para identificar a mi defendido; del otro, el acto de corrupción de este denunciante de pagar diez millones de pesos a un funcionario policial con el fin de que le diera información para identificar a los responsables del delito. Y finalmente, las comprobadas mentiras en que incurre el testigo.”13 El demandante resalta que el testigo se mostró vacilante al hacer el

reconocimiento del procesado, expresando dudas, lo cual explica que se hubiera tomado diez minutos, al cabo de los cuales las expresó, resultando claro que tenía dudas respecto del sujeto que señaló. Sin embargo, añade, el testigo ofrece explicaciones de sus dudas haciendo referencia al cambio de ropa y a la distancia a la cual tuvo que hacer el reconocimiento, las cuales resultan en extremo vagas para el libelista. Señala que de acuerdo con otra de las reglas para evaluar el testimonio, referida a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, (art. 404 C. de P. Penal), no existe ninguna razón fundada en el proceso que permita suponer que la variación normal del vestido y la distancia, pudieran afectar las condiciones del reconocimiento. Para el recurrente la falta de espontaneidad y naturalidad en el reconocimiento no son suficientes para dar al traste con la credibilidad del testigo, pero si genera sospecha, la cual unida con otros elementos de impugnación de la credibilidad del mismo tienen la capacidad para crear una duda razonable sobre la sinceridad del 13 Folio 589 Cuad. Tribunal. 7 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda testigo. En consecuencia, dice, el Tribunal incurrió en error de raciocinio al otorgar entera credibilidad a un reconocimiento que de acuerdo con las máximas de la experiencia no ofrece credibilidad o la tiene muy reducida. Además de lo anterior, para el recurrente no resulta normal de acuerdo con las máximas de la experiencia que la víctima de un delito compre a la policía información para realizar la identificación de las personas objeto de

reconocimiento judicial. En el presente caso, considera vulnerado el artículo 253, numeral 4º (no señala de qué estatuto), que prohíbe durante la diligencia de reconocimiento se haga cualquier tipo de seña o sugerencia por parte de alguno de los intervinientes, pues antes de la diligencia hubo señalamientos e informaciones de diversa índole por parte de la policía al testigo, restándole naturalidad y espontaneidad. El libelista sostiene que el denunciante incurrió en afirmaciones contrarias a la verdad, como al afirmar que el sujeto que había reconocido (Tamayo Sepúlveda) lo había llamado de un teléfono cercano al centro comercial Oviedo de Medellín, cuando la captura de Tamayo se produjo en la misma fecha de la supuesta llamada pero en Apartadó. También alega el recurrente que el Tribunal afirmó que el señor Ruda Álvarez (denunciante) no tenía información previa sobre los nombres y otros aspectos de la vida personal del procesado, sino que solo los vino a saber después de los reconocimientos (fls. 33 y 34 C. 6), lo cual resulta contradictorio con otras pruebas, e incluso con afirmaciones del propio denunciante, quien sostuvo, al ampliar su declaración el 21 de enero de 2002 que sabía los nombres de los denunciados desde el primer día que lo abordaron en un reconocido almacén de Medellín, porque ellos le mostraron sus identificaciones como miembros de la Fiscalía (F. 243 C. 2). Y sin embargo, en la misma declaración sostuvo que supo los nombres de los de la Fiscalía por los miembros del Gaula, lo cual sucedió por los días de la entrega del dinero (f. 251 C. 2). Luego, en la diligencia de reconocimiento dice otra

cosa, que los nombres los escuchó por Teleantioquia (f. 123 C. 1). 8 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda Considera que los errores constitutivos de falso raciocinio resultan trascendentes, pues socavan una de las bases importantes de la sentencia condenatoria, como lo es el testimonio del denunciante. 2.4 Cuarto Cargo El actor plantea la configuración de un error de hecho por falso juicio de existencia respecto del indicio de manipulación del testimonio del señor Carlos Alberto Osorio Trujillo,14 quien dijo que por parte de miembros de la familia del procesado Tamayo Sepúlveda le pidieron que les colaborara dando una versión distinta, o sea, mintiendo. Señala que el Tribunal tomó dicha afirmación como un indicio incriminante en contra del procesado Tamayo Sepúlveda, al señalar en el fallo que aunque la propuesta indebida proviniera de su familia, la experiencia enseña que en estos casos, tales actos no se dan sin la consulta del retenido, que por obvias razones no puede hablar directamente con el testigo.15 Para el libelista resulta evidente el error por falso juicio de existencia, pues las máximas de la experiencia no son pruebas, ni pueden ser objeto de prueba; ellas sirven para explicar fenómenos, ya que a partir de las mismas se pueden realizar inferencias que se desprenden de las pruebas. Estima que el Tribunal, al acudir a las máximas de la experiencia como medio de prueba para establecer que Tamayo Sepúlveda fue el autor de la tentativa de modificar el testimonio de Osorio Trujillo, le está dando un uso que desborda su

naturaleza, pues incurre en una suposición de prueba al dar por establecido que el procesado buscó falsear el citado testimonio, lo cual no está demostrado. Considera que por tratarse de un familiar del procesado resulta más equívoco el indicio, toda vez que la experiencia enseña que por la solidaridad familiar las personas actúan inclusive contrariando el querer de su familiar necesitado. Por tal 14 Folio 104 C. 3. 15 Folio 540 C. 8. 9 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda razón, en tales eventos lo que se demuestra es el deseo de favorecer la causa del consanguíneo, pero no que tal comportamiento sea achacable a este último. 2.5 Quinto Cargo Afirma el actor que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia en la elaboración del indicio de las comunicaciones entre los coimputados Tamayo Sepúlveda y Carlos Mario Laurens. Transcribe un fragmento de la sentencia impugnada, en el que se analiza el citado indicio, sobre la base de considerar la llamada que del teléfono de Tamayo Sepúlveda se hizo al teléfono de Carlos Mario Laurens, utilizado para constreñir a la víctima, momentos antes de la supuesta entrega del dinero, lo cual indica, en criterio del Tribunal, que los interlocutores se comunicaban con el fin de lograr su cometido criminal. Para el recurrente, lo criticable de la aducción del indicio es que el fallador supone el contenido de las conversaciones, al dar por probado que los interlocutores dialogaban sobre la ejecución de la actividad criminal. Sostiene el actor que sin la prueba del hecho indicador no es posible estructurar

indicio alguno, toda vez que se está ante un razonamiento indiciario inexistente. El Tribunal aduce, en opinión del libelista, que los antecedentes de los hechos son la prueba del hecho indicador, y que las comunicaciones tenían relación con los hechos criminales. Esto, para el demandante, constituye petición de principio, ya que se parte de la base de que el procesado es culpable, y por tanto, las comunicaciones estaban relacionadas con el delito. Agrega que el propio Tribunal sostiene que la llamada que duró 70 segundos, no necesariamente la pudo realizar el mismo Tamayo Sepúlveda, y que incluso, es posible que tal llamada haya hecho referencia al tema en cuestión. Análisis que no evidencia certeza probatoria en relación con el hecho indicador para poder estructurar el indicio. Pone de presente que entre el procesado y Carlos Mario 10 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda Laurens existían comunicaciones con anterioridad, como lo indican las llamadas que los celulares registran en el mes de julio, tres entrantes y tres salientes.16 Asegura que la versión del procesado no está desvirtuada, sino lo contrario, pues la doctora López Jaramillo afirmó en su declaración rendida en el proceso17, que estuvo con Tamayo Sepúlveda el lunes 20 de agosto en el motel Best, señalando que él la recogió en la casa hacia la 1:30 y luego salieron al motel, en donde permanecieron hasta las seis y cuarto o seis y media de la tarde. Ante las dos versiones de la testigo, el casacionista dice que resulta más creíble la versión rendida ante la fiscalía seccional, “ya que existe mayor probidad en la

confección del acta contentiva de la declaración”.18 En relación con la declaración del investigador judicial José Walmer Pinilla Aldana, el censor afirma que lo único claro de sus confusas declaraciones es que los procedimientos disciplinarios del CTI de Medellín no son los más ajustados a la verdad, pues no declara con base en su conocimiento, sino en la conveniencia de su jefe. Sostiene que Ruby Pinto Romero y los investigadores Hernán Morales y Jhon Jairo Morales, en forma irresponsable, acomodaron el supuesto dicho extraprocesal a la versión original del ofendido Mauricio Ruda Álvarez, cuando este en su primera versión19, manifiesta que sospecha que un conocido suyo llamado Jorge Mora, quien vive en Robledo, le haya pasado información sobre sus bienes, rutas, etc. a los delincuentes. Sostiene que el acomodamiento de los policiales puso en boca de Gil Espinosa que tanto el ahora procesado como Efraín Lozano fueron el contacto de la banda con el informante Jorge Mora. Considera que la sindicación corresponde a una errónea interpretación de la versión de Gil Espinosa, producto del bombardeo de preguntas al que fue sometido por los agentes en la captura, cuando expresó quiénes eran sus amigos del CTI. Por ello, asegura el libelista, no es absurdo creer que Gil Espinosa sólo 16 F. 145, Cuad. Anexo. 17 F. 163 C. 2 18 F. 607 C. Trib. 19 Denuncia del 21 de agosto de 2001. Fs. 2 y 3 C. 1. 11 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda quiso señalar a quienes conocía del CTI, como fórmula de protección ante la

apremiante situación en que se vio involucrado. Afirma que la estadía del procesado con su novia en el motel se encuentra confirmada por el testimonio de ella, y por el registro de control de cabañas, de recepción20, según el cual a la cabaña 19, los ocupantes arriban en taxi a las 13:27 y salen a las 18:42, registro que coincide en términos generales con lo manifestado por el procesado, por lo que no puede afirmarse que esté descartado que él y su novia hubieran estado en ese lugar. De otra parte, añade el actor, que si bien la única prueba de que el procesado estuvo en el hospital San Vicente de Paul, es el testimonio de su novia, también es cierto que no hay prueba seria que la contradiga. Y en cuanto al testimonio del vigilante Osorio Trujillo,21 desde un punto de vista lógico, no se puede afirmar que no se vio a quien no se conoce. Sostiene que al procesado no le corresponde probar la coartada o las exculpaciones, pues de acuerdo con el artículo 234 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), es a la fiscalía a la que le corresponde la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, ya que, incluso, le corresponde demostrar tanto lo favorable, como lo desfavorable al procesado. Concluye que el procesado estaba en incapacidad física y moral de ejecutar la conducta delictiva, sin que exista ni siquiera prueba indiciaria que lo comprometa en la comisión de las conductas, por lo que considera que se aplicó indebidamente el artículo 404 del C. Penal, que consagra el delito de concusión, y los artículos 29 y 25 del C. de P. Penal, que consagran la autoría material en dicho ilícito penal.

De igual modo, no se dio aplicación a las normas que consagran el principio “in dubio pro reo”. Solicita casar la sentencia impugnada y emitir fallo de reemplazo, declarando la inocencia del procesado por duda probatoria. 20 F. 192 C. 1. 21 F. 107 a 109 C. 3. 12 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda

3. EL CONCEPTO 3.1 Primer Cargo No le asiste razón al libelista al alegar que la sentencia impugnada se dictó en un proceso viciado de nulidad, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, en razón a que el procesado fue acusado y condenado por el delito de concusión, ilícito por el cual no fue escuchado en indagatoria, pues en ésta se le imputó el delito de extorsión. 3.1.1 Como lo señala el actor en desarrollo del cargo, y como lo consignamos en la reseña de la actuación procesal, inicialmente la conducta investigada fue adecuada jurídicamente dentro del tipo penal de extorsión agravada, en grado de tentativa, llegando incluso a dictarse así sentencia condenatoria de primera instancia por parte del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín.

Decisión que al ser apelada permitió al Tribunal Superior de esa ciudad, declarar la nulidad de lo actuado por errónea calificación jurídica generadora a su vez de violación del debido proceso y de falta de competencia para calificar e impulsar el juicio22. El Tribunal en su análisis señaló que la concusión no es más que una extorsión

realizada por un empleado público que utiliza como medio coactivo dicha condición. Señala que, en el presente caso, quienes constriñeron al señor Mauricio Ruda Álvarez eran miembros del CTI de la Fiscalía (tres de ellos), esto es, servidores públicos, quienes abusando de sus cargos, y luciendo brazaletes distintivos de esa entidad oficial, lo abordaron en una vía pública y le manifestaron que su nombre aparecía en los registros del ente investigativo, y que si quería solucionar el problema debía darles un millón de dólares. 3.1.2 Alega el actor que, luego de decretarse la nulidad y retrotraerse la actuación, la Fiscalía 52 Seccional de Medellín, a la que le fuera asignado el expediente, de inmediato cerró la investigación y profirió de nuevo la acusación pero por el delito de concusión, sin que a Jairo Tamayo Sepúlveda se le diera la oportunidad de ser 22 F. 192 a 199 C. 5. 13 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda escuchado en indagatoria y poderse defender así de la nueva calificación y solicitar pruebas relacionadas con los supuestos fácticos del referido delito de concusión. Tal planteamiento carece de validez, toda vez que se fundamenta en una premisa falsa, como lo es el suponer que por variar la imputación jurídica también variaron los supuestos fácticos, cuando en realidad lo que se produjo fue una nueva adecuación jurídica de unos mismos hechos o conductas. El comportamiento imputado al procesado y demás integrantes del grupo, formal y sustancialmente es

el mismo, sólo que se corrigió la adecuación típica que de manera equivocada se realizó en la indagatoria, yerro que se prolongó a lo largo de la investigación y juicio, con clara y determinante violación de la legalidad del proceso, pues implicó su adelantamiento por funcionarios judiciales no competentes para ello, razón que obligó su anulación por parte del Tribunal. El juez de segunda instancia, en la decisión que declaró la nulidad parcial del proceso, puso de presente que la conducta imputada a los procesados Carlos Mario Laurens Gómez, Efraín Lozano González y Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda, constitutiva de constreñimiento contra el denunciante Mauricio Ruda Álvarez, por ser efectuada por funcionarios públicos (agentes del CTI), y estar relacionada directamente con el ejercicio de su actividad pública (llevaban brazaletes que los identificaban como miembros de la institución), constituye delito de concusión, ilícito de competencia de los juzgados penales del circuito y por ende de las fiscalías seccionales. Si dicho constreñimiento lo hubieran realizado sujetos particulares, su adecuación hubiera sido la de extorsión. Como es sabido, la calificación jurídica de los comportamientos imputados en la indagatoria, en la resolución de situación jurídica y en el calificatorio es absolutamente provisional, toda vez que puede ser modificada a lo largo de los diferentes estadios procesales, conforme lo vaya evidenciando el acervo probatorio del proceso y las apreciaciones jurídicas que esa dinámica probatoria vaya generando. De igual modo, no puede olvidarse que el proceso penal se rige

por el principio de progresividad, según el cual, se avanza de un estado de 14 Casación Nº 26390 Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda ignorancia del hecho investigado hasta llegar al grado de certeza, pasando por la probabilidad23 La Corte también ha señalado que “la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estados primarios de la investigación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica24”. Revisada la diligencia de indagatoria del procesado Jairo Hernando Tamayo Sepúlveda, se aprecia que se le pusieron de prese