PGN - ERROR DE HECHO - Se configura en la modalidad de falso juicio de identidad

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Ref.: Casación interpuesta por el defensor de AROLDO ENRIQUE LUGO MERCADO, procesado por homicidio agravado y porte ilegal de armas. Rdo. Nº 27438.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 26 de septiembre de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a Aroldo Enrique Lugo Mercado a la pena principal de veintiocho (28) años y nueve (9) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término, al encontrarlo responsable como autor del delito de homicidio agravado.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal los resumió así: “Los hechos que originaron la presente investigación acaecieron el día 9 de febrero de 2002, siendo aproximadamente las 11:00 a.m., cuando el señor CARLOS ARTURO VERGARA ALVEAR se encontraba en la terraza de la residencia de sus padres, ubicada en la avenida Pedro de Heredia, sector La Quinta Nº 23-181 de esta ciudad, y un sujeto desconocido se aproximó hacia él de manera inesperada, accionando un arma de fuego en repetidas ocasiones contra su humanidad, causándole la muerte de manera instantánea. Luego de realizar su actividad criminal, el sujeto se dio a la huida en una motocicleta marca Yamaha,

Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado color azul con blanco, sin placas, que era conducida por otro sujeto que lo aguardaba a pocos metros de la escena del crimen.” “Dos agentes de la Policía Nacional: Ulises de Jesús Guevara y Daniel Ortiz Fajardo, quienes transitaban por el sector cumpliendo con sus labores ordinarias de inspección y vigilancia, fueron informados de lo ocurrido, iniciando la persecución inmediata de los delincuentes. Los policías recibieron información por parte del conductor de un vehículo de servicio público, sobre el lugar en que se habían ocultado los delincuentes, quienes habían ingresado a la oficina de ingenieros denominada ‘Construcciones Hilsaca’, la cual se encuentra ubicada en la avenida Pedro de Heredia, en el barrio Pie de la Popa. “Una vez los agentes de policía arribaron al lugar antes mencionado, y luego de solicitar la respectiva autorización al vigilante, ingresaron a dicho recinto, percatándose que en su interior se encontraba una motocicleta de idénticas a la que había sido utilizada en la actuación criminal, así como dos individuos con rasgos físicos y vestuario que concordaba con los datos suministrados por los ciudadanos en el lugar de los hechos sobre los autores, por lo que procedieron a la práctica de una requisa sobre uno de los individuos, que fue identificado como PABLO EMILIO LÓPEZ ZEA, a quien le fue hallada en su poder una pistola marca Browing, calibre 9 mm, Nº 245 RM12891 con salvoconducto expedido a su nombre, con dos proveedores, uno de los cuales estaba disparado en su totalidad

y otro cargado. “El segundo individuo fue identificado como AROLDO ENRIQUE LUGO MERCADO, quien no llevaba consigo ningún tipo de armamento, ysolo se le encontró dentro de su documentación un permiso para porte de arma de fuego de defensa personal, y el suiche del encendido de la motocicleta. Mientras se requisaba al señor Lugo Mercado, PABLO EMILIO LÓPEZ ZEA aprovechó para tomar un arma tipo escopeta que se encontraba en las instalaciones de la oficina de ingenieros, e ingresó al baño del lugar, donde accionó el arma de fuego contra su humanidad, causándose la muerte de manera inmediata. 2 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado El mismo día 9 de febrero de 2002, la Fiscalía 9ª de la Unidad de Reacción Inmediata de Cartagena declaró abierta la investigación penal y ordenó escuchar en indagatoria a Aroldo Lugo Mercado. El 19 de febrero de 2002, la Fiscalía 9a Seccional de Cartagena, al resolver situación jurídica, le profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio agravado. Adelantada la investigación, y decretado el cierre de la misma, mediante resolución del 12 de junio de 2002 la Fiscalía instructora calificó el mérito de la instrucción con llamamiento a juicio contra Aroldo Enrique Lugo Mercado, como presunto responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas. Esta decisión fue confirmada el 16 de julio de 2002 por la Fiscalía 1a. Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, al resolver la apelación interpuesta por el

procesado. La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, el cual, una vez finalizada la audiencia pública de juzgamiento, el 3 de julio de 2003 dictó sentencia condenatoria, cuyo resultado principal se consignó inicialmente. Tal decisión fue confirmada integralmente por el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Aroldo Enrique Lugo Mercado, mediante sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. Presentada la correspondiente demanda de casación, por auto del 29 de mayo de 2007 la Corte la admitió, y corrió el traslado a la Procuraduría, de conformidad con lo dispuesto en el art. 213 del C. de P. Penal, en cumplimiento de lo cual esta Delegada emite el respectivo concepto.

2. LA DEMANDA

2.1 Primer Cargo 3 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado Alega el demandante que el sentenciador incurrió en diferentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas en que fundamentó la demostración de los hechos indicadores de los indicios que sustentan judicialmente la responsabilidad de Aroldo Lugo Mercado en el homicidio investigado. 2.1.1 Aduce que el fallador incurrió en falso juicio de identidad al afirmar que la madre de la víctima estaba en condiciones de describir la ropa que vestía el conductor de la motocicleta, así como las características del mismo. Según el libelista el Tribunal no tuvo en cuenta en la sentencia que la inspección judicial realizada por el C.T.I. en el lugar de los hechos no permitía establecer que

la madre de la víctima no poseía visibilidad desde el sitio donde dice que vio a los forajidos cuando emprendían la huida, luego de disparar contra su hijo Carlos Vergara. Consigna la providencia que del dibujo levantado por el técnico judicial y de las fotos de la casa y su entorno, se infiere una conclusión diferente de la expuesta por la defensa, ya que el árbol que está en frente de la casa no dificulta la visibilidad de una moto que se encuentre parqueada en el lugar que muestra el plano levantado por el técnico, pues se observa que el ramaje del árbol llega hasta los arcos superiores de la casa, sin invadir el campo visual de quien sale de la casa al lugar donde se encontraba la motocicleta donde huyeron los homicidas, de acuerdo con la imagen Nº 3 visible a folio 81. Sostiene el demandante que la prueba pericial nada dice sobre la visibilidad de ese lugar, ni hay modo que así lo concluya ningún observador. Señala que ni siquiera con apoyo en la fotografía dos, se puede concluir lo que asevera la declarante, señora Esther Alvear, quien supuestamente estaba en el interior de la vivienda. Así pues, concluye el actor, “no por existir esa fotografía está autorizado el juzgador a asegurar lo que afirmó.” (f. 7 Dda. de casación). También afirma el declarante que de las fotografías tomadas en desarrollo de la prueba pericial ordenada en el juicio para establecer la visibilidad desde el lugar donde se afirma que estaba la testigo (f. 49 c. juicio), queda claro que no era posible visualizar desde la casa la motocicleta, y por tanto, a su conductor. En

4 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado dicha pericia se señala, con base en las fotografías, los obstáculos que impiden la visibilidad. De lo anterior, concluye el censor que la principal testigo, en la que se apoya la descripción del procesado, así como de la ropa que lucía al momento de los hechos, no dijo la verdad, porque no pudo verlo. De otra parte, el Tribunal no tuvo en cuenta que la denuncia la formuló la señora Alvear en horas de la tarde, siendo fácil entonces compensar lo que no se vio con lo que se supo después, al punto que ella reconoce: “la moto era sino estoy mal... de color azul con blanco... la moto cuando arrancó vi a un tipo de estatura mediana trigueño claro y de motilado bajo encrespado, si lo veo puede identificarlo de pronto... ya que no lo vi muy de frente, la moto arrancó en dirección para los lados de la avenida Pedro de Heredia...”. (f. 8 Dda de Casación). Tal descripción, agrega, no concuerda con la del procesado Aroldo Lugo, pues no es de estura mediana, sino alto, pues mide uno ochenta mts, no es trigueño sino blanco, y no es de pelo encrespado sino absolutamente liso. 2.1.2 El Tribunal afirmó que el vigilante Roberto Saltarín fue claro al precisar que Lugo Mercado no había estado antes en el lugar y que fue la persona que llegó en la moto con López (f. 11 de la Sentencia). Esto, dice el libelista, no se corresponde con lo afirmado por el declarante, quien sostuvo: “‘Cuando bajé yo me encontré con el otro señor; estaban ya ahí, no se si el señor vino con él o estaba ahí,

porque yo no estaba afuera sino arriba adentro’. (Hoja dos de su testimonio, parte superior).” (f. 9 Dda. Casación). 2.1.3 El Tribunal sostiene que no es cierto que antes de llegar López, el procesado hubiera llegado a preguntar por él, con lo cual considera demostrado el indicio de mentira, en razón a que el vigilante, Roberto Saltarín, no confirma tal cosa. Pasa por alto el ad quem que en este testimonio se alude a la presencia de tres carpinteros, por lo cual cualquiera de ellos ha podido atender al procesado, quien sin decir que era vigilante, le bastaba con afirmar, y aún equivocadamente, que López no había llegado. 5 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado Asegura el actor que al declarante no se le preguntó sobre la posibilidad antes señalada, y por tanto no es admisible que los juzgadores la descarten, pues no hay razón para desmentir esa realidad tomada precisamente de la declaración del vigilante. Al Estado le correspondía entrar a desmentir la versión del procesado, y por tanto no podía sin pruebas excluir tal posibilidad, pues no es lo mismo la prueba en contra que una simple opción investigativa. Por lo anterior, dice el recurrente, bastaría con demostrar que la prueba de inocencia sostenida por el procesado no está desvirtuada, por lo cual la realidad procesal que se percibe no basta para tenerlo como responsable de los hechos investigados, y como quiera que no pueden admitirse especulaciones contrarias a la presunción de inocencia, emerge la duda para exigir su absolución. 2.1.4 El sentenciador incurrió en error de hecho por omisión de un hecho

indicador. 2.1.4.1 No es cierto el elemento de inmediatez de la captura. El libelista sostiene que en el informe 183 del 18 de febrero de 2002 (f. 65), se afirma que en la entrevista realizada por los agentes del CTI a los policías que intervinieron en la captura del procesado, estos afirmaron que estaban en su rutina cuando por radio informaron de la muerte de una persona. Entonces, comenta el censor, no se trató de información de la comunidad, sino que debió darse una llamada a la estación, y luego de ésta a los policías, para que se trasladaran al lugar de los hechos. Por tanto, no es cierta la inmediatez de la captura del procesado. Agrega que la aprehensión no fue inmediata, pues transcurrió tiempo suficiente para que el vigilante atendiera a los funcionarios de electrocosta que se presentaron a cortar la luz en las oficinas donde después se produce la captura e, inclusive, el mismo vigilante alcanzó a ir a la tienda y adquirir una botella de ron, como lo relata éste en su declaración (f. 48 cuad. Original). Esta verdad, dice el censor, fue además referida en los testimonios de Gever Arrázola Guevara (f. 58) y Hugo Alberto López Domínguez (f. 140). 6 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado 2.1.4.2 Afirma el actor que de acuerdo con los testimonios de Gever Arrázola Guevara y Hugo Alberto López Domínguez, ellos y el procesado se encontraban a la espera de López. Tales testimonios demuestran de modo contundente que el

procesado se encontraba en un sitio distinto al escenario de los hechos. Los sentenciadores no desvirtúan la credibilidad de estos testimonios, y se preocupan más por determinar si dicen o no la verdad frente a lo que dicen que observaron una vez se acercó el señor López con otro acompañante. 2.1.5 El sentenciador incurrió, por tanto según el casacionista, en error de hecho por falso raciocinio. 2.1.5.1 Los sentenciadores concluyen que la tenencia de la llave de la motocicleta por parte del procesado al momento de su captura, constituye indicio de su participación en el homicidio; sin embargo, acota el defensor, los jueces se extravían en el resultado de la inferencia, ya que está acreditado probatoriamente que “una vez llegaron LOPEZ y su amigo de actos, este se fugó, y luego a Mercado se le solicitó que ingresara la motocicleta... luego el momento anterior no fue la salida a matar, sino que inmediatamente antes de la captura este guardó la motocicleta, y por eso tenía las llaves en su poder.” (f. 14 Dda Casación). El censor afirma que más bien se trata de un contraindicio, el que advirtiendo la llegada de la policía, a sabiendas de que era sencillo deshacerse de la llave, la mantuvo ingenuamente en su poder, pues así actúa quien no espera ser descubierto, y tanto no ve la opción de desechar lo que no lo puede incriminar, o relacionar con un hecho en el cual no intervino. 2.1.5.2 Para los sentenciadores los toques desesperados en el portón del lugar donde se produjo la captura, corresponden a una conducta natural de quienes

pretenden refugiarse, luego de haber cometido un delito, y que si el vigilante no tardó sino instantes en abrir, era perfectamente posible que observara al otro sujeto, a quien se refieren el procesado y sus testigos de descargos. 7 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado Al respecto el libelista sostiene que las reglas del sentido común y la lógica indican que si la persona que se habría de quedar en la casa, era quien debía guardar la motocicleta, y quien maneja está decidido a irse, bastaba con llegar al sitio y dejar la moto a expensas de quien ha de quedarse con ella, porque no podría suponerse jamás que el conductor que pretende huir se encargue primero de guardar el rodante, esto es, actividad que debía llevar a cabo su compañero. 2.1.5.3 Sostiene el demandante que el sentenciador violó las reglas de la experiencia y la lógica cuando afirmó que el procesado mintió, toda vez que si el jueves anterior a los hechos había concurrido al sitio donde se produjo la captura, debió conocer al vigilante y por tanto no podía haberlo confundido el sábado con el carpintero. Opina el recurrente que es obvio que quien vigila en el día no lo hace en la noche, ni el que vigila en un día hábil lo haga durante un día inhábil, y por ello no es posible suponer, con base en la experiencia y la lógica, que si se acude a una empresa un día hábil, el vigilante sea el mismo que se encuentre un día festivo. 2.1.5.4 Se afirma en la sentencia de primera instancia que no era posible que un carpintero se diera a la tarea de contestar como vigilante, o que se permitiera en

todo caso atender en un día festivo, pues ni a los trabajadores se les permite el ingreso a las oficinas en tales fechas. El recurrente sostiene que no obstante las directrices del dueño de la empresa, sí se permitía el ingreso de trabajadores a la empresa en días no hábiles, como lo demuestra el ingreso de un trabajador con un extraño y una motocicleta. 2.2 Segundo Cargo El censor acusa la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación probatoria. 8 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado Luego de transcribir en su orden los artículos 232 y 7º del C. de P. Penal, que consagran el deber de dictar sentencia condenatoria con base en pruebas que demuestren la conducta punible y la responsabilidad penal del procesado, así como la presunción de inocencia y la obligación de resolver la duda a favor del procesado, el censor argumenta que no es posible edificar una sentencia condenatoria con base en los indicios aducidos por las instancias, los que en su opinión, no permiten alcanzar el grado de certeza exigido por el legislador para condenar. El censor solicita a la Corte, ante lo que considera fragilidad y raquitismo de la prueba de cargo, absolver al procesado por falta de certeza para condenar. 2.3 Tercer Cargo Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero, sostiene el censor que el Tribunal incurrió en violación directa del artículo 30 del C. Penal, por falta de aplicación, al ser condenado como autor siendo cómplice. Afirma el recurrente que en el evento en que una persona ejecuta la labor delictiva

de encargarse de transportar a un homicida, incluso a sabiendas del acto que este último se dispone a realizar, y que precisamente es contratado para que luego del hecho le evite ser capturado, las opiniones están divididas. En opinión del libelista, cuando del sujeto solo se sabe que participó conduciendo la motocicleta, ayudando de esa manera al homicida, no es dable al juez, sin más datos, escoger la opción más grave como es el condenarlo como coautor, pues se debe escoger la más favorable, o sea la complicidad, ya que solo se sabe que ayudó al autor material a realizar la conducta criminal. Alega que no siempre que hay división de trabajo se está en presencia de coautoría, pues tal característica también se predica de la complicidad. Todo depende de la naturaleza de la ayuda, pues para la coautoría se requiere una cooperación esencial e imprescindible, y universalmente se exige el dominio del hecho. 9 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado Considera que de acuerdo con el artículo 29, numeral 2º, del C. Penal, para que se configure la coautoría se exige que exista tanto el acuerdo como la división del trabajo, pero que dicho aporte sea de importancia para los propósitos comunes, ya que si a pesar de existir acuerdo y división del trabajo, la colaboración es mínima o hasta simbólica, no puede considerarse a su realizador como coautor. En el presente caso, dice el actor, el procesado prestó ayuda a “quien mató, y ante ello, no fue el quien actuó, ni fue quien ejecutó el verbo rector, y por ello, no puede

ser jamás considerado como coautor; ello sin olvidar que no es posible suponer la opción más grave en su contra.” (f. 22 Dda. de Casación). Luego de transcribir apartes de una jurisprudencia de la Corte sobre la distinción entre coautoría y complicidad, solicita que en el evento de no prosperar los dos primeros cargos orientados a la absolución, le sea reducida la pena a la mitad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 inciso tercero. 2.4 Cuarto Cargo Con base en la causal tercera de casación, solicita se declare la nulidad por ausencia de motivación para aplicar la agravante del numeral 7º del art. 104 del C. Penal, relativa al aumento de pena si el procesado colocó a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o se aprovechó de esa situación. Luego de transcribir la argumentación del Tribunal respecto a la configuración de la agravante, afirma que la misma no se da por el solo hecho de matar al indefenso, y en apoyo de su tesis transcribe un fragmento de la obra “El homicidio” del autor Orlando Gómez López, quien señala que el homicida debe sacar provecho para su acción del tal estado, es decir, cometer el crimen en virtud de la ventaja que tiene; no basta que exista materialmente la situación, es necesario que el autor se aproveche de la misma para matar con ventaja y sin riesgo (pag. 461, Tomo I). 10 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado Afirma el actor que el Tribunal no explicó cómo y porqué la situación de convalecencia de la víctima permitió que el homicida se determinara y

aprovechara para ultimarlo. Agrega que no existió ningún vínculo previo entre agresor y víctima que le permitiera al primero conocer la situación de salud del segundo, y asegurar así que motivado por ella fue que decidió ejecutarlo. Solicita a la Corte, que en el evento de no prosperar los cargos anteriores, se reduzca la pena tanto por la complicidad como por ausencia de motivación de la agravante antes señalada.

3. EL CONCEPTO ACLARACIÓN PREVIA En razón al principio de prioridad que rige las causales de casación, los cargos formulados con base en la causal tercera deberán ser estudiados y decididos de manera prevalente, pues de prosperar, ello implicaría la anulación del trámite procesal y retrotraer la actuación al momento en que se configuró el error de actividad que lo genera, lo cual relevaría a la Corte de pronunciarse sobre los demás reproches. Por tal razón, esta Procuraduría Delegada modificará el orden que presenta la demanda, dando respuesta en primer lugar a la censura formulada por nulidad. 3.4 Cuarto Cargo Alega el demandante que la sentencia impugnada carece de motivación, con respecto a la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 104 del C. Penal, consistente en haber colocado el autor a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovecharse de la misma.

11 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado La motivación de la sentencia apunta a que los juzgadores expongan y consignen los argumentos que les permitan sustentar una determinada conclusión, siendo

ello de vital importancia para las partes intervinientes y, especialmente para el procesado, pues les permite conocer las razones que justifican la decisión, lo que les garantiza la posibilidad de cuestionarla a través de los recursos procesales. Como lo ha reiterado la Corte en diversos fallos, el no señalamiento de los presupuestos fácticos y jurídicos que soportan la decisión, constituye carencia absoluta de motivación; cuando la providencia cuenta con argumentación pero esta no alcanza a revelar el fundamento del fallo, se considera incompleta o parcial, y cuando las razones expuestas resultan contradictorias y excluyentes, se está en presencia de una sustentación anfibológica (cfr. Sent. Oct. 22/99 Ag. 10/00

M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Dic. 15/00 M. P. Dr. Mario Mantilla Nougués).

Es doctrina pacífica que la motivación constituye condición de legitimidad y validez de las decisiones judiciales, razón por la cual el cumplimiento de dicha garantía se ha exigido como requisito de la estructura legal de los fallos (art. 170 Ley 600 de 2000). En el caso objeto de análisis no se presenta la falta de motivación a que se refiere el defensor de Aroldo Enrique Lugo Mercado, pues el Tribunal explicó en primer término en qué consiste la agravante que surge por colocar a la víctima en estado de indefensión o inferioridad, y luego señala que son dos las modalidades que la misma puede presentar: la primera, que el autor sea quien genere o cree la situación de indefensión o inferioridad de la víctima para realizar así la conducta punible de homicidio sobreseguro, sin ningún peligro o riesgo para él, y la

segunda, cuando el sujeto agente simplemente se aprovecha de la indefensión o inferioridad que ya presenta la víctima. A continuación, el Ad quem señala: “Ahora bien, sabido es que los implicados PABLO EMILIO LOPEZ ZEA y AROLDO ENRIQUE LUGO MERCADO una vez localizaron a la víctima y la identificaron bien, cuando estaba desprevenida en la terraza de la 12 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado residencia de sus padres y con una notoria lesión en una de sus piernas, como lo indica el acervo probatorio, existente en el proceso, y sin que ellos corriesen ningún tipo de peligro, atentaron contra la vida de éste, aproximándose lentamente hacia el lugar donde se encontraba la víctima como lo haría cualquier transeúnte, no brindándole a éste ninguna oportunidad de defensa, tomándolo desprevenido y en una completa incapacidad de repeler el ataque, advirtiéndose prima facie que no le asiste razón al apoderado de la defensa cuando afirma que el autor no se aprovechó de la situación de indefensión de la víctima, puesto que está claro que la víctima se encontraba en un estado de indefensión, no solo por la incapacidad funcional que padecía en una de sus piernas sino también por la forma alevosa como se ejecutó la conducta punible, encontrándose la víctima en una situación de despreocupación que sicológicamente le creó toda relación de confianza, y de la cual se aprovecharon notablemente los coautores al realizar el ataque sorpresivo a la víctima.” “Ahora que el que pueda aplicarse la agravante o no al procesado LUGO

MERCADO, no puede hacerse depender de su tarea dentro del reparto de actividades en la realización de la conducta criminal, sino precisamente de que conociera la circunstancia y ella fuera tenida en cuenta en el plan de acción, evidenciándose el referido conocimiento por el seguimiento de los días anteriores y la forma como se llevó a cabo la actividad delictiva, debiendo responder los coautores por todas aquellas circunstancias conocidas que integran el plan de acción no solo en torno a su forma de realización, sino de aseguramiento del éxito de la empresa criminal. En estas condiciones no existe razón para la inaplicación de la agravante, que como se dijo anteriormente viene acreditada.” (fs. 21 a 22 Sent. Trib.). De acuerdo con la naturaleza del reproche en este punto concreto, lo que se debe establecer es si el sentenciador motivó o no su decisión, independientemente de que la fundamentación sea correcta desde el punto de vista fáctico y jurídico. Para esta Procuraduría Delegada los apartes transcritos demuestran que el Juez colegiado sí consignó, con claridad y precisión, las razones que, en su criterio, soportan la aplicación de la citada agravante, cuestión diferente es que el libelista 13 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado no comparta dicha motivación, pues en su opinión no existió ningún vínculo previo entre agresores y víctima, que le permitiera a aquellos conocer la situación de salud de este último, y asegurar así que motivados por ese conocimiento decidieron ejecutarlo. Al respecto, el recurrente pasa por alto dos circunstancias en que el fallador radica

el fundamento para deducir la agravante punitiva, correspondientes, de una parte, a la alevosía con que se ejecutó la conducta punible, estando la víctima totalmente desprevenida, y de otra, el seguimiento realizado los días anteriores, de donde deduce el conocimiento previo que, en su opinión, los homicidas tenían de la discapacidad física en que se encontraba Carlos Arturo Vergara Alvear. Lo anterior torna ostensible lo infundado del reproche. 3.1 Primer Cargo Para esta representación del Ministerio Público no es de recibo el reproche formulado contra la sentencia de segundo grado, toda vez que no se han configurado los diferentes errores de hecho que le atribuye el demandante. 3.1.1 En primer término el recurrente alega que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad al apreciar la declaración de la señora Esther Alvear Ochoa, madre de la víctima, pues considera, a diferencia de lo aceptado por el Ad quem, que dicha señora no estaba en condiciones de describir la ropa que vestía el conductor de la motocicleta, así como sus características físicas. La modalidad de error de hecho invocada se configura cuando el sentenciador, al apreciar la prueba, modifica su expresión material, con lo cual la pone a decir lo que en realidad no expresa. A esa distorsión de su contenido se llega cuando se toma una fracción como si fuera el todo, esto es, cuando se le cercena parte de su contenido, o cuando se lo adiciona o tergiversa. 14 Casación Nº 27.438 Aroldo Enrique Lugo Mercado Como la naturaleza de este particular error de hecho es objetiva, por recaer sobre

la materialidad de la prueba, en su demostración el actor, como es apenas obvio, debe precisar de manera inequívoca la prueba objeto de error, confrontar su contenido material con lo que de él dijo o extractó el juzgador, análisis que deberá poner en evidencia el error, si existió. Además, debe ser explícito en cuanto a la repercusión definitiva que el yerro haya tenido en la sentencia impugnada. En el presente caso, el actor no ciñe su disertación a los parámetros técnicos antes indicados, pues si bien afirma que el error se produjo en la apreciación del testimonio que rindió la señora Esther Alvear, lo que procura es descalificar la capacidad demostrativa de este medio de prueba, al confrontarlo con la inspección judicial realizada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para concluir que la declarante no tenía la suficiente visibilidad como para observar a los delincuentes cuando huían, luego de disparar contra su hijo Carlos Vergara. Así las cosas, resulta imposible que el casacionista hilvane un desarrollo argumental propio del reproche invocado, donde se debe confrontar el contenido material de la prueba con lo que de ella dijo o extractó el operador jurídico. Como el recurrente ataca la credibilidad que las instancias le reconocen al testimonio de la señora Esther Judith Alvear, ha debido plantear un error de hecho, no por falso juicio de identidad, sino por falso raciocinio, por desconocimiento de las leyes de la ciencia, las reglas de la experiencia y los principios lógicos en su valoración por parte del Tribunal. De acuerdo con esta modalidad del error de hecho, el actor debe demostrar, “primero que todo, que el

juez se apartó de esos derroteros, reglas y/o principios, pero especificando la ley, regla o principio inobservado. No basta con decir, por ejemplo, que el funcionario judicial se apartó de las reglas de la experiencia. Tiene que explicar de cuál o cuáles se alejó, cómo se alejó y por qué lo hizo.”1 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de casaci