PGN - ERROR DE HECHO - Por falso raciocinio respecto del delito de acceso carnal abusivo c

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida por el defensor de JAIRO AMAYA GÓMEZ (Radicado 32.099).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JAIRO AMAYA GÓMEZ contra la sentencia del 19 de septiembre de 2008 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y suministro a menor. En la misma actuación fueron sentenciadas EDNA BIBIANA VARÓN POMAR y YENNY CAROLINA BARBOSA GALINDO como autoras del punible de inducción a la prostitución, la primera en circunstancias de agravación.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

Fueron sintetizados por la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: “A raíz de la información suministrada a la Policía Judicial el 31 de julio de 2002 por la señora Ada Esther Mendivel Flórez, en el sentido de que su hija de 14 años de edad de nombre A.L.R.M.1 sostenía relaciones

sexuales a cambio de dinero, las autoridades desplegaron la labor 1 (…) se omite el nombre de las menores afectadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y Adolescencia.

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JAIRO AMAYA GÓMEZ investigativa de rigor, estableciéndose la existencia en la ciudad de Ibagué de una actividad ilícita dedicada al negocio carnal dirigida por EDNA BIBIANA VARÓN POMAR y cuyas mujeres utilizadas para el efecto eran reclutadas por Yenny Carolina Barbosa Galindo. JAIRO AMAYA GÓMEZ es señalado como uno de los clientes de la señora VARON POMAR, por cuyo intermedio se contactó con A.L.R.M. y E. J. V. Q., esta última menor de 14 años de edad, con quienes en alguna ocasión sostuvo relaciones sexuales, para lo cual les suministró éxtasis o “droga del amor””. 1.2. El 9 de agosto de 2002, la Fiscalía 21 Seccional de Ibagué declaró abierta la instrucción preliminar. 1.3. Recibidas las declaraciones de las personas afectadas con las conductas punibles, el 14 del mismo mes y año se profirió resolución de apertura de investigación en la que se dispuso la vinculación mediante indagatoria de EDNA BIBIANA VARÓN POMAR y YENNY CAROLINA BARBOSA GALINDO. 1.3. El 11 de septiembre siguiente, la actuación fue asumida por la Fiscalía 10ª Seccional de la misma localidad. 1.4. El 4 de febrero de 2004, se resolvió la situación jurídica de JAIRO AMAYA

GÓMEZ y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento por los delitos de acceso carnal con menor de 14 años y suministro a menor. 1.5. El ciclo instructivo se clausuró el 23 de febrero del mismo año y el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 30 de junio siguiente contra YENNY CAROLINA BARBOSA GALINDO por el punible de inducción a la prostitución, EDNA BIBIANA VARÓN POMAR por el mismo delito pero con la circunstancia de agravación específica contenida en el numeral 1º del artículo 216 del Código Penal y JAIRO AMAYA GÓMEZ por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y suministro a menor. 2

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JAIRO AMAYA GÓMEZ Esta decisión surtió ejecutoria el 6 de agosto de 2004, toda vez que los recursos interpuestos fueron declarados desiertos. 1.6. El juicio correspondió al Tercero Primero Penal del Circuito de Ibagué, quien avocó conocimiento del asunto el 18 de agosto de ese año. 1.7. La audiencia preparatoria se realizó el 2 de diciembre siguiente y la pública de juzgamiento se surtió en varias sesiones (11 de octubre de 2005, 3 de abril, 20 y 27 de junio y 11 de julio de 2006). 1.8. Al cabo de esta diligencia, el 27 de noviembre del mismo año, el juzgador dictó sentencia condenatoria que impuso a YENNY CAROLINA BARBOSA GALINDO, EDNA BIBIANA VARÓN POMAR y JAIRO AMAYA GÓMEZ las penas

principales de 26, 34 y 84 meses de prisión y, 52 y 66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, conforme a los delitos imputados en la acusación. A todos los condenó a la sanción accesoria de “interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas” por un período igual al de la sanción corporal. Así mismo, les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, salvo a la primera de las condenadas a quien lo concedió. 1.9. Recurrido el fallo por los defensores de EDNA BIBIANA VARÓN POMAR y JAIRO AMAYA GÓMEZ, fue confirmado en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en sentencia del 19 de diciembre de 2008. 1.10. Contra la providencia de segundo grado, los mismos interpusieron recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal por sus defensores. 1.11. La demanda promovida por la defensa de EDNA BIBIANA VARÓN POMAR fue inadmitida por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto 3

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JAIRO AMAYA GÓMEZ del 6 de julio de 2009, pero la formulada a favor de JAIRO AMAYA GÓMEZ fue admitida en el mismo proveído.

2. LA DEMANDA 2.1. Primer cargo (principal). Nulidad por deficiente motivación.

Aduce el libelista que se incurrió en un “error in procedendo” que vulnera el derecho al “debido proceso”, como consecuencia de la deficiente motivación del

fallo recurrido, toda vez que su fundamentación es incompleta. Para el efecto se apoya en los artículos 234 y 238 de la Ley 600 de 2000, los cuales fijan los derroteros que han de ser observados en la decisión judicial, estos son, la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y la apreciación en conjunto de los medios de convicción conforme a las reglas de la sana crítica. El defecto postulado surge desde la sentencia de primera instancia porque el A quo, además de pronunciarse sobre la responsabilidad del enjuiciado en sólo dos hojas y media, dejó de analizar seriamente la prueba, al punto que sus únicos argumentos consistieron en que la versión de JAIRO AMAYA GÓMEZ está “llena de contradicciones y sofismas” y la justificación “desde cualquier punto de vista, no tiene ningún sustento”. En similar sentido, la decisión brevemente reconoció que A.L.R.M. consumía y expendía alucinógenos, pero concluyó que en este caso la droga sintética no fue suministrada al sindicado o a E.J.V.Q. “sino que fue directamente JAIRO AMAYA GÓMEZ quien les dio la mitad de una pasta a cada una de ellas”. Por su parte, pese a que el Tribunal advirtió la deficiente motivación de la sentencia de primera grado, morigeró la situación e incurrió en error “al fundar la mayor parte de la sentencia en la exposición sobre la certeza racional como fundamento de la condena y la protección de la libertad sexual de niños, niñas y adolescentes” y dejar de ocuparse de “la concreta valoración del fundamento

fáctico”. 4

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JAIRO AMAYA GÓMEZ El Ad quem anunció que su decisión se fundaba en “las narraciones de las adolescentes” y “la evidencia allegada”, pero no los desarrolló ni confrontó, siendo que la prueba testimonial era el sustento más importante y que resultaba necesario analizar las “circunstancias personales de las adolescentes” concretamente “el conocimiento previo, la tenencia, adquisición y consumo de sustancias estupefacientes, como el éxtasis”. El Tribunal no podía concluir vaga, genérica y categóricamente sobre el momento de la entrega de la sustancia, sin analizar previa y completamente el caudal probatorio. El derecho de defensa se vio transgredido porque la sentencia no permitió “conocer cuáles fueron las razones valederas que llevaron al sentenciador a tomar la decisión que plasmó en su fallo”. No podía edificar certeza sobre la base de que “el testimonio de unas adolescentes son consistentes y coherentes en su relatos”, sino que debía sustentarla “en la prueba que permita efectivamente comparar lo dicho con el restante caudal probatorio”. Finalmente, indica el censor que no pretende la declaración de nulidad a partir de la emisión de la sentencia, sino la adopción por parte de la Corte Suprema de Justicia del fallo absolutorio de reemplazo respectivo. 2.2. Segundo cargo (subsidiario). “Error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del contenido material de la prueba, respecto del delito de suministro a menor, de droga que produzca dependencia”.

Dice el recurrente que el defecto recayó sobre la declaración de HELENA MARGARITA RAMÍREZ MENDIVIL y el dictamen médico legal sexológico forense No. 0183-2002 de 15 de agosto de 2002 practicado a la menor ERIKA JOHANA

VEGA QUIMBAYO.

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JAIRO AMAYA GÓMEZ Después de citar algunos apartes de estos medios probatorios precisa que el cercenamiento del primero se produjo porque no hizo referencia alguna a las explicaciones dadas por A.L.R.M. a su hermana sobre el hallazgo de la pasta de éxtasis, según las cuales la encontrada por ésta el 18 de julio de 2002, de la que había raspado un poquito ese día y que debía devolver porque costaba doce mil pesos, aquella la tenía desde el 10 de julio, cuando consumió un cuarto de esta. El Tribunal tampoco tuvo en cuenta el relato que E.J.V.Q. hizo al médico forense a escasos 3 días de su declaración en la Fiscalía, “en el que informa que el día que sostuvo relaciones sexuales, una amiga, “un año mayor”, le había dado una pasta de éxtasis”, es decir, que el 18 de julio de 2002, su amiga A.L.R.M. le suministró la pastilla. Agrega que de tales pruebas, el A quo sólo tomó lo que respaldaba el suministro de la sustancia estupefaciente por parte de JAIRO AMAYA y desechó la posibilidad de que A.L.R.M. poseyera la pastilla encontrada el 18 de julio de 2002, desde el 10 de julio anterior. El Tribunal tampoco advirtió el punto. Por eso, el libelista se sorprende por la

afirmación plasmada en la sentencia de segunda instancia, según la cual después de evaluar la prueba en su conjunto, el relato de las adolescentes resulta consistente y coherente. El cuerpo colegiado no avizoró que dada su experiencia, A.L.R.M. pretendía que E.J.V.Q. mantuviera relaciones sexuales bajo el efecto del éxtasis, “pues el compromiso entre las amigas surgía precisamente de dos situaciones: no quedarle mal a EDNA BIBIANA y de hacer todo las dos”. Además, la pastilla encontrada el 18 de julio de 2002 por la hermana de A.L., no pudo ser un regalo, porque la reacción de pelear, enfurecerse y llorar sólo es comprensible si se entiende que debía devolverla o cancelar doce mil pesos. 6

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JAIRO AMAYA GÓMEZ El vicio es trascendente porque la valoración integral de las pruebas hubiera permitido emitir un “fallo absolutorio en razón a la duda”, por lo menos respecto al delito de suministro a menor. El defecto descrito produjo la aplicación indebida de la ley sustancial en cuanto al principio in dubio pro reo (artículo 7º de la Ley 600 de 2000). Al tiempo se dio “la falta de aplicación de la normatividad sustantiva, a saber, el artículo 381 del Código Penal –Ley 599 de 2000-, pues, como se demostró, existe suficiente mérito para proferir un fallo absolutorio”. 2.3. Tercer cargo (subsidiario). “Error de hecho por falso raciocinio, respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años”. El recurrente orienta su reproche a demostrar el desconocimiento de las leyes de

la ciencia en la valoración de las pruebas en punto de la ingesta de éxtasis y la desfloración. i) Frente al primer aspecto, dice que al valorar los testimonios de E.J.V.Q., A.L.R.M. y la versión rendida por la primera ante el médico forense sexológico, los juzgadores inadvirtieron “la ley de la ciencia que establece de manera pacífica, las manifestaciones físicas y cambios en la personalidad de quien ingiere éxtasis”. Afirma que el Ad quem con un criterio personal desatendió los criterios de la sana crítica al valorar el testimonio de E.J.V.Q., de tal forma que desconoció “los postulados científicos que señalan los efectos inmediatos y secundarios al consumo de éxtasis, sustancia conocida como “la droga del amor” precisamente por su capacidad desinhibidora del pudor y de la angustia que puede llegar a producir la relación sexual con una persona desconocida y en grupo”. Después de describir las manifestaciones propias del consumo de esta droga, señala que ni el comportamiento de las menores narrado por ellas ante la fiscalía (llanto, miedo, angustia, correr a encerrarse en la ducha, cubrirse con la toalla, llamar a EDNA BIBIANA para negarse a sostener las relaciones sexuales y la manifestación de dolor) ni el estado amnésico referido por E.J.V.Q. al médico forense en el que “se recuerdan aspectos intrascendentes, pero se olvidan 7

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JAIRO AMAYA GÓMEZ aquellos traumáticos”, se compadecen “con los efectos que produce el éxtasis en la manera de actuar de una persona ante una relación sexual”.

Tampoco corresponden las versiones de las menores en punto del dinero que supuestamente recibieron de JAIRO AMAYA GÓMEZ y es extraño que solo después del presunto abuso sexual se haya manifestado el “comportamiento tranquilo y desinhibido que se describe científicamente” Ello indica que los hechos jamás ocurrieron como fue relatado sino en “la mente de las menores” y que las declaraciones no fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica (artículos 238 y 277 de la Ley 600 de 2000). La errada apreciación de las pruebas condujeron a los falladores a inaplicar la presunción de inocencia (artículo 7º ibídem). ii) En cuanto al segundo tópico, es decir, frente al desconocimiento de la ley de la ciencia sobre la desfloración, el censor recuerda que las manifestaciones posteriores al acceso carnal son la hemorragia y los dolores en la zona pélvica. Trae un aparte de literatura científica sobre el asunto y concluye que “la referencia al manchado posterior a la relación sexual, en las [distintas] versiones de las menores, denota aún más que esta situación no se dio”. Asume que inicialmente cuando las menores declararon ante la fiscalía “pretendieron magnificar la situación, refiriéndose ambas a un sangrado profuso, porque muy seguramente en su imaginario estaba el que tras una (sic) acto sexaul (sic) violento, como el que ellas no habían experimentado, la consecuencia inmediata es la hemorragia”, pero ante el médico forense, E.J.V.Q. asume una posición más fácil, de víctima frente a su amiga quien le dio la pastilla, aludiendo

“no ser conciente de sus actos, haber sido abusada sexualmente según se lo informó esta y tener “un poquito de manchado” en la ropa interior. Como las pruebas no fueron valoradas conforme a los postulados de la sana crítica, concretamente las leyes de la ciencia en materia de hallazgos compatibles 8

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JAIRO AMAYA GÓMEZ con la desfloración, el juez no dedujo la existencia de duda que hubiera conducido a un fallo absolutorio en relación con el delito previsto en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000. 2.4. Cuarto cargo (subsidiario). “Error de hecho por falso raciocinio, respecto de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y (…) suministro a menor de sustancia estupefaciente, por desconocimiento de las reglas de la experiencia”. Arguye el libelista que la apreciación de los testimonios de las menores no estuvo precedida de las reglas de la experiencia en torno a la valoración de los testimonios, específicamente de aquella según la cual “si dos personas de la misma edad y condición de estudiantes, que comparten el mismo espacio de tiempo y de lugar, que emprenden una tarea conjunta previamente seleccionada y aceptada por ambas, cuando posteriormente evocan las vivencias, éstas deben ser coincidentes, por lo menos en las situaciones trascendentes –el núcleo esencialy parecidas en aquellas que no lo son”. En efecto, expresa que si el 18 de julio de 2002, las menores permanecieron juntas desde la llegada a los tanques de IVAL, cuando se encontraron con el procesado hasta su regreso a la casa a eso del medio día, sus declaraciones no

podían ser disímiles en su núcleo esencial. Sin embargo, las versiones de las niñas varían frente a la forma en que supuestamente AYALA GÓMEZ consiguió el extasis, el precio pagado a cada una de ellas por las presuntas relaciones sexuales, las acciones desplegadas cuando ingresaron al motel, la actitud de E.J.V.Q. para rechazar al enjuiciado. Entonces, la valoración probatoria de los jueces fue contraria a las reglas de persuasión racional al dar por supuesto que las exposiciones de las adolescentes son “claras, consistentes y coherentes”, sin hacer un “trabajo analítico para buscar la razón de ser de los extremos fijados en su mete y expuestos en la rememoración de las vivencias”. 9

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JAIRO AMAYA GÓMEZ Si el Ad quem hubiera aplicado la regla de la experiencia que señala la coincidencia razonable en lo esencial de los testigos que tienen vivencias comunes, se habría apoyado en la duda razonable para absolver al procesado de los delitos previstos en los artículos 208 y 381 del Código Penal. De no ser acogido el cargo principal reclama casar la sentencia y absolver al procesado de los referidos punibles.

3. EL CONCEPTO 3.1. Primer cargo (principal). Nulidad por deficiente motivación de las sentencias.

El artículo 170-4 de la Ley 600 de 2000 exige que la sentencia, entendida como el instrumento judicial mediante el cual se define de fondo sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, se encuentre debidamente soportada en un ejercicio lógico intelectivo sobre los hechos y el derecho, a fin de

que aquel pueda conocer las razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su controversia. No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la violación de los derechos al proceso debido, pudiendo ser atacado por la vía de la nulidad. No obstante, éste no es el caso, pues revisados con detenimiento los motivos de la decisión condenatoria, consignados en los fallos de primer y segundo grado, se advierte que en conjunto existen suficientes razones de hecho y de derecho que permiten deducir claramente la existencia de los punibles imputados –acceso carnal abusivo con menor de catorce años y suministro a menory la responsabilidad penal en cabeza de JAIRO AMAYA ROJAS, en calidad de autor. Propugna el libelista el irrespeto de los postulados de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y apreciación en conjunto de los medios de 10

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JAIRO AMAYA GÓMEZ convicción conforme a las reglas de la sana crítica, previstos en los artículos 234 y 238 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, revisados los contenidos fáctico-jurídicos de las decisiones de instancia no se advierte postura alguna que sugiera la implementación de una posición parcializada desfavorable al procesado o a cualquier otro sujeto procesal, pues por el contrario, tal como lo hiciera en su momento el órgano instructor, los juzgadores fueron celosos en averiguar lo relativo a la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad de los procesados en ellas, así como de las

circunstancias que pudieran exculparlos de la misma. Tampoco aparece demostrada la ruptura del principio de apreciación en conjunto de los medios de convicción, toda vez que los falladores se ocuparon de estudiar todas las pruebas relevantes para el esclarecimiento de los hechos. En efecto, aunque tal como lo advirtió el juez colegiado y lo destaca el censor, la sentencia de primera instancia en punto de la atribución penal al acusado, no es un paradigma de lo que debe ser una decisión judicial, lo cierto es que al leer en su integridad la providencia, se observa que ella realiza una valoración básica de los medios de prueba incriminatarios, así como de la versión exculpatoria entregada por el enjuiciado en su injurada, a la que no dio credibilidad. Nótese que si bien el A quo concluyó que JAIRO AMAYA GÓMEZ ingresó con las menores al motel Casa Campo “con la única finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos al tener relaciones sexuales con ambas menores, como efectivamente sucedió” y que la droga no fue suministrada al sindicado o a E.J.V.Q. “sino que fue directamente JAIRO AMAYA GÓMEZ quien les dio la mitad de una pasta a cada una de ellas”, sin que para el efecto, en esos específicos apartes, se apoyara en las declaraciones rendidas por ellas y sólo lo hiciera en cuanto al dictamen médico legal sexológico practicado a E.J.V.Q., lo evidente es que aquellas no pasaron desapercibidas para el juzgador pues expresamente las había sintetizado atrás en un ejercicio descriptivo de los hechos acaecidos el 18 de julio de 2002.

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JAIRO AMAYA GÓMEZ Realmente, consta en la sentencia que a partir del testimonio de la menor A.L.R.M. dijo el juez: “Al otro día la llama EDNA BIBIANA VARON POMAR y le dice que subiera a los tanques del IBAL donde se encontraría con JAIRO AMAYA GÓMEZ, que ese día subió con [E.J.V.Q] para luego dirigirsen (sic) todos tres a lados de Boquerón, que JAIRO AMAYA GÓMEZ para en una droguería y compra un lubricante, condones y les da un cuarto de éxtasis a cada una, que estando en el motel [A.L.R.] tiene relaciones sexuales con JAIRO AMAYA GOMEZ mientras que [E.J.V.] se encontraba en el sauna, que una vez terminado el acto sexual con [A.L.R.M.] llama a [E.J.V.] y procede a accederla con el miembro viril lo que genero (sic) sangrado, terminado el acto lujurioso JAIRO AMAYA GOMEZ le paga a [A.L.] $40.000.oo y a [E.J.V.] $50.000.oo, (…). Por su parte [E.J.V.Q.], quien para la época de los hechos tenía 13 años, dio a conocer a la autoridad competente que [A.L.R.] le había manifestado que si quería ganar plata, ante lo cual respondió en forma afirmativa, es cuando se dirigen donde EDNA BIBIANA VARÓN POMAR, quien al verla le dijo que tenía bonito cuerpo y que si quería tener trabajo sexual. Al día siguiente [A.L.R.] paso (sic) por [E.J.] y se dirigen a los tanques

del IBAL en donde se encuentran con JAIRO AMAYA GOMEZ quien las lleva a un motel ubicado en Boquerón, pero primero paran en una droguería en donde JAIRO AMAYA GOMEZ compra lubricante y condones, que dentro del carro les dio éxtasis, que dentro de la habitación del motel [A.L.R.] tiene relaciones con JAIRO AMAYA, luego sale [E.J.V.] y JAIRO AMAYA GOMEZ la accedió por la vagina que le dolió mucho pero que éste le dijo que se tranquilizara que si no tenia (sic) relaciones sexuales por seis meses se le cerraba, que le pago (sic) $150.000 por ser virgen y a [A.L.R.] (sic) recibió $40.000.00, 12

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JAIRO AMAYA GÓMEZ que ese día entre las dos le llevaron a EDNA BIBIANA POMAR $40.000”2. Obsérvese, que fue después de haber traído los referidos testimonios utilizados para efectuar el juicio de reproche respecto de las coprocesadas por el delito de inducción a la prostitución, que el juzgador vertió la conclusión censurada por la defensa en relación con los delitos cometidos por JAIRO AMAYA GÓMEZ; lo que indica que la descalificación de la versión del enjuiciado por estar “llena de contradicciones y sofismas”, sí tuvo soporte en la valoración de las pruebas testimoniales de las víctimas, que venía apreciando a lo largo de toda la providencia en relación con el conglomerado de supuestos fácticos. Si lo dicho no fuera suficiente ha de decirse que las falencias argumentativas que

pudiera enseñar la providencia de primer grado, fueron superadas por el fallo de segunda instancia, el cual conforma un solo cuerpo con el proferido por el inferior, en virtud del principio de unidad de las sentencias, en tanto el sentido decisorio fue el mismo. Es incomprensible para esta Delegada que el libelista postule la existencia de un error derivado de la argumentación dogmática elaborada por el Tribunal en la sentencia sobre “la certeza racional como fundamento de la condena y la protección de la libertad sexual de niños, niñas y adolescentes”, toda vez que los jueces en sus providencias están obligados a estudiar todas aquellas normas sustanciales y procedimentales que rigen cada caso, de tal forma que sirvan de soporte conceptual a su decisión. En los acápites reprochados por el censor y en el relativo a la “prueba demostrativa del delito y la responsabilidad” el Ad quem metodológicamente sienta las bases de lo que será la apreciación del testimonio de las menores víctimas de los injustos con apoyo en jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (sentencia T-453 de 2005), para concluir que “el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso, puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de las víctimas, en este caso, sujetos de especial protección, al 2 Ver folios 138 y 139 del cuaderno 3 del expediente. 13

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JAIRO AMAYA GÓMEZ tratarse de mujeres menores de edad”3, argumentación lógica frente a la cual no es dable oponer reparo alguno.

La concreta valoración del fundamento fáctico, echada de menos por el recurrente está nítidamente expresada en el aparte denominado “la apelación del defensor de Jairo Amaya Gómez” en el que contrario a lo señalado por el libelista no sólo se anuncia que la decisión de condena se funda en “las narraciones de las adolescentes” y “la evidencia allegada”, sino que se cita y analiza el contenido literal de las declaraciones de las menores sometidas a los ultrajes sexuales4 y se concluye que “las adolescentes son consistentes y coherentes en sus relatos, sin que se aprecie interés particular de perjudicar al procesado, más que ofrecer la verdad de lo sucedido”5. Ahora bien, no se entiende la razón para reprochar al Ad quem por dejar de analizar las “circunstancias personales de las adolescentes” concretamente “el conocimiento previo, la tenencia, adquisición y consumo de sustancias estupefacientes, como el éxtasis”, pues en nada afecta el juicio de tipicidad objetiva o de antijuridicidad material respecto al delito de suministro a menor, que las menores previamente a la entrega de las pastillas de éxtasis hubieran tenido o no contacto -posesión, consumo, tráfico, etc.- con sustancias estupefacientes, pues se trata de un punible de ejecución instantánea en el que se sanciona penalmente al sujeto activo por lesionar con los actos ilícitos descritos en el tipo penal el bien jurídico tutelado: la salud pública, y en el que la conducta del sujeto pasivo de la infracción no tiene relevancia penal. Y es que el comportamiento delictivo se agota con el simple suministro,

administración o facilitación a un menor de droga que produzca dependencia o lo induzca a usarla. Los elementos normativos no exigen que el menor tenga o carezca de alguna condición preexistente para poder ser sujeto pasivo de la infracción penal. 3 Ver folio 23 del cuaderno del Tribunal. 4 Ver folios 30-31 ibídem. 5 Ver folio 31 ibídem. 14

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JAIRO AMAYA GÓMEZ En este orden, el comportamiento de las menores no podría ser utilizado por ejemplo, para procurar la adecuación de alguna causal excluyente de responsabilidad, con ocasión del supuesto y reiterado comportamiento aflictivo de la salud pública. Y si lo pretendido es descalificar la declaración de A.L.R.M. por considerar que su condición de expendedora o consumidora de drogas le resta credibilidad a su dicho, basta señalar que en Colombia no existe el sistema de tarifa legal tratándose del testimonio, por lo que no es viable imponer una proscripción a su relato conforme a sus cualidades sociales o personales. Recuérdese que para apreciar la prueba testimonial, lo verdaderamente esencial es aplicar los postulados previstos en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, esto es, analizar la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos del testigo por los cuales obtuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se observó, la personalidad del declarante, la forma como declaró y las singularidades que puedan observarse en la declaración. De otro lado, el Tribunal sí podía concluir categóricamente sobre el momento de la entrega de la sustancia, precisamente porque los testimonios que valoró le

permitieron establecer que JAIRO AMAYA GÓMEZ dio a las menores la pastilla de éxtasis, previamente a la consumación de las relaciones sexuales. Así las cosas, los fallos en conjunto conservan una línea argumentativa respetuosa de una percepción racional probatoria. Las pruebas en que se funda la decisión de condena no fueron meramente enunciadas o ligeramente apreciadas sino que a través de un ejercicio de valoración objetivo fueron confrontadas entre sí, logrando con solidez palmaria una lógica deducción sobre la participación del condenado en la comisión de los injustos penales. La sentencia entonces, respetó el imperativo de motivación de las decisiones, pues los medios de convicción no fueron valorados esgrimiendo conclusiones 15

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JAIRO AMAYA GÓMEZ diversas a las que racional y objetivamente se deducen de ellas. Responde en consecuencia, a un soporte fáctico serio, adecuado y contundente en el que se descarta cualquier razonamiento aparente o sofístico. Conforme a lo dicho, en criterio de la Delegada no es viable ni la declaración de nulidad a partir de la sentencia de primera instancia, ni el fallo de reemplazo absolutorio que reclama la defensa. 3.2. Segundo cargo (subsidiario). “Error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del contenido material de la prueba, respecto del delito de suministro a menor, de droga que produzca dependencia”. Como tiene decantado la jurisprudencia, el falso juicio de identidad se consolida cuando el juzgador, aprecia una prueba, desatendiendo su contenido literal, de tal

manera que la distorsiona o tergiversa, cer