PGN - ERROR DE HECHO - Técnica en casación

Señores Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

M. P. Dr.: Herman Galán Castellanos Ref: Casación interpuesta por el defensor de Benito de Jesús Ávila Arrieta, procesado por celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales.

Rdo. 17.479.

Honorables Magistrados: Con fundamento en la demanda de casación interpuesta por el defensor del acusado Ávila Arrieta, corresponde a esta representación del Ministerio Público conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 21 de febrero de 2.000, proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la cual confirmó la condena dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, contra Benito de Jesús Ávila Arrieta, a quien impuso la pena principal de cuatro años de prisión y multa de diez salarios mínimos mensuales vigentes, y como pena accesoria lo condenó a la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En el traslado a los no recurrentes la Procuradora Judicial II Penal N° 321, presentó alegato, mediante el cual se opone a las pretensiones del defensor. Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta

1. HECHOS Antonio García Montes, en escrito de fecha 11 de mayo de 1.998, denunció ante la Fiscalía de Sincelejo al señor Benito de Jesús Ávila Arrieta, para ese entonces Director de la Corporación Autónoma Regional del departamento de Sucre “Carsucre”, por haber entregado, en mayo de 1.998, a Ranulfo

Herazo Sabbag, un Buldózer D-5 de propiedad de la Corporación, para que lo trabajara en una finca de Lorica de propiedad de un señor de apellido Lengua, conocido como “El indio Lengua”, labor que se prolongó por un término superior a 15 días, sin que Ávila Arrieta hubiere efectuado control alguno sobre tales trabajos. El denunciante estima que el valor de las labores realizadas ascendió a la suma de veinticuatro millones de pesos, dinero del cual dispuso el Director, y que en su concepto, no ingresaron a la Tesorería de la entidad estatal.

2. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

1. Con fundamento en los hechos mencionados, la Fiscalía Octava Delegada ante los Juzgados Penal del Circuito de Sincelejo, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, dispuso la apertura de instrucción el 22 de mayo de 1.998 y ordenó la vinculación mediante indagatoria de Benito de Jesús Ávila Arrieta, en su condición de Director General de la Corporación

Autónoma Regional de Sucre -Carsucre-.

2. En los descargos Ávila Arrieta reconoce que el 15 de abril de 1.998 suscribió “contrato de prestación de servicios” con Ranulfo Herazo, respecto

2 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta al buldózer D5 de propiedad de la Corporación Carsucre y para lo cual entregó en arriendo la máquina al contratista, por un término de 70 horas y con una duración de 15 días, por un precio estipulado en $1.400.000. Que dicho contrato lo hizo por consejo de sus asesores, por cuanto el mismo

Ranulfo Herazo en calidad de contratista en anterior oportunidad había reparado el buldózer, pero como éste debía responder por el buen estado del mismo, para acreditarlo era necesario poner a trabajar el bien por el mencionado tiempo, con el fin de probarlo, pero para esos efectos el arrendatario asumía todos los gastos, además de comprometerse a cancelar la suma antes mencionada, lo cual hizo en su oportunidad depositando el dinero a nombre de Carsucre. En otro aparte de la indagatoria refiere que la Ley del presupuesto contempla el rubro de venta de servicios y entre ellos se puede catalogar el arriendo, para recibir ingresos para el funcionamiento de la entidad, pues las Corporaciones Autónomas Regionales tienen autonomía administrativa y financiera para funcionar. Explicó que el buldózer trabajo ocho horas diarias hasta cumplir las 70 horas contratadas por Herazo Sabbag y así lo verificó Aristófanes Gutiérrez Mercado, Jefe de Control Interno de la identidad, quien a su turno le comunicó al contratista que debía devolver la máquina como en efecto se hizo, pero Herazo, a diferencia de lo aseverado, expresó que por parte de la entidad estatal no existió control alguno (fls. 95 a 99. c.o. N° 1).

3. Al proceso se anexó el contrato de obra N° 0062 de fecha 27 de diciembre de 1.996, firmado entre Carsucre y Ranulfo Herazo Sabbag para la reparación general del buldózer Caterpilar D-5 de propiedad de la Corporación Autónoma Regional de Sucre, a todo costo. El contratista Herazo se comprometió a entregar reparado el mencionado bien mueble y

en estado de funcionamiento. Perfeccionado el contrato con la suscripción 3 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta del mismo, se pactó la duración por el término de 3 meses (fls. 282 a 285 ibídem).

4. Igualmente se allegó el contrato de prestación de servicios N° 012 suscrito entre el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre -CARSUCREdoctor Benito de Jesús Ávila Arrieta y el particular Ranulfo Herazo Sabbag, de fecha 15 de abril de 1.998 (fls. 34 a 35 Ib).

5. Ranulfo Herazo Sabagg, informó sobre el contrato de reparación del buldózer D-5 Caterpilar, suscrito con la Corporación “Carsucre”, el que entregó en óptimas condiciones después de haberlo probado por 70 horas, las cuales pagó a la entidad a razón de $20.000 para un valor total de $1.400.000, toda vez que no podía probar dicha máquina con un horario menor. Agregó que Orlando Pérez fue el mecánico que reparó el buldózer.

Sobre el control de las horas contratadas, manifestó que este no existió, que él le expuso al gerente que en diez días se evacuaban las setenta horas. Preciso que trabajó en Tierra Alta, corregimiento de Cotorra, departamento de Córdoba, a un señor de apellido Lenguas, de quien no recuerda su nombre. La obra consistió en la construcción de una banca, para evitar las inundaciones en un cultivo de sorgo. Esa máquina duró aproximadamente doce días, labor que se realizó durante los meses de marzo y abril de 1.998,

sin precisar la fecha exacta (fls. 41 a 42 y 118).

6. El 12 de noviembre de 1.998, la Fiscalía le resolvió la situación jurídica al indagado Ávila Arrieta con detención preventiva por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (art. 146 del C.

Penal anterior).

7. Mediante resolución del 9 de marzo de 1.999 la Fiscalía Octava Seccional Unidad de Delitos contra la Administración Pública, ordenó el cierre de investigación y al calificar el mérito sumarial profirió resolución de acusación

4 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta (resolución del 19 de abril de 1.999) contra Ávila Arrieta, por el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos (art. 145 C. Penal).

8. El juzgamiento le correspondió adelantarlo al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo y en la etapa probatoria decretó y practicó pruebas de orden testimonial, así como allegó diversa prueba documental.

9. Llevada a cabo la audiencia pública en la que la Fiscalía varió la calificación dada en el pliego de cargos, para acusar al procesado por el punible de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales

(art. 146 del Estatuto Penal anterior), el Juez del Circuito profirió sentencia condenatoria contra Benito de Jesús Ávila Arrieta en los términos y condiciones expuestas al comienzo del presente concepto, decisión que al ser apelada por la defensa fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Sincelejo mediante el fallo que es ahora recurrido en casación.

3. DEMANDA Al amparo de la Causal Primera, cuerpo segundo, se formulan dos cargos por supuestos errores de hecho.

Primer cargo Error de hecho consistente en un falso juicio de existencia al dar por probado el elemento estructural del tipo CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES como lo es, el elemento subjetivo del tipo, a saber: “que el funcionario celebre el Contrato con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”. 5 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta Asevera el censor que dicha preterición conllevó a la aplicación indebida del art. 146 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 1° del mencionado estatuto, que establece el principio de legalidad o de la tipicidad de la conducta. Como normas Sustanciales violadas se refiere a los artículos 1° y 146 del C.

P. En relación con las normas procesales infringidas señalo los artículos 180, 246 y 254 del C. de P. Penal.

Para el demandante en el proceso “no milita medio probatorio alguno de cuya existencia nominativa como debe ser, pueda concluirse que del mismo puede darse por establecido este elemento subjetivo del tipo del Art. 146 C.

P. P. y del cual depende la antijuridicidad del comportamiento pues, el Tribunal lo da por establecido, es decir, NO EXISTE EN EL PROCESO...”.

A juicio del libelista el Tribunal valiéndose de la afirmación “VAGA Y ABSTRACTA... según la cual NO HAY DUDAS QUE SE TRATA DE UN ASPECTO ACREDITADO EN AUTOS”, da por demostrado el elemento

subjetivo del tipo imputado “como si los AUTOS fueran Medios Probatorios” (fl. 72 c.o. Trib.). Por mandato constitucional y legal (art. 29 y 180 del C. Penal) el fallador estaba obligado a señalar por su nombre el o los medios probatorios (indicio, documento o cualquier otro medio) considerados para dar por establecido el referido elemento estructural del punible y sin el cual los otros aspectos resultan irrelevantes para el INJUSTO PENAL tal como ocurre con las discusiones entorno “a si requería o no licitación pública, autorización de la Junta Directiva, póliza de cumplimiento, si el contrato es o no de prestación de servicios o de arrendamiento, si se ejerció control sobre su ejecución, según aduce el recurrente. 6 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta Reitera el demandante que “por estrictas razones de lógica jurídica encontrar la Prueba de dicho elemento (estructural del cual depende la antijuridicidad del comportamiento) resulta imposible, si tenemos en cuenta que a pesar que este tipo penal no requiere que la administración sufra ningún perjuicio, este aspecto es lo que hace plantear, al nivel de hipótesis, la posibilidad de haberse contratado buscando algún provecho para sí o para un tercero, pero en el caso a estudio esta hipótesis no tiene razón de ser, si se tiene en cuenta, que se pactaron las horas de trabajo al precio normal del mercado, $20.000 hora de trabajo, con la ventaja para CORPOSUCRE, que dicho valor era libre de todo gasto, como combustible, operador de la máquina, mantenimiento y transporte, lo que implicaba una buena negociación para

dicha corporación y de paso descartaba cualquier posibilidad de haber celebrado el contrato detrás de algún beneficio ilícito” (fl. 74). Segundo Cargo (Subsidiario) Se ha denominado ERROR ESENCIAL DE HECHO debido a un FALSO JUICIO DE IDENTIDAD, consistente en “haberse desconocido, en una forma por demás manifiesta, protuberante y ostensible las reglas de la experiencia, de la lógica y de la Ciencia que integran el concepto medular de la Sana Crítica” (fl. 75 ibídem). Aduce el libelista que debido al citado error, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 146 del C. Penal anterior, que consecuencialmente lo llevó a dejar de aplicar el artículo 1° ibídem e igualmente se infringieron los artículos 180, 246 y 254 del C. de P. Penal ya derogado. Con la advertencia que este reproche resultaría contradictorio en relación con el cargo anterior, en el que se afirma que el Tribunal no señaló medio o 7 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta medios probatorios en que se fundamentó para determinar el elemento subjetivo del tipo penal, asevera el recurrente que “aún suponiendo la existencia de la prueba en particular que hipotéticamente pudo haber servido su valoración para dar por probado como lo hizo el Tribunal sobre ese aspecto tan vital del tipo penal ... la Sentencia adolece de un vicio protuberante, toda vez que en ella para nada se hace referencia a la existencia de esos Principios y Postulados (Del Sistema de la Sana Crítica) y como tal fueron DESCONOCIDOS... por ello, no es posible subsanar esta falencia y el sentido de la sentencia para que la misma fuera

condenatoria...” ( fl. 76 ib.). En consecuencia, lo procedente por el Ad-quem era de proferir un fallo de absolución.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA Primer Cargo Para el demandante el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, por cuanto no señaló las pruebas en que fundamentó la sentencia que impuso a Benito de Jesús Ávila Arrieta como autor del punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales (art. 146 C. Penal).

Precisó el censor que el Ad-quem dio por probado el elemento subjetivo del tipo correspondiente a: “que el funcionario celebre el contrato con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista, o para un tercero”, con base en una afirmación “VAGA Y ABSTRACTA según la cual NO HAY DUDAS QUE SE TRATA DE UN ASPECTO ACREDITADO EN

AUTOS”.

8 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, consiste en el soslayo de pruebas legalmente incorporadas al proceso, que lleva al juzgador a proferir un fallo diferente al que correspondía en caso de haberlas analizado. Tal modalidad de error impone un doble esfuerzo al demandante que la plantea, el cual involucra tanto la clara enumeración de los medios de prueba que legalmente allegados resultaron omitidos en la evaluación que precedió la declaración de justicia, como la demostración a través de una valoración probatoria de conjunto que los incluya, para posteriormente comprobar, con fundamento en ella, que de haberse considerado el dato o

los datos supuestamente revelados por aquellos, el sentido de la decisión hubiera sido diverso y en todo caso favorable al impugnante1. Sin embargo, en el presente caso el libelista desatendió los presupuestos técnicos que preceden, porque revisados los fallos de instancia que conforman una unidad inescendible en la medida que la sentencia de segunda instancia confirmó integralmente el fallo de primer grado, se advierte que los juzgadores sí tuvieron en cuenta prueba de índole testimonial, documental e indiciaria, en la que fundamentaron la decisión ahora objeto de ataque, lo que ocurre es que el censor pretende ignorarla para tratar de sacar avante sus particulares pretensiones, cuyos argumentos son opuestos a los fundamentos de las decisiones, y como lo dijera con acierto la representante del Ministerio Público ante el juzgador de segunda instancia: “Lo que sucede es que ésta (la prueba) no aparece en la sentencia impugnada de la ideal forma como lo expresara el casacionista, pues si se analiza el texto de la providencia recurrida extraordinariamente, se notará como ella va desarrollando todas y cada una de las pruebas de las cuales resalta la responsabilidad penal que encontró fundada en el artículo 246 del C.P. P.” (fl. 8 alegato de no recurrente). 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de julio 11 de 2002. M.

P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

9 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta En uno de los apartes del fallo atacado en que el Tribunal razonadamente desestimó las pretensiones del defensor de Benito de Jesús Ávila Arrieta, en

su carácter de Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre, el Ad-quem expuso: “(...) A todas estas, no es necesario un análisis detenido de los testimonios del arrendatario ARNULFO HERAZO SABBAG; del propietario del taller parqueadero donde se guardaba el buldózer, señor MANUEL PEREZ ARROYO y de su hermano ARMANDO ENRIQUE PEREZ ARROYO y del maquinista PEDRO GOMEZ BLANQUICETT, para extraer de sus dichos un sinnúmero de contradicciones, que en nada contribuyen a clarificar los hechos, como tampoco a presentarlos en sus detalles de una manera acorde con las exculpaciones del procesado. Veamos: “ARNULFO HERAZO SABBAG afirma que el contrato se ejecutó durante los meses de marzo y abril de 1998, es decir antes de la fecha del contrato. Su dicho esta respaldado por lo afirmado por el propietario del taller ORLANDO MANUEL PEREZ ARROYO, cuando informa que el buldózer llegó a su taller aproximadamente en el mes de noviembre de 1997; que cuatro meses más tarde, se lo llevaron en buen estado y que quince días después lo regresaron al parqueadero. “Si ello fuese así, hay que convenir que el buldózer fue utilizado por el contratista desde antes de la fecha del contrato y que éste se suscribió sobre la marcha, el 15 de abril de 1998, con la única finalidad de justificar un hecho irregular, a todas luces violatorio de la normatividad que regula la contratación administrativa, siendo esa la razón por la cual el convenio jurídico presenta las 10 Casación 17.479

Benito de Jesús Ávila Arrieta inexactitudes y las falencias que se han mencionado en el proceso. “Los testimoniantes también difieren sobre la permanencia y salida de la excavadora del taller de propiedad de PEREZ ARROYO; en relación con el valor del parqueo y sobre la fecha en que comenzó a ser cancelado. Hasta tal punto hay confusión en tal sentido que el procesado aportó la orden de pago No. 1287 de 29 de diciembre de 1997, por concepto de arriendo del local para el parqueo y celaduría desde el 1° de mayo al 31 de diciembre de 1997, por valor de $400.000, pagados al señor ORLANDO PEREZ ARROYO, mientras que ése en su testimonio dice que le cancelaron los seis últimos meses de 1997, a razón de $100.000 el mes, a más de indicar que el buldózer fue recibido en su parqueadero en el mes de noviembre del mismo año. Tantas contradicciones no tienen otra explicación que la manipulación de que fue objeto la prueba, con el fin de acomodarla malamente para supuestamente favorecer a ÁVILA ARRIETA, lo cual no logró conseguirse. “Ostensibles contradicciones también se observan en lo testificado por el Jefe de Control Interno ARISTÓFANES GUTIERREZ MERCADO y por el maquinista PEDRO GOMEZ BLANQUICETT, de todo lo cual se hace referencia en la sentencia que se revisa, cuyos argumentos la Sala acoge integralmente, por corresponder a la realidad procesal” (fls. 51 a 53). En estas condiciones, se evidencia que el Ad-quem no sólo señaló la prueba

que echa de menos el recurrente, sino que la analizó y valoró en conjunto a la luz de la sana crítica, con lo que se desvirtúa el falso juicio de existencia 11 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta en la modalidad de omisión. A esta conclusión se aúna otro motivo de improsperidad del reproche que se relaciona con la absoluta falta de demostración del supuesto fáctico requerido jurídicamente para llegar a la conclusión de que la supuesta omisión probatoria (ERROR GRAVE ESENCIAL DE HECHO), que a juicio del censor requiere el “INJUSTO PENAL como condición SINE QUAN NON, la prueba de dicho elemento subjetivo” (fl. 73 c.o. Trib.). Empero como se reitera, la obligación del demandante no quedaba en la simple expresión de que un determinado medio o medios probatorios no fueron apreciados por el juzgador, menos como cuando se refiere a que la prueba del elemento subjetivo del tipo se acreditó con “AUTOS, como si fueran medios de prueba”, sino que la censura sólo podía lograrse confrontando la prueba que echa de menos el recurrente con todos los elementos de juicio que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo debatido, único ejercicio a través del cual podía dejar en evidencia la real trascendencia del presunto yerro. A contrario del censor, el Tribunal precisó: “ (...) en relación con el ingrediente subjetivo del tipo referente al propósito de obtener el agente un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, no haya duda que se trata de un aspecto acreditado en autos, ya que al contratista se le

otorgaron demasiadas ventajas que demuestran un interés en favorecerlo, desde luego que permitir la salida del buldózer para utilizarlo en una zona fuera del departamento de Sucre, sin ninguna supervisión o tipo de control, le daba a HERAZO SABBAG la oportunidad de explotarlo al máximo, con la consiguiente ventaja económica; favorecimiento que también es dable inferir de la confusa redacción del contrato y de la omisión de requisitos esenciales. 12 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta “ Y es que el esfuerzo del procesado por presentarse como un funcionario que actuó de buena fe, con la sola intención de favorecer a la empresa, se desvirtúa cuando se observa que el contrato suscrito con HERAZO SABBAG era innecesario. En primer lugar, porque el buen estado de funcionamiento del buldózer podía ser probado destinándolo a labores propias de los objetivos de la Corporación; en segundo lugar, porque bastaba hacerle una adición al contrato de reparación firmado entre las mismas partes el 26 de diciembre de 1996, por el término de tres (3) meses, en una de cuyas cláusulas HERAZO SABBAG se comprometió a la reparación general del buldózer y a responder civil y penalmente por las obligaciones derivadas del contrato, Si ello fue así, es de suponer que la excavadora fue entregada en buenas condiciones de funcionamiento, por lo que no tenía el Director de Carsucre que firmar un nuevo contrato con HERAZO SABBAG, y a lo sumo con la simple adición del primero era suficiente. Lo extraño de todo es que esto último se hizo después de haber transcurrido mas de un año de haber sido arreglada

aquella. Indudablemente que este hecho revela también la intención non santa de favorecer al contratista” (fl. 51 ib.). En este orden, el entonces Director de Carsucre, debía garantizar que el procedimiento de la contratación se desarrollara con acatamiento al ordenamiento jurídico, deber que no cumplió, pues permitió que este se pervirtiera y trastocara. De otra parte en el artículo 410 de la Ley 599 de 2.000, no se exige lo atinente al tipo subjetivo específico, que si se hacía en el artículo 146 del C. Penal ya derogado, de todas formas se repite en el presente caso dicho elemento se encuentra demostrado. 13 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta Ahora si bien es cierto como lo ha precisado la Corte no toda inobservancia de los requisitos legales para contratar constituye delito, independientemente de que se pueda configurar falta disciplinaria, sino sólo de los legales esenciales, esto es, de aquellos que de no estar presentes afectan la naturaleza misma del acto. Así mismo, como al tenor de la norma entonces vigente (art. 146 del C. Penal anterior) no bastaba para la tipificación del punible la tramitación de un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales (vr.gr. la previa aprobación de la garantía), sino que era menester que se actuara con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, se reitera, que dicho elemento subjetivo también se encuentra demostrado. En efecto, en el proceso quedó acreditado y así lo plasmó el Ad-quem en el

fallo impugnado, que en abril de 1.998 se celebró un contrato entre el Director de Carsucre, acuerdo que la judicatura calificó de arrendamiento de maquinaria pesada y no de prestación de servicios como el procesado pretendió hacer creer, en el cual no solo se cometieron errores aparentemente intrascendentes, como el de confundir los términos de contratante y contratista, sino otros de mayor importancia como la falta de determinación de las obligaciones de cada una de las partes, el que fuera suscrito por el representante legal de la empresa sin que para ello hubiera sido autorizado por el Consejo Directivo de la misma; o que en su celebración y ejecución se pretermitió la póliza de garantía exigible en todo contrato estatal, o no se ejerció vigilancia ni control alguno sobre el objeto del contrato, pactándose un término de 15 días sin determinarse exactamente la fecha de iniciación ni las horas trabajadas. Además, el contrato nunca se liquidó ni mediaron actas de entrega ni de salida de la maquinaria, todo lo cual pone de presente una serie de 14 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta irregularidades que solo beneficiaron al contratista Herazo Sabbag, quien dispuso a su arbitrio del bien mueble, con el consiguiente beneficio económico que debían reportarle los trabajos realizados más allá de lo pactado. Por lo anterior, podemos afirmar que en el presente caso no se cumplieron las finalidades de la contratación administrativa, pues la única que se avizora fue la de favorecer los intereses personales del procesado y del contratista,

con lo cual Ávila Arrieta adecuó su comportamiento a lo descrito en el artículo 146 del Decreto 100 de 1.980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1.993 y 32 de la Ley 190 de 1.995, pues tramitó un contrato sin observar los requisitos legales esenciales, habiendo actuado con el propósito de obtener un provecho ilícito para él y para Herazo Sabbag. No sobra agregar que tampoco le asiste razón al censor cuando pretende demostrar que el convenio celebrado entre el procesado y contratista fue una “buena negociación” para Corposucre que descartaba cualquier posibilidad de haber celebrado el contrato detrás de algún beneficio ilícito, si se tiene en cuenta que “se pactaron las horas de trabajo al precio normal del mercado, $20.000 hora de trabajo, con la ventaja para Corposucre, que dicho valor era libre de todo gasto, como combustible, operador de la máquina, mantenimiento y transporte...”, porque como lo señalara en reciente jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia: “(...) si el interés particular deviene a favor de la administración (v.gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios `prohíbidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública”. 15 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta “ (...) la ilicitud de la intervención del servidor público no puede medirse por el perjuicio concreto a un tercero participante en el

proceso de licitación o por la afectación del objeto final del contrato porque el bien materia de protección no es, como lo pregona el demandante, la adecuada prestación del servicio contratado, sino la legalidad y legitimidad de la contratación, que se ven afectadas cuando el funcionario rompe los principios constitucionales y legales atrás referidos” (C.S.J. Cas. Penal. Sent. abril 18/2002. Rad. 12658, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Bajo estos presupuestos el cargo resulta inadmisible y debe ser desestimado. Segundo Cargo (Subsidiario) Error de hecho por falso juicio de identidad, porque a juicio del recurrente en el supuesto caso que el juzgador hubiera señalado y apreciado las pruebas en que fundamentó la existencia del elemento subjetivo del tipo de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales (art. 146 del C. Penal ya derogado), transgredió los principios de la sana crítica porque el “Tribunal DESCONOCIO, EN UNA FORMA POR DEMÁS FLAGRANTE, OSTENSIBLE, MANIFIESTA Y ABSOLUTA, a tal punto, que ni siquiera se hace mención de la existencia de estos Postulados y Principios, menos aún, la forma como fueron tenidos en cuenta, valorados, para dar por probado el elemento subjetivo del tipo”. Cargo que al igual que el anterior, carece de vocación de prosperidad, porque el censor incurre en desaciertos técnicoconceptuales. En primer 16 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta término tal y como se dejara expuesto en la contestación de la censura que

precede se dejaron anotadas las bien fundamentadas razones que expusieron los juzgadores para acreditar la existencia del elemento subjetivo del tipo con base en una análisis conjunto de los medios probatorios que da cuenta el proceso a la luz de la sana crítica y que ahora desconoce el demandante. Aunque se debe reconocer que no se hace mención expresa a todos y cada uno de los elementos de la sana crítica, ello no es razón suficiente para coadyuvar la pretensión y dar por demostrado el error. Sobre el particular, la Procuradora Judicial no recurrente, expresó: “Por eso, advertimos, que las reglas de la sana crítica aparecen implícitas en la valoración probatoria desplegada por el Juez y el Tribunal, como jueces de providencias de primera y segunda instancia, todo lo cual lleva a afirmar que el procesado verdaderamente actuó con deslealtad, violando los principios de la contratación administrativa” (fl. 27 alegato no recurrente). De otra parte, si bien ahora la jurisprudencia ha establecido que el ataque al principio de la sana crítica se debe formular a través del falso raciocinio, no de identidad como desacertadamente lo hiciera el recurrente, no señala sobre que medio o medios probatorios recayó el desconocimiento o trasgresión al mencionado principio, conformándose con admitir, y eso en gracia de hipótesis, que la prueba sobre la existencia del elemento subjetivo del delito existe en el proceso. Tampoco demostró la diferente orientación del fallo si el juez no hubiera incurrido en el supuesto error. Todo se concretó a un enunciado, sin demostración.

Se advierte que el demandante desconoce la configuración del falso juicio de identidad, el cual, ha dicho insistentemente la Corte, se deriva de una equivocada percepción de la prueba en la medida en que se distorsiona o se 17 Casación 17.479 Benito de Jesús Ávila Arrieta falsea su contenido objetivo para hacerla decir lo que materialmente no expresa, y su demostración implica hacer evidente no solo que los fallos apreciaron la prueba contrariando su materialidad sino que el desacierto condujo a una decisión contraria a la ley.2 Si bien el demandante señala que el cuestionamiento lo hace recaer en “cada medio probatorio en particular, el cual, posee su propia estructura O